論訴調對接機制中公證強制執行制度的價值
——以與“司法確認程序”進行制度比較為視角

陳 凱 （陜西省西安市漢唐公證處）

一、訴調對接機制的總體構架

（一）訴調對接中“調”的三種模式

訴調對接機制總體構架中的“調”，在我國的立法和司法實踐中被分為三種模式：（1）訴訟外調解，即發生民事糾紛后，糾紛當事人將糾紛提交行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，經調解組織和調解員簽字蓋章后，進而達成調解協議。（2）立案前的委派調解，即對當事人起訴到人民法院的適宜調解的案件，登記立案前，人民法院可以委派特邀調解組織、特邀調解員進行調解，進而形成調解協議。（3）立案后的委托調解，即登記立案后或者在審理過程中，人民法院認為適宜調解的案件，經當事人同意，可以委托給特邀調解組織、特邀調解員進行調解，或者由人民法院專職調解員進行調解。

（二）不同調解模式下的司法審查

所謂“訴調對接”，實際上講的是人民法院的司法程序如何對接調解組織主持下達成的調解協議；其中的“訴”，就是通過程序性安排，對調解協議依法進行審查，并賦予與人民法院司法裁判相同或相似的效力，并將具有給付內容的調解協議進一步對接人民法院的強制執行程序，以完成最終意義上訴調對接。對于上述三種不同模式下達成的調解協議，我國現行法律和司法解釋分別給予了兩種不同的程序安排。

1. 對于登記立案后或者在審理過程中，當事人在人民法院委托進行的調解程序中達成的調解協議，被視為法院調解的一種特殊類型，經承辦法官審查后，出具法院調解書。當事人一方不履行法院調解書的，另一方可直接持法院調解書向人民法院申請強制執行。

2. 對于訴訟外調解和人民法院立案前委派調解達成的調解協議，協議當事人可以在下列程序中選擇進行救濟，完成訴調對接：（1）提起訴訟，即在達成的調解協議后，當事人可以就調解協議向人民法院提起訴訟，請求確認調解協議無效、有效，或者請求撤銷、變更調解協議，或在請求人民法院在確認調解協議有效后，判令協議義務方履行調解協議。（2）申請進行司法確認，即在達成的調解協議后，當事人可以共同向調解組織所在地人民法院，或向委派調解的人民法院申請進行司法確認。如果一方不履行調解協議，調解協議權利人可依據調解協議和確認調解協議有效的裁定書向人民法院申請強制執行。（3）申請辦理強制執行公證，即在達成調解協議后，對于具有給付內容的調解協議，當事人可以共同向公證機關申請依法辦理賦予債權文書強制執行效力的公證。如果一方不履行調解協議，調解協議權利人可以持債權文書公證書和執行證書向人民法院申請強制執行。（4）根據督促程序申請執行令，即以金錢或者有價證券給付為內容的調解協議，協議債權人依據民事訴訟法及其司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令，人民法院依法發出支付令后，在債務人未在法定期限內提出書面異議且逾期不履行支付令的情況下，調解協議債權人可以向人民法院申請強制執行。

對上述兩種程序性設計進行比較，前者屬于法院主導下的司法程序，后者屬于非訴程序，而公證強制執行制度是在后者情況下參與訴調對接機制的，屬于調解協議的非訴審查模式。至于訴外、委派調解中的當事人為什么可以在訴訟、司法確認、公證強制執行、支付令中進行程序選擇，則應當從調解協議的性質入手加以理解。

二、調解協議的性質——民事合同

筆者認為，2002年最高人民法院下發的《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（以下簡稱02年《若干規定》）在第1條就已經確認人民調解協議的“民事合同性質”，并在第4、5、6、7條部分引用《合同法》的相關規定規范了調解協議有效要件、無效、以及可撤銷、可變更的法定情形，借此回答了調解協議當事人就協議發生爭議時，應當比照一般的合同進行訴訟救濟的問題。若從調解協議的預設前提，即當事人已有既存之法律關系出發，那么調解協議在內容上就是當事人對過往法律關系的確認或變更。概言之，調解協議是當事人用于修復和處理既存法律關系的“變更協議”。所以，《人民調解法》第12條第2款規定“當事人一方明確拒絕調解的，不得調解”，這意味著，調解協議必須是在當事人雙方均同意的情況下達成，遵循地是合同領域的意思自治原則（或契約自由原則）。

