施工總承包人是否應再次招標選擇專業工程承包人

孫杰，黃金芳

（1.北京建筑大學經濟與管理工程學院，北京100044；2.中國勞動關系學院經濟管理系，北京100048）

1 引言

建設工程的發包方式有兩種，即招標發包和直接發包。如果建筑工程發包單位選擇了總承包人并簽訂了施工總承包合同后，總承包人又將其中部分專業工程交由第三人完成，而該專業工程也是滿足依法必須招標項目的條件，則這部分專業工程的分包是否必須要通過招標方式確定分包人呢？對此，現行法律尚無明確的規定，實踐中觀點也并不統一。

2 施工總承包模式和專業工程分包

施工總承包，是指總承包項目的發包人將主要施工內容直接或者招標發包給具有相應資質的施工總承包人完成相應工程建設，總承包人按照合同約定向發包人負責的一種承包方式。施工總承包是我國常見且較為傳統的工程承包方式，主要特征是設計和施工分別由兩家不同的承包單位承擔，施工單位根據設計單位圖紙施工。

專業工程分包，是指與工程發包人簽訂合同的施工總承包企業部分專業工程分包給專業承包人完成的一種建設活動，專業承包人按分包合同約定向施工總承包企業承擔責任。

我國現行的建設工程法律法規主要是基于傳統的設計和施工分割的建設管理體制而制定的，其調整的范圍主要是施工總承包模式下的建設工程活動。

3 依法必須進行招標的項目的界定

我國招標投標相關法律明確，“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”

根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（以下簡稱3號令），其中的第2條——第6條具體細化了哪些項目是按照法律規定必須招標的項目。

3號令第7條指出“本規定第2條至第6條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

①施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

②重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

③勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

④單項合同估算價低于第①、②、③項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?/p>

由此可以得出如下結論，只有同時滿足招標范圍和規模標準兩方面條件的項目才屬于法律規定的依法必須招標的項目。

4 《必須招標的工程項目規定》的規定

2018年3月國家發展改革委員會對以上3號令的相關內容進行調整，頒布了《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委令第16號令），將于2018年6月1日起正式實施。

對于哪些是“全部或者部分使用國有資金或者國家融資”的項目，《必須招標的工程項目規定》第2條明確規定為：“（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目”。

第5條明確“本規定第2條至第4條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標?！边@一條規定不僅提高必須招標項目的規模標準，同時也取消了“單項合同估算價低于上述規定的標準，但項目總投資在3000萬元人民幣以上”的規定。

5 分包的專業工程項不滿足招標范圍

我國現行法律法規只是明確了總承包項目的依法必須招標的范圍，并未明確分包的專業工程是屬于依法必須招標的范圍。2014年8月住房和城鄉建設部經修正頒布了《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》明確“房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動必須依法進行。鼓勵發展專業承包企業和勞務分包企業，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能?！贝艘幎▽τ谑┕し职顒舆M入有形建筑市場公開交易也只是提倡，而非強制。

據此，分包的專業工程是不屬于依法必須招標的范圍，是可以不采用招標方式的。

6 以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程的特殊規定

根據我國《招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》)第29條：“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。”

這一條規定明確指出“暫估價”工程在總承包項目招標時沒有經過招標競爭，如果該招標而不招標，在法律上將面臨被認定成為“規避招標”行為。當然，以上規定也特別明確了必須招標的條件是該暫估價內容“屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準”，而不是所有的“暫估價”工程都必須要通過招標方式選擇分包人的。

但是，《條例》第9條：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術；(二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；(五)國家規定的其他特殊情形。”

以上對相關法律作了補充，其中符合第二款規定的“采購人依法能夠自行建設、生產或者提供”，是可以直接發包的，其目的主要是為了降低成本。

以“暫估價”形式包括在總承包范圍內的工程，總承包人一般具有工程建設資格和能力，是可以不進行招標的。但如果是以總承包人作為“暫估價”項目的招標人，是不能適用本規定而不招標。

7 結論

施工總承包模式下的總承包人對于專業工程分包人的選擇，如果這部分專業工程是以“暫估價”形式存在，且屬于依法必須進行招標的項目范圍并達到了相應規模標準，則必須要通過招標選擇專業工程承包人。