社區矯正法立法若干重大問題探究

陳志海（司法部預防犯罪研究所研究員）

目前，社區矯正法的立法工作正在緊鑼密鼓進行之中，但該法應當規定哪些內容，仍有不同的意見，特別是對有些重大問題分歧仍然較大。

一、社區矯正的性質

關于社區矯正的性質，有多種不同的觀點，包括：非監禁刑罰執行論①2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于開展社區矯正試點工作的通知》（司發〔2003〕12號）。，刑罰執行論②王瓊：《行刑的社會化（社區矯正）問題之探討》，《中國司法》，2004年第5期。，刑種、量刑與行刑制度結合論③郭建安、鄭霞澤主編：《社區矯正通論》，法律出版社2004年版，第68～69頁。，雙重屬性論④史柏年：《刑罰執行與社會福利：社區矯正性質定位思辨》，《華東理工大學學報（社會科學版）》，2009年第1期。，綜合性的非監禁處遇措施論⑤吳海峰：《論社區矯正的性質定位及改革》，《貴州警官職業學院學報》，2013年第2期。，保安處分論⑥程應需：《社區矯正的概念及其性質新論》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》，2006年第4期。，教育改造方法論⑦李根寶等：《對社區矯正工作的認識與思考》，《法治論叢》，2003年第2期。，矯治幫扶論⑧王利榮：《從司法預防視角談社區矯正制度的發展思路》，《法治論叢》，2004年第2期。，社區矯正兼具司法執行與司法行政雙重屬性論⑨司法部社區矯正管理局：《2017年社區矯正立法研討會觀點綜述》。，緩刑不是刑罰執行論⑩屈學武：《中國社區矯正制度設計及踐行思考》，《中國刑事法雜志》，2013年第10期。，等等。

筆者認為，我國社區矯正的性質應為“刑罰執行活動”，其法理、價值及實踐基礎如下：

1.我國社區矯正的對象是受刑罰處罰的罪犯。我國實行社區矯正的4種對象是依法受到刑罰處罰的管制犯、緩刑犯、假釋犯以及暫予監外執行的罪犯，對這些人的監管、教育矯正等應當屬于刑罰執行活動。

有的學者認為社區矯正不是刑罰執行，而是“綜合性的非監禁處遇措施”[11]吳海峰：《論社區矯正的性質定位及改革》，《貴州警官職業學院學報》，2013年第2期。，混淆了社區矯正對象的性質。

有人認為社區矯正的性質是“保安處分”[12]程應需：《社區矯正的概念及其性質新論》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》，2006年第4期。，同樣是對社區矯正對象的性質認定存在偏差。保安處分，是對有人身危險性的人基于保衛社會安全而采取的強制措施。

2.社區矯正屬于刑事司法程序中的執行環節。有人認為，社區矯正是刑種、量刑與行刑制度的結合[13]郭建安、鄭霞澤主編：《社區矯正通論》，法律出版社2004年版，第68～69頁。，不是單純的刑罰執行。這也是難以成立的。刑種是刑罰的種類，是在刑法中明確規定的。刑種是社區矯正的前提，但它不是社區矯正的本身。就像監獄行刑是對被判處有期徒刑、無期徒刑等刑種的罪犯執行刑罰一樣，不能將監獄行刑說成是有期徒刑或者無期徒刑等刑種。社區矯正也不是量刑制度。量刑是刑罰的具體裁量，是指審判機關依法對罪犯判處刑罰的裁量過程。對犯罪人判處了刑罰后，量刑就結束了，至于所判處的刑罰，是立即執行還是暫緩執行那是刑罰執行的問題。

我國緩刑制度的性質是什么，這是認定社區矯正性質的關鍵。學術界對緩刑的性質有不同的觀點：包括“刑罰裁量制度說”“刑罰執行制度說”[14]陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2003年版，第834頁；段仁元、郝如建：《我國緩刑制度的幾個問題》，《江蘇公安專科學校學報》，2001年第2期。“刑罰裁量兼刑罰執行說”[15]張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第468頁。以及“刑種說”[16]段暉、周衛軍：《緩刑的刑罰謙抑性考察》，《當代法學》，2001年第7期。等。