對于調解協議的內容，鑒于當事人之間存在既存法律關系，一般分為三種類型：（1）對既存法律關系的確認，例如房屋確權糾紛中，調解協議在內容上確認房屋所有權的歸屬。（2）對既存法律關系的確認+給付內容。例如，交通事故調解協議在內容上包括通過確認侵權事實和侵權責任的歸屬確定侵權人與受害人之間因交通事故而形成的侵權損害賠償法律關系，以及侵權人向受害人承擔損害賠償的具體數額和履行期限等。（3）對既存法律關系的確認+形成內容。例如，買賣合同調解協議中在內容上包括確認協議雙方買賣合同有效，雙方一致同意解除合同關系，或違約方確認合同已經守約方行使法定或約定解除權而被解除。實踐中，還可能出現的情形是，對既存法律關系的確認+形成內容+給付內容，例如在買賣合同解除后存在返還、損失的情形的，那么調解協議在內容上就是“買賣合同有效+合同解除+返還已履行部分或（并）損失賠償”。所以，公證機構介入訴調對接，對具有給付內容的、債權債務性質的調解協議辦理賦予債權文書強制執行效力公證的，需要完成三項工作：（1）對當事人之間既存法律關系進行公證，這一部分的重點在于對原有法律關系真實性、合法性進行公證證明，與公證機關在就還款協議進行公證時對原債權債務關系的核查相同；（2）對當事人在調解協議中就既存法律關系進行的變更或調整進行公證，這一部分的重點在于證明當事人在締結調解協議系其真實的意思表示，調解協議并無法律規定的無效、可撤銷、可變更的法定情形；（3）對當事人之間具有給付內容的、具有債權文書性質的調解協議賦予強制執行效力，這一部分的重點在于從受理范圍、管轄等方面審查調解協議的強制執行公證是否符合《公證法》《民事訴訟法》以及相關法律、法規和司法解釋。

三、司法確認程序與公證強制執行程序之比較

（一）人民調解協議的司法確認程序的性質——非訴程序

2009年最高人民法院下發了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱“09年若干意見”）。在最高人民法院下發09年《若干意見》之前，訴調對接并沒有進入實質性階段，因為無論是當事人在社會組織主持下達成的調解協議，還是在人民調解委員會主持下達成的人民調解協議，本質上都是一種民事合同。就該協議產生的民事糾紛都須提交人民法院的訴訟程序進行救濟，并無其他簡易程序可供選擇，因而人民調解制度在制度上并無吸引力。學術界在討論訴調對接的程序設計時，曾經有學者建議引入國際私法中對外國判決的可執行宣告程序，即由法院通過特定審查程序，將僅具有民事合同性質的人民調解協議通過法院裁定，宣告其具有強制執行力，從而轉換為法院執行機關可供執行的依據①董少謀：《執行許可宣告程序之構建——兼談人民調解協議訴前司法審查確認》，《司法改革評論》2009年第九輯，第389頁。。

《人民調解法》第33條規定人民調解協議的當事人可以共同向人民法院申請進行司法確認，但遺憾的是該法沒有給出具體的程序，不具備可操作性。在經過以“定西模式”為代表的司法實踐摸索后，2011年最高人民法院出臺的《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（以下簡稱“11年《若干規定》”）就司法確認程序作出了比較具體的規定，其規定了案件管轄、糾紛案由類型、申請所提交的材料、受理條件、案件審理的具體要求以及不予確認的情形等等程序性問題，使司法確認程序初步具備可操作性。但是，11年《若干規定》第8條中，對于符合確認條件的，應當作出確認決定書的規定受到實務界的質疑，因為無實體裁判內容的決定書不能作為執行依據。是以，在12年《民事訴訟法》修正案增加的第六節確認調解協議案件中，即第195條規定，對于確認調解協議效力案件，人民法院應當作出裁定確認調解協議有效，從而能夠成為執行依據②筆者認為，盡管民事訴訟法第195條是在特別程序一章，章節編排上是不允許起訴、上訴救濟，但是是否可以就該裁定申請聽證，以及按照一般民訴法理論，即裁定和決定不同，可以對裁定進行上訴救濟等程序性問題還需要明確，避免各級人民法院在法律適用上產生不同。。從全國范圍內法院審判實務來看，幾乎所有法院均系依據《民事訴訟法》第195條確認調解協議效力。

對于司法確認的非訴程序性質，學術界、實務界基本上沒有爭議，理由大體是：（1）達成調解協議的雙方當事人必須共同提出確認協議效力的申請，在程序啟動上不存在對抗性質。（2）法院對于調解協議的確認，在11年《若干規定》中采取“決定”的裁判形式，而這一裁判形式在程序上當事人不能進行上訴救濟。③王亞新：《訴調對接和對調解協議的司法審查》，《法律適用》，2010年第6期。關于第（2）點，《民事訴訟法》將“確認調解協議案件”放在第15章“特別程序”的章節設置就可以加以證明，因為法院在該章程序中所作出的判決或裁定具有終局效力。如果案外人對司法確認裁定或決定有異議的，只能根據11年《若干規定》第10條之規定，向作出確認決定的人民法院申請撤銷。參考《浙江省高級人民法院關于人民調解協議司法確認的若干意見》第21條的規定，人民法院負責案外人申請撤銷司法確認案件的是人民法院內部的審監部門。

（二）司法確認程序與公證強制執行程序之比較

在訴調對接多元化解決民事糾紛的路徑上，“司法確認程序從試點摸索與倡導性文件推動，到特別法認可、司法解釋細化乃至法典確立，其最直接的動因在于通過提升人民調解協議的效力來促進公眾適用人民調解機制解決糾紛”④潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調對接機制的思考》,《當代法學》，2013年第3期。。也即是說，司法確認程序是通過在供給側提供執行力來獲取制度價值和制度繁榮的。這一點，與同屬調解協議的非訴解決程序的公證強制執行程序如出一轍，似乎形成并行的競爭關系。甚至有學者在11年《人民調解法》出臺前后質疑司法確認程序時認為：“有了公證確認調解協議效力的情況下，通過督促程序和司法確認程序這兩個非訴程序并由法院介入進行司法審查來確認調解協議效力的程序，其還有多大的存在價值？⑤唐力：《非訟民事調解協議司法確認程序若干問題研究——兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）〉第38,39條》，《西南政法大學學報》，2012年第6期。” 筆者認為，公證強制執行程序和司法確認程序作為調解協議的非訴救濟程序，在程序構造上存在諸多相似之處，但也存在差異。

對司法確認程序與公證強制執行程序進行比較，即會發現兩者之間存在諸多相似之處：首先，兩個程序均需協議當事人共同申請方能啟動，均系對當事人之間達成的民事合同性質的協議進行確認或公證；其次，當事人對司法確認裁定和賦予債權文書強制執行效力的公證書均不能通過起訴、上訴加以救濟；最后，兩個程序均系通過非對抗性質的非訴程序提供強制執行力。當然，上述兩個程序也存在不同之處：

1. 司法確認程序受案范圍較廣。從調解協議調解的既存法律關系類型上，可以包括合同糾紛、侵權糾紛、相鄰關系糾紛、物權請求權糾紛、遺產繼承糾紛等，就這些糾紛達成的調解協議均可以提交人民法院進行司法確認。例外情況是11年《若干規定》第4條的規定內容，即對于要求包含確認身份關系、收養關系以及婚姻關系有效或無效的調解協議，人民法院不得受理司法確認申請。對于司法實踐中的情況，潘劍鋒教授曾通過北大法寶進行檢索，僅具有給付內容的調解協議，在糾紛類型上主要涉及“交通事故損害賠償糾紛、勞務糾紛、幫工人損害賠償責任糾紛、房屋確權糾紛、遺產繼承糾紛、死亡賠償金分配糾紛、離婚中的財產分割糾紛以及相鄰權糾紛”⑥潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調對接機制的思考》,《當代法學》，2013年第3期。。與此相對，2000年最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》雖然在第1條規定，公證機關可通過公證程序賦予以給付貨幣、物品、有價證券為內容的債權文書以強制執行效力，但是卻在第2條對具體債權文書類型進行列舉式的限制，主要是借款合同、借用合同、無擔保租賃合同等一些內容簡單的、以單方義務為內容的合同類型。總體來看，調解協議通過公證強制執行程序加以救濟，在協議內容上較窄。