筆者認為我國的緩刑制度是刑罰執行制度。理由如下：第一，我國的緩刑是在刑罰確定以后，解決的是立即執行還是暫緩執行的問題。就像我國的死刑緩期執行一樣，對被判處死刑的罪犯，如果不是應當立即執行，在判決死刑的同時宣告緩期二年執行。緩期二年執行就是對死刑的暫緩執行，不能因此認為死刑的緩期執行就不是死刑執行的方式。第二，對緩刑犯的社區矯正與假釋犯的社區矯正性質其實是一樣的。第三，我國《刑法》將緩刑規定在第四章“刑罰的具體運用”中，說明它是刑罰執行制度。第四，從最高人民法院的司法解釋規定看，罪犯在緩刑考驗期限內有重大立功表現的，可以參照《刑法》第78條的規定，予以減刑，如果不是刑罰執行怎么可能減刑？

有人認為，我國法律規定，如果在緩刑考驗期限內沒有應當撤銷緩刑的情形，緩刑考驗期滿，“原判的刑罰就不再執行”，說明緩刑根本不涉及刑罰執行的問題[17]左堅衛、肖棧光：《緩刑法律性質新探》，《云南大學學報（法學版）》，2003年第1期。。其實，“原判的刑罰就不再執行”指的是原來判處的監禁刑罰不再在監獄等監禁場所執行，而不是指緩刑的不執行。刑罰中緩刑的有關內容是必須執行的。這里的不再執行與假釋中的“就認為原判刑罰已經執行完畢”沒有本質的不同。

3.社區矯正手段多樣化是實現行刑目的的要求。我國除了對社區服刑人員進行監管之外，還包括教育和幫扶。有人因此否定社區矯正是刑罰執行，而將其性質變為社會工作[18]張昱：《社區矯正中刑罰執行與社會工作的統一性》，《社會工作》，2004年第5期。或者社會福利[19]王順安：《社區矯正的法律問題》，《政法論壇》，2004年第3期。，是難以成立的。

現代意義上的刑罰執行，早已經摒棄了單純的懲罰。在懲罰的前提下，如何教育矯正罪犯，使他們能夠順利回歸社會，不再重新犯罪，已經是現代刑罰執行所追求的主要目標。沒有一個人會因為監獄對罪犯采用教育改造、職業教育、心理矯治、幫困扶助等手段而否認監獄的刑罰執行性質。而同樣的手段，同樣是針對罪犯，放在社會上實施，怎么性質就改變了呢？實現刑罰執行的目的需要教育矯正等多種手段。不能用方法和手段來反推性質。

4.社會力量參與社區矯正是行刑社會化的需要。充分動員、利用社會力量參與社區矯正，是社區矯正工作最大特點和最大的優勢。有學者由此質疑社區矯正的刑罰執行性質，是不能成立的。要讓罪犯回歸社會，就必須應用社會化的理念、方法和措施。我國監獄行刑同樣需要社會化。不能因為有社會工作者、志愿者等社會力量參與，就否認社區矯正的刑罰執行性質。例如，我國法院審判案件有人民陪審員參與，不能因為人民陪審員的參與，就改變了法院審判的性質。

綜上，應當在社區矯正法中明確規定“社區矯正是刑罰執行活動”。

二、社區矯正機構

自從新修訂的《刑事訴訟法》規定“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行”以來，對于社區矯正機構的問題就一直見仁見智。《社區矯正法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）規定，司法行政部門負責社區矯正工作，縣級以上地方人民政府應當為教育幫扶社區矯正人員提供必要的條件，組織社會力量廣泛參與教育幫扶工作等，使得對這個問題認識的分歧加大。“社區矯正機構”究竟是什么性質的機構，究竟由誰來具體負責社區矯正工作，社區矯正機構如何設置，其職責、職權是什么，等等，這些是社區矯正法無法回避的、重大的基本問題。建議在社區矯正法中設專章或者專節對此作出規定。

（一）社區矯正機構的性質

建議在社區矯正法中明確規定：“社區矯正機構是國家的刑罰執行機關”。

（二）社區矯正機構的設置

1.社區矯正機構的統一性。盡管各界對要不要設置專門的社區矯正機構，有不同的看法。有主張由多元主體組成的[20]主要理由是，社區矯正是一項綜合性的工作，涉及到社會的方方面面，需要各部門的參與、配合，需要社會各界的協助、支持。尤其對社區服刑人員幫扶、教育等工作，需要民政、人力資源與社會保障、住建、教育、財政等部門的支持和配合。因此，不能由司法行政機關一家來設置、組成社區矯正機構，它應該是多部門的聯合體。；有主張用政府購買服務的方式來執行社區矯正的；有主張由各部門組成考察委員會來對緩刑犯進行監督考察的。[21]屈學武：《中國社區矯正制度設計及踐行思考》，《中國刑事法雜志》，2013年第10期。”等等。但筆者認為，社區矯正作為國家刑罰權的一部分，必須要由專門的、統一的國家刑罰執行機構來組織實施，并且必須由司法行政部門下設的社區矯正機構來統一執行。理由包括：

一是司法職權科學配置的需要。從整個司法職權配置及刑事司法程序、分工等角度看，公安機關行使偵查權、檢察機關行使檢察權、審判機關行使審判權、司法行政機關行使執行權。這是公、檢、法、司各機關分工合作、互相配合、相互制約的內在要求。社區矯正機構作為刑罰執行的組成部分，應當設在司法行政部門。

二是職能法定的需要。刑罰執行機構作為代表國家行使刑罰權的機構，其職責必須法定，必須由法律對執行機構明確授權，多部門組成的聯合機構、協調機構或者臨時機構履行刑罰執行職責，不符合法治原則。

三是實現刑罰目的的需要。社區矯正的目的是將罪犯改造成守法公民，使其順利回歸社會。實現社區矯正目的需要由統一的機構實施，社會力量參與社區矯正工作也只能由統一的社區矯正機構去組織、協調、引導和評價。否則，社區矯正的目的無法實現。

社區矯正機構作為刑罰執行的機構，不應該是臨時的、沒有專職工作人員組成的松散組織，也不應該是多部門臨時抽調的人員組織的臨時集合體，應該是有專職工作人員、有嚴密組織、專業化、具有戰斗力、具有執行權的專門機構。

2.社區矯正機構的獨立性。有人認為，目前從司法部到縣（市、區）司法行政機關所設立的內設社區矯正管理局（處、科、股）就是社區矯正機構。有人認為司法行政機關作為一個整體是我國的社區矯正機構，就如同人民法院作為一個整體是我國的審判機關一樣。也有人將社區矯正機構分為社區矯正管理機構和社區矯正工作機構，社區矯正工作機構又包括社區矯正執行機構和其他輔助機構[22]郭健：《我國社區矯正機構論綱》，《刑法論叢（2011年第4卷·總第28卷）》，法律出版社2011年版，第122頁；廖明：《我國社區矯正機構的界定與設置— —兼與郭健博士商榷》，《刑法論叢（2012年第3卷·總第31卷）》，法律出版社2012年版，第159頁。。

筆者認為，新《刑事訴訟法》中的“社區矯正機構”應該是指直接對社區服刑人員執行刑罰、監管、教育矯正、幫扶等具體工作的機構，而非整體司法行政機關。因此，目前各級司法行政機關內設的社區矯正局、處、科等機構不是執行層面的社區矯正機構，可稱為社區矯正管理機構，屬于廣義上的社區矯正機構。社區矯正管理機構和社區矯正機構之間類似監獄局和監獄的關系。由于社區矯正機構對外需要與公、檢、法等部門銜接配合，應當賦予其獨立的法人地位，具有獨立履行職責、承擔責任的資格。

綜上，社區矯正機構應當是在司法行政機關下設置的統一的、具有獨立法人地位的刑罰執行機關。

3.社區矯正機構設置構想。建議在社區矯正法中明確規定：在縣級司法行政部門下設置社區矯正機構。社區矯正機構根據實際需要設置必要的工作機構、配備相應的工作人員。我國社區矯正十多年的實踐證明，在縣（市、區）司法局設置社區矯正機構，既有利于執法、行刑的統一，也有利于對社區服刑人員開展監管、教育矯正及幫扶，有利于專業化、規范化的社區矯正工作隊伍的培養和建設。對于有條件、有需要的直轄市、設區的地級市司法局根據需要也可以下設相應的社區矯正機構。

（三）社區矯正機構的職能

社區矯正的性質、目標，決定了社區矯正機構的職能主要包括以下方面：一是執行刑罰的職能，二是監督管理職能，三是教育矯正職能，四是幫困扶助職能。

《征求意見稿》規定：“社區矯正人員脫離監管的，社區矯正機構應當立即組織查找，有關單位和人員應當予以配合協助。社區矯正機構發現社區矯正人員正在實施違反監督管理規定或者違反禁止令的，應當立即制止；制止無效的，應當立即通知公安機關處理”[23]《中華人民共和國社區矯正法（征求意見稿）》第24條。。這一規定與社區矯正機構作為刑罰執行機構的職能、職責、定位極不相稱。