2. 在調解組織性質的要求上兩者不同。根據《人民調解法》第33條、11年《若干規定》第1條之規定，人民法院在司法確認程序中，只能對人民調解委員會主持達成的“人民調解協議”進行司法確認，或者依據11年《若干規定》第2條第2款對法院立案前委派調解達成的調解協議進行司法確認。雖然，在2016年下發的《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》第5條，最高法重申訴調對接中法院應當“健全人民調解、行政調解、商事調解、行業調解、司法調解等的聯動工作體系”。但是，該《意見》不屬于人民法院司法解釋類型，所以，如果要對調解協議進行司法確認，按照現有法律規定和司法解釋，要么調解協議本身即是由人民調解委員會主持達成的人民調解協議，要么是法院立案前委派調解達成的調解協議。實踐中，往往是由法院系統與某一方面的行業管理機構達成總的指導意見，在確立訴調對接方方面面的相關事項后，用嚴格的程序和人員配屬要求規范調解和司法確認的程序對接。例如，2016年最高人民法院和中國保監會聯合下發《關于全面推進保險糾紛訴訟與調解對接機制建設的意見》第18條第1句中規定“經保險糾紛調解組織主持調解達成具有民事合同性質的調解協議，當事人可以向調解組織所在地基層人民法院或者人民法庭依法申請確認其效力”。應當注意的是，上述最高法和保監會《意見》也不是司法解釋，不具有規范意義上的法律效力。所以，從嚴格意義上講，保險糾紛調解組織如果不是《人民調解法》規定的人民調解委員會，也不是受人民法院委派完成調解工作，那么人民法院是不能就其主持達成的調解協議進行司法確認的。與此相對，公證機關受理賦予調解協議強制執行效力的公證時，并無達成調解組織性質上的要求，只有對調解協議本身在內容上的要求。

3. 在調解——確認——執行的對接上存在差異。根據11年《若干規定》第9條之規定，人民法院司法確認后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執行。也即是說，司法確認后，當事人可徑行申請進入執行程序。與此相對，當事人辦理強制執行公證后，在向人民法院申請強制執行之前，須向公證機構申請出具執行證書，而公證機構在出具執行證書時須依法對債務人的債務履行情況進行核實，以確保執行證書與后續的強制執行準確無誤。

4. 在司法確認之后，對調解協議的可訴性問題，11年《若干規定》沒有給出明確的答案。也即是說，在人民法院就調解協議作出裁定后，理論上講裁定應當具有“一事不再理”的排斥當事人協議提起訴訟的效力，但是至今沒有明確的法律和司法解釋規定當事人不可以另行就調解協議提起訴訟。與此相對，最高人民法院《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》明確指出，公證機構出具的公證債權文書不具有可訴性。

5. 在對案外人的保護問題上，根據11年《若干規定》第10條之規定，案外人可以向作出司法確認決定的人民法院申請撤銷司法確認裁定；而在公證強制執行制度中，對案外人的救濟被后置于執行程序中提出通過執行異議和復議加以實現。兩者之間之所以在該問題上的程序設置存在差異，根本原因在于，司法確認裁定是一種司法文書，其對案外人的不利影響具有確定力，不撤銷司法確認裁定無法撤銷該裁定確認的調解協議；而賦予強制執行效力債權文書公證書不是司法文書，不具有確定力，在不撤銷公證書的情況下，案外人還可以依據《合同法》第52條等規定另行起訴確認債權文書本身無效，或者依據《合同法》的75條之規定撤銷債權文書。

從上述內容可以看出，作為對接調解協議的程序，司法確認程序和公證強制執行程序即存在相似之處，也存在差異，兩個制度完全可以在各自的領域內發揮自己的制度價值。

四、公證強制執行程序在訴調對接機制中的價值

根據《人民調解法》第33條和11年《若干規定》第1條之規定，司法確認程序須在調解協議雙方共同申請的情況下才能啟動。也是是說，司法確認制度和公證強制執行制度一樣，都是當事人程序選擇的結果，或者說是當事人處置自己程序性權利的結果。因此，在程序設置上，司法確認制度和公證強制執行制度是兩個并行制度，筆者認為，兩個制度存在相互補充關系，這也是公證強制執行程序在訴調對接機制中的價值。

1. 在“對調解協議糾紛的爭訟型司法審查”“對人民調解協議的非訟型司法確認”“多元化司法(附設)調解”三者為核心路徑所組成的“訴調對接”機制體系中，人民調解協議的非訴型司法確認僅僅占到一部分，很多調解協議都不是通過司法確認進行司法審查。這是當事人程序選擇的結果，公證機構可以就當事人不選擇司法確認的糾紛辦理強制執行公證。

從潘劍鋒教授通過北大法寶檢索的結果看，根據當事人就調解協議提起的訴訟請求內容，爭訴型司法審查的訴訟主要包括四種類型:（1）當事人請求履行(或全部履行)調解協議的給付之訴;（2）當事人請求撤銷或變更調解協議的形成之訴；（3）當事人請求確認調解協議無效的消極確認之訴;（4）調解協議的案外人申請確認調解無效之訴。從筆者最新的檢索結果看，對人民調解協議提起的訴訟主要集中在前三種類型；其中，公證機構可以就第（1）中類型下的調解協議，在符合法律規定的情況下辦理強制執行公證。