筆者建議社區矯正法明確社區矯正機構的職能，明確規定：社區矯正機構依法履行對社區服刑人員執行刑罰、監督管理、教育矯正、幫困扶助等職能。發現社區服刑人員正在實施違反監督管理規定或者違反禁止令的，應當立即制止；制止無效的，可以將其強制帶離。社區服刑人員未在規定期限內報到或者脫離監管的，社區矯正機構應當立即組織查找。查找到后，可以強制將其帶走或者移交給有關機關處理。

此外，關于收監是由公安機關執行還是由社區矯正機構執行，應當慎重研究。首先，公安機關并不掌握被決定收監執行的社區服刑人員的行蹤及動向，要求其立即羈押難以實現。其次，掌握其行蹤的社區矯正工作人員又沒有羈押權，這勢必造成社區矯正工作人員眼睜睜看到被決定收監的社區服刑人員脫逃，而無能為力。筆者認為，收監執行應當由社區矯正機構負責，公安機關協助執行。

三、社區矯正機構工作人員

社區矯正機構工作人員是社區矯正的具體執行者，其身份、配備、職責、保障等是實現社區矯正目的、完成社區矯正工作任務的基礎。因此，在社區矯正法中應當明確規范社區矯正機構工作人員的相關內容。

（一）社區矯正機構工作人員的界定

從目前有關文件和實踐中看，參與社區矯正工作的人員由社區矯正執法工作者、社區矯正社會工作者和社區矯正志愿者三方面人員組成。那么社區矯正機構工作人員，究竟包括哪些人，有不同的看法。

筆者認為，社區矯正機構工作人員，是指在社區矯正管理機構和社區矯正機構內的公務員和人民警察，以及經當地政府面向社會公開招聘的、在社區矯正機構內為其專設的社區矯正專業技術崗位上工作的社會工作者，除此以外的參與社區矯正的人員，都不屬于社區矯正機構工作人員。社區矯正法對此應該明確規定。

（二）社區矯正機構工作人員的身份問題

社區矯正機構工作人員是什么身份，在法律上必須明確，否則，包括入職條件、職權職責、工作保障、福利待遇等問題均無法落實。

筆者認為，社區矯正機構工作人員應當由國家公務員及部分人民警察組成。對于社區矯正機構工作人員應當是國家公務員身份，應該沒有什么爭議，關鍵是在社區矯正機構中是否需要配置一定數量的人民警察，存在很大的爭議。有人認為，社區矯正不應該由警察來管理，理由是：社區矯正是在社區中開展的矯正活動，是對輕微的犯罪分子進行矯正活動，不應該由警察來管理；社區矯正的對象不具有攻擊性、暴力性，社會是有分工的，不能什么事都需要由警察來管；不是有警察就能夠體現執法的嚴肅性，沒有警察照樣可以進行社區矯正；警察身份會改變社區矯正的特色，不利于社區矯正工作的開展；社區矯正執行中需要的警察工作可以通過公安機關來協助完成，增加警察的種類和數量不利于樹立國家的形象[24]戴艷玲、陳志海：《社區矯正：理論與實踐的碰撞》，《法制日報》，2016年7月12日。。但絕大多數專家學者贊成社區矯正機構配備一定數量的人民警察，實務部門更是呼聲強烈。筆者認為，在社區矯正機構內配備一定數量的人民警察是完全必要的，理由如下：

1. 社區矯正刑罰執行性質決定了應當配備一定數量的警察。社區矯正中涉及人身自由的限制或者需要采用強制措施，這些限制或者強制措施，根據《憲法》《立法法》等的有關規定，只能由人民警察執行。

2.社區矯正對象的罪犯身份，決定了應該有警察參與管理。與犯罪行為作斗爭、監督管理罪犯、維護監督管理安全秩序是警察的最主要職責。

3.社區矯正是刑事訴訟活動的一個環節，應當由人民警察來維持正常的秩序[25]轉引自衣家奇、王志禮：《論馬克思主義的警察起源觀》，《蘭州大學學報（社會科學版）》，2000年第1期。。

4.社區矯正工作實際需要也決定了需要配備一定數量的警察。實際工作中，例如，強制帶離、強制到場、脫逃查找、押送、調查取證、突發事件的處理、違法犯罪行為的制止、服刑人員風險控制、社區矯正秩序的維護等均需要人民警察作為強制力來保障。這些強制措施無法通過協調公安來解決。

5.中國國情決定了應當配備一定數量的社區矯正警察。受現實社會環境和傳統重刑文化的影響，群眾認為，罪犯還是要警察來監管，這樣群眾才會有一定的安全感。

6.由警察來管理社區矯正對象在國際上也有先例[26]武玉紅：《論我國社區矯正隊伍專業化的配置》，《首屆浙江臺州社區矯正論壇資料匯編》，2016年6月。。

需要特別指出的是，社區矯正需要警察身份的工作人員，并非主張所有社區矯正專職工作人員都是警察，只是需要配備一定比例的警察就可以。具體配備的人數可以根據社區服刑人員的數量、監管的難易程度及各地的實際情況考慮，一般一個縣考慮配備5～10名警察就能夠滿足工作的需要。警察的來源、編制可以考慮按照以現有的監獄、戒毒警察調劑為主兼顧適當增加編制的原則進行。

（三）社區矯正機構工作人員的職責及法律保障

社區矯正機構工作人員的職責、權限及其執行職務活動的法律保障是社區矯正機構工作人員履職的前提。建議在社區矯正法中明確規定：社區矯正機構工作人員依法執行刑罰、監督管理罪犯、對罪犯進行教育矯正、幫困扶助等活動，受法律保護。社區矯正機構的人民警察對違反有關監督管理規定和人民法院禁止令的社區服刑人員實施制止、懲戒、強制帶離、臨時羈押等措施。社區矯正機構其他工作人員依法開展監督管理、教育矯正、幫困扶助等工作。

四、各機關在社區矯正工作中的職責及銜接配合

社區矯正涉及到公檢法司各機關的分工協作、互相配合的問題。社區矯正法應當將公檢法司各機關在社區矯正工作中的職責、義務及互相銜接、配合的機制等作出明確的規定。

（一）調查評估中各機關的職責及銜接配合

調查評估中的問題包括：一是居住地怎么確定，由誰來核實確定；二是調查評估的對象；三是調查評估的機構；四是調查評估報告的地位及使用。《征求意見稿》規定：“社區矯正在社區矯正人員居住地執行。社區矯正決定機關根據需要可以委托社區矯正機構或者居民委員會、村民委員會等組織對罪犯的社會危險性和對社區的影響，進行調查評估”。這一規定存在一些問題。

1.居住地的標準以及核實居住地的機關。我國人口的大流動，使得一些人的居住地難以認定。社區矯正的實踐中，因為居住地標準的不統一，出現互相扯皮、推諉，造成有的社區服刑人員沒有相應機構負責執行。此外，社區服刑人員的居住地究竟由誰負責核實？這些問題法律上都應該明確規定，否則將會出現無人負責的局面。建議立法中明確社區矯正由社區服刑人員居住地的縣級社區矯正機構執行，社區服刑人員的居住地由決定機關負責核實，并明確規定居住地的具體標準。

2.社區矯正調查評估的對象。對什么樣的罪犯需要進行調查評估，應當有明確的規定。根據《刑法》有關緩刑、假釋的規定，對擬緩刑、假釋罪犯的社會危險性及對所居住社區影響的調查評估是必備的條件。決定機關在決定緩刑和假釋前必須對他們的社會危險性和對社區的影響進行調查評估。

對于被判處管制、決定暫予監外執行的罪犯，是否需要調查評估，有不同的看法。對于管制的罪犯是否需要調查評估，目前法律沒有明確的規定；對于暫予監外執行（保外就醫）的罪犯，根據《刑事訴訟法》關于“對適用保外就醫可能有社會危險性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫”的規定，應該理解為是需要調查評估的。對于被判處管制的罪犯，是否需要調查評估由決定機關視案情決定。

3.調查評估的機構。對罪犯的社會危險性和對所居住社區影響的調查評估工作是一項專業性、技術性、法律性很強的工作。調查評估的主體需要具備社會學、法學、心理學、精神病學、行為科學、管理學、數量統計學等多學科的知識。這就決定了居民委員會、村民委員會無法勝任這項工作。因此，建議明確規定：“社區矯正決定機關應當委托社區矯正機構對罪犯的社會危險性和對社區的影響，進行調查評估。社區矯正機構應當向委托機關出具調查評估報告”。