實踐中，在訴調對接的三大調解類型中，人民法院委托調解將會由人民法院出具調解書，和一般的法院主持下的調解無異；人民法院在立案前的委派調解，也一般會在調解結束后迅速通過司法確認程序進行司法確認；但是，在訴外調解中，大量的非人民調解委員會性質的行業、行政、商事等調解組織主持下達成的調解協議都可以由公證機構辦理強制執行公證。筆者認為，公證機構可以加大與行業、商事組織的合作，形成調解——公證——執行的訴調對接機制

2.“從法院的裁判結果方面來看，對系爭的人民調解協議之效力法院大多予以支持，一般不對協議所針對的原糾紛進行審理，而僅僅對協議的合法性、自愿性進行審查，對被告的抗辯事由進行審查。在總體態勢上，法院很少否定人民調解協議的效力”⑦潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調對接機制的思考》，《當代法學》，2013年第3期。，學者的上述觀點還僅僅及于人民調解協議，而不是非人民調解委員會主持達成的調解協議。當初學者建議的外國判決可執行宣告程序不同，宣告具有可執行力的是在外國已經發生既判力的法院判決，該判決有外國法院訴訟程序這一基本保障，因此可以經簡單程序轉化為國內執行依據。但是，司法確認程序所確認的是人民調解協議，并不具備外國判決在程序上的保障，這也是為什么法院系統在整體上推行司法確認制度時非常謹慎的原因。

與此相對，公證強制執行制度自2000年最高法、司法部聯合發布通知時起，至今已經實施了17年。在此過程中，公證機構培養了一大批精通法律、諳熟業務的專業性公證人員。在程序設置上，根據最高法的幾個司法解釋，公證機構在辦理強制執行公證時能夠有法可依，確保公證的辦理和執行證書的出具都具備合法、合規性。

3. 在司法確認程序運行過程中，出現了“借助虛假調解來侵害國家或第三人利益的行為;濫用司法確認制度;為追求高調解結案率而變相強制調解或拖延程序;大量調解結案的案件倒流進入強制執行程序……”⑧潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調對接機制的思考》，《當代法學》，2013年第3期。， 實踐中，甚至出現交警大隊主持的調解協議也進行司法確認的情形。上述這些問題也正是法院在推行司法確認制度較為謹慎的原因。實踐中，人民法院所受理進行司法確認的案件，從類型上大多屬于民事糾紛，如離婚財產分割、物權確權糾紛、相鄰權糾紛、交通事故糾紛、勞動合同糾紛等等，涉及商事糾紛的較少，如股權糾紛、金融借貸糾紛等。這也可以看出，司法確認在制度目標是為了解決小額的、民事類型的糾紛，解決方式重在“調”，而不再經司法確認賦予的強制執行的法律效力。反觀公證強制執行制度，其設立的初衷即是解決金融借貸領域內的、內容簡單的商事糾紛，在符合管轄、受理范圍的情況下，公證機構辦理強制執行公證就沒有訴訟標的額度上的限制。所以，在訴調對接中，司法確認程序可以根據自身的特征關注標的額小的民事糾紛，而公證強制執行程序可關注內容簡單的、以給付為內容的商事糾紛，兩者系在不同領域內發揮作用。

結論

在訴調對接機制中，訴訟、司法確認制度、公證強制執行制度和督促程序（支付令）是當事人申請進行調解后可選擇的救濟程序。其中，公證強制執行制度完全可以借助以下因素在訴調對接機制中獲得制度上的生存空間：公證機構可以在受理公證業務時，不受業務標的的限制，并且根據相關法律、司法解釋對調解案件的管轄進行有效審查；公證機構在就調解協議辦理強制執行公證時，首先須對當事人既存的法律關系的真實性、合法性、有效性進行審查，其出具的公證書作為證據具有較高的證明力；公證機構的公證人員作為專業的法律從業人員，有能力向申請調解或公證的當事人提供包括咨詢、送達、保全等法律服務；公證機構在辦理強制執行公證和出具執行證書中，可以通過兩次審查，確保訴調對接的有效性。筆者相信，在訴調對接的大格局下，公證強制執行制度必將發揮更大的制度價值。