4.調查評估報告的使用。調查評估報告屬于什么性質的文件，尚沒有明確的規定。各地對調查評估報告的使用、重視程度也不一致。有的是作為證據使用，有的是走走形式，可有可無的。有的甚至連形式都不走，社區矯正機構還沒有作出評估報告，決定機關就已經作出決定了。筆者認為，應當在社區矯正法中明確規定：調查評估報告是決定社區矯正的證據之一。

（二）社區服刑人員交付接收中各機關的職責及銜接配合

社區服刑人員交付接收中各機關的職責及銜接配合問題，主要包括送達法律文書的種類，法律文書不全的處理，決定機關、社區矯正機構在社區服刑人員交付接收中的職責、義務等。

1.送達法律文書的種類。法律文書是社區矯正機構對社區服刑人員實施社區矯正的依據，沒有齊全的法律文書，社區矯正機構不得對任何人實施社區矯正。建議明確規定：社區矯正決定機關應當自判決、裁定或者決定生效之日起3日內通知執行地縣級社區矯正機構，并在10日內將人民檢察院的起訴書副本，人民法院的判決書、裁定書、決定書及執行通知書、結案登記表，監獄管理機關、公安機關批準書送達執行地縣級社區矯正機構，同時抄送人民檢察院。

2.社區矯正決定機關補充法律文書的義務。接收社區服刑人員意味著對其執行刑罰的開始，沒有齊全的法律文件，可能導致錯誤接收。 應當明確規定：執行地社區矯正機構沒有收到上述法律文件，不得接收。上述文件不齊全或者記載有誤的，審判機關、決定機關應當及時補充齊全或者作出更正。

3.審判機關、決定機關的告知義務。什么時間去社區矯正機構報到，不按時報到的法律后果等，審判機關、決定機關應當事先書面告知社區服刑人員。

（三）監督管理中各機關的職責及銜接配合

主要涉及追逃、治安管理處罰等方面的銜接配合以及社區服刑人員被有關機關采取強制措施時的情況通報等。

1.公安機關、社區矯正機構追捕在逃社區服刑人員的職責、程序。《征求意見稿》第17條第二款規定：“被決定收監執行的社區矯正人員在逃的，由公安機關追捕，社區矯正機構協助”。這一規定沒有明確哪一級公安機關負責追捕？通過什么程序啟動追捕？社區矯正機構如何協助？建議明確規定：被決定收監執行的社區服刑人員在逃的，由執行地的縣級公安機關負責追捕，社區矯正機構協助。

2.建立社區服刑人員被有關機關采取強制措施后，決定機關應當及時向社區矯正機構通報的制度。

（四）收監執行中各機關的職責及銜接配合

收監執行銜接配合問題主要包括撤銷緩刑、假釋的條件；由誰向哪一個法院提出撤銷緩刑、假釋建議，需要提供哪些材料，通過什么路徑啟動程序；暫予監外執行罪犯收監執行的條件、程序；收監執行中相關機關的職責等。

1.撤銷緩刑、假釋的條件，撤銷的程序以及各機關的職責。《刑法》第77條第二款對什么樣的行為才是情節嚴重的，并沒有作出規定，社區矯正法應當對此作出規定。筆者認為這里的“情節嚴重的”，應該是指一般違法和構成犯罪之間的行為。例如，違反人民法院禁止令二次以上的；脫管超過一個月的[27]《社區矯正實施辦法》第25條。，等等。人民法院裁定撤銷緩刑、假釋的，應當自作出裁定之日起5日內將撤銷緩刑、假釋裁定書副本送達社區矯正機構，同時抄送人民檢察院和公安機關。

2.暫予監外執行收監的條件、程序及各機關的職責。《刑事訴訟法》第257條第（二）項“嚴重違反有關暫予監外執行監督管理規定的”包括哪些情節、行為，應當在社區矯正法中作出具體規定。對于暫予監外執行收監的程序及相關機關的職責也應當在社區矯正法中作出規定。

3.收監執行中相關機關的職責權限。前面已經論及收監執行由公安機關負責羈押、押送至監獄或者看守所，會存在銜接配合問題，不利于及時、有效地依法將社區服刑人員收監執行。建議在社區矯正機構配備一定數量的警察以后，可以規定：對社區服刑人員決定收監執行的，社區矯正機構的人民警察應當立即將其羈押，并送監獄或者看守所，公安機關協助執行。

五、對社區服刑人員的監管及權利保護

對社區服刑人員如何監管，采用什么手段監管，監管的寬嚴度如何把握等，不僅關系到監管秩序及安全問題，也與社區服刑人員的權利保障密切相關，必須在社區矯正法中加以明確規定。

（一）對社區服刑人員的監管

1.電子定位監管。實踐中，絕大多數社區矯正機構對社區服刑人員采用手機及電子手腕、腳腕等電子設備進行定位監控。那么，這些監管的手段是否合法，使用的對象、條件及程序應當如何規范等均需要有法律依據。

筆者認為，不能不分具體情況，對所有社區服刑人員都采用電子定位設備進行監管，應當區別不同的情況，對確實需要使用這一手段的人方可使用。

2.集中管理。是否對社區服刑人員采用集中管理的方式，目前學術界有較大的分歧。有的人認為，賦予社區矯正機構集中管理的權力，無異于在社區中設置第二監獄。筆者認為，賦予社區矯正機構集中管理的權限是必要的，這對于提升監管的嚴肅性、有效性，教育矯正的普遍性、統一性，培養社區服刑人員的集體觀念、紀律觀念等方面均是有益的。有的學者提出：“授予社區矯正機構對社區服刑人員‘準監禁權’[28]翟中東：《我國社區矯正立法中需要解決的四個問題》，《上海政法學院學報（法治論叢）》，2017年第1期。，是否可行，當然可以進一步論證，但最起碼提出了豐富監管手段的思路。建議社區矯正法授予社區矯正機構進行集中管理的權利。并明確規定集中管理的條件、審批機關、程序，集中管理的方式、時間等。

3.賦予社區矯正機構調查取證及要求協助執行的權力。社區矯正機構作為國家刑罰執行機構，法律應當賦予其相應職權。筆者認為，除了賦予社區矯正機構相應的監管權外，在對外關系上，應當賦予社區矯正機構可以向有關單位、個人發協助執行函以及調查取證的相關權力。有關單位、個人對此應當予以配合。

（二）社區服刑人員權利保障

社區服刑人員盡管是在社區中執行刑罰，但其沒有被剝奪或者限制的權利，應當依法得到保障。對此，法律應當明確規定社區服刑人員在社區矯正期間可以享有的權利以及當他們權利受到侵犯時獲得救濟的途徑。

六、社會力量參與社區矯正

社會力量參與社區矯正是社區矯正的一大特色。目前我國社會力量參與社區矯正工作存在一些迫切需要研究解決的問題。比如，社會力量參與社區矯正的職能定位、工作規范和效益、相關保障等。這些問題應當在社區矯正法中加以明確。

（一）我國參與社區矯正社會力量的界定

我國參與社區矯正的社會力量，可以概括為：與國家專門的社區矯正力量相對的、為社區矯正工作提供支持、協助和配合的社會人力、組織和設施、技術、資金等社會資源的總稱。

參與社區矯正的社會力量主要包括：社會工作者、志愿者；有關部門、村（居）民委員會；社區服刑人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監護人、保證人等。

相對于專職執法隊伍而言，社會力量是社區矯正工作的輔助力量，他們不能承擔社區矯正執法、監管等方面的職責，對于教育矯正的整體的質量和效果也不應承擔直接責任，社會力量僅是根據協議、約定在其參與的范圍內承擔相應的責任。

（二）社會力量參與社區矯正存在的問題

目前主要存在著制度不健全、政策不完善、規模范圍小、人員力量不足、效果不明顯等問題。

1.參與社區矯正工作的各類社會力量職責定位有待進一步明確。實踐中，社會工作者與真正意義上的具有專業技能和理念的社工有很大的差距，社工絕大多數人既沒有社會工作專業背景、相應的學歷，也沒有社會工作方面的實踐經驗[29]從調查的情況看，從事社區矯正的社工中，初高中學歷的占了將近一半（48.2%），其中有相當一部分是初中甚至是初中以下學歷。在所有具有大專以上學歷的人員當中，學社會工作專業或者說是受到過正規社會工作專業訓練的只有2757人，占總數的3.4%；取得社會工作師、助理社會工作師水平證書的只有1552人，占總人數的1.9%。。志愿者提供社區矯正服務缺乏法律依據，其權利義務以及提供服務的責任風險、人身安全等也缺乏法律保障。村（居）民委員會參與社區矯正的性質、權利義務、參與方式等均沒有明確規定。

2.社會力量參與社區矯正工作的政策保障不到位。比如，社工待遇低，隊伍不穩定。社工的月均收入大大低于城鎮居民月均收入。從國外的情況，社會工作者的待遇基本處于中等水平[30]據美國統計局公布的數據，2004年美國國民的平均年收入是48020美元。在兒童、家庭和學校提供服務的社會工作者的年均收入在27840美元～45140美元，10%的社工年收入超過57860美元。。志愿服務面臨經費不足、社會捐助渠道不暢的問題，需要相關政策予以保障。企事業單位參與社區矯正缺乏暢通的渠道及政策支持。

3.參與社區矯正的社會組織機構和工作平臺有待發展和完善。目前社工服務機構少又難成規模，很難達到為社區服刑人員提供專業化社工服務的水平，與發達國家和地區相比存在較大差距[31]多數國家或地區的社工服務是由民辦社工組織承擔的，社會工作者一般都隸屬于社會工作服務組織。例如，在英國所有注冊的社工中，三分之二受雇于私人或非營利社工服務機構。香港絕大部分社會服務工作由香港3000多家專業的社工服務機構承擔。；專門為社區矯正提供服務的志愿者組織很少，無法實現統一安排、協調、管理和監督，社區矯正志愿者作用有限，這方面也與其他國家和地區存在較大差距[32]如美國，截至2010年，美國各類社會組織多達1200萬個，其中有相當一部分是志愿者組織。截至2010年2月，我國的香港地區已有1983個不同性質的注冊慈善團體，共超過88.5萬人登記成為義工（志愿者）。；矯正小組發揮作用不夠，在具體的矯正計劃和安排、效果的評估等方面，需要加以規范和完善。

4.社會支持氛圍亟待培育。我國整體的志愿服務環境和氛圍尚沒有完全建立起來，公民的志愿服務精神和習慣沒有培育起來[33]據華東政法大學葉慧娟對上海某街道志愿者參與社區矯正狀況的調查，只有15.94%的被調查者稱其家人或者朋友參加過社區矯正志愿者活動。志愿者中，街道、居委會工作人員占絕大多數，一般居民參加社區矯正志愿者活動在5%以下。另外，據北京零點公司的調查，北京只有2%的居民參加過社區矯正志愿活動，以退休老人和部分下崗職工為主。；企事業單位參與社區矯正的積極性不高。

（三）立法中應明確的社會力量參與社區矯正的主要內容

1.明確社會力量在社區矯正工作中的職責定位。應當明確社區矯正機構是社區矯正工作的執行主體，履行刑罰執行、組織實施社區矯正各項工作。社會力量是協助、配合社區矯正機構參與社區矯正工作的輔助力量。切忌將社會力量參與社區矯正工作行政化、強制化。引導、自愿、激勵應當是社會力量參與社區矯正的主基調。明確規定：國家支持和鼓勵社會團體、企業事業單位等社會組織和志愿者參與社區矯正工作；鼓勵社會對社區矯正提供資金捐助；對在社區矯正工作中作出突出貢獻的組織和個人，應當給予表彰、獎勵。

2.明確不同社會力量參與社區矯正的內容、方式。一是規定通過政府購買服務的方式，支持、引導社工組織及其社工、有關社會組織參與社區矯正工作。發揮他們在困難幫助、矛盾調處、人文關懷、心理輔導、行為矯治、關系調適等方面為社區服刑人員提供專業化服務的作用。二是明確規定志愿者及其組織在社區矯正機構的組織下，協助開展社區矯正工作，提供相應的志愿服務。三是明確規定村（居）民委員會應當在了解掌握社區服刑人員日常生活表現情況、幫助解決社區服刑人員的困難、協助組織社區服刑人員進行社區服務方面參與社區矯正工作。四是明確企事業單位、人民團體通過捐贈、提供工作崗位、引導就學、提供技能培訓、提供專業服務等方式參與社區矯正工作，國家制定相應的稅收優惠政策。五是明確規定社區矯正小組的工作機制。

3.規定社會力量參與社區矯正工作的經費保障體制機制。建議規定：各級政府應將購買社區矯正社工崗位或項目服務的經費列入財政預算；國家為志愿者及其組織、村（居）民委員會參與社區矯正工作提供一定的經費保障。