我國《商法通則》建構的理論基礎與現實根據

黃鈺容

（中國政法大學，北京 102249）

1 引言

正確認識與處理民、商法的關系，設計高效合理的商事法律結構，是否應該建構獨立的《商法通則》，這些相互關聯且對商法研究與發展具有重大意義的課題在商法學界有著諸多爭論。對這些問題的研究與探討，不僅對我國商事立法體系擁有重大的意義，更有利于我國市場經濟體制的完善與發展。因此，筆者希望通過對我國《商法通則》建構問題的討論，探尋我國商事法律體系進一步完善與發展的合理路徑。

2 《商法通則》建構的理論基礎

對于我國《商法通則》建構問題的思考原點是我們在著手討論這一問題時，首先需要明確的問題。當前諸多學者的討論主要是從比較法視野、歷史研究的方法以及法社會學和法哲學的角度展開的，并且在進行這一問題的研究時，大都談及了民法、商法之間的關系以及我國商事立法基本模式的選擇，試圖在民商合一模式、民商分立模式或超越兩種立法模式的基礎上，為《商法通則》的建構提供理論支持或反駁意見。筆者認為，這種討論方式有著兩點不足：其一，民商法關系以及商事立法模式選擇這些問題本身未有定論，如果將是否建立《商事通則》的基礎建立在這些問題的答案之上，這勢必增加了問題的復雜性，另一方面，即使學者們在基礎問題上達成了共識，在《商法通則》的建構這一問題上仍然分歧重重；其二，民法與商法的關系以及民商合一、民商分立模式的討論確實有其意義所在，也是商法領域的重大課題，但這些問題極高的理論性和抽象性與建構《商法通則》這一現實問題之間仍然有著巨大的鴻溝，我們不能簡單地認定某一種模式就必然需要制定一個通則，而另一種模式就不需要。因此，前述的討論模式與我們所要考察的問題之間既不具有邏輯的必然性也不具有聯系的直接性。鑒于此，筆者希望能從我們討論的主體——《商法通則》本身的性質和范疇入手。

所謂《商法通則》的建構，這本質上是一個商事法律體系建構的問題。我們說商法作為一個獨立的法律部門，其自身要遵循科學化、體系化的內在規律。德國著名社會學家馬克斯·韋伯指出形式理性是法所追求的最高層次的合理性，法律發展的最后階段是法學家在文獻和式邏輯培訓的基礎上進行的系統立法,由于這種專業性、邏輯性和系統性,使立法與司法的技術趨向合理。[1]所謂法的形式理性,主要是指由理智控制的法律規則的系統化、科學化以及法律制定與適用過程的形式化。[2]因此，以形式理性的觀點來檢視一下我國當前的商法體系，我國的商事法律呈現著分散化、零亂化的特點，各單行法之間缺乏必要的聯系和照應，整個體系過于機械化，缺乏內部的有機聯系，這使得商法實踐缺乏統一的理念和指導原則，長此以往，必然對商事交易的發展產生不利的影響。

有學者曾指出，大陸法系各國之商法典,無論在措辭還是在規范質量上,都遠不及民法典；在形式理性上遠不如民法典完美；商法典之影響和體系化的程度也難望民法典之項背。[3]這一說法有其值得肯定之處，在體系化的程度和內部聯系上，商法確實有著不同于民法的特點，但這并不意味著我們在商事法律體系的建構中可以無視形式理性的規律，任由商事法律自由演化。我們制定《商事通則》的目的是希望在商法體系內部歸納出一些具有共同性、總結性的內容。雖然商事法律關系呈現著日益多樣的形式，各個單行法有其不同的規制對象，但它們都遵循著效率原則、交易公平原則和交易安全原則等商事法律原則，都承認商行為、商人、商事權利義務等共同的概念，這些看似千變萬化的商事單行法遵循了商事法律內部的固有邏輯和聯系，而這恰恰論證了制定《商事通則》的必要性和可行性。因此，筆者認為，我國《商事通則》的制定有著深厚的理論基礎和淵源，是形式理性和商事法律體系的必然要求。

3 《商法通則》建構的現實根據

孕育法律規則的土壤往往是普遍的社會實踐，一項法律規則的誕生必然離不開社會的經濟政治文化環境。商法也并非法學家之發明，它是在市場交易中產生和發展的，因此，我們探討商法的立法結構自然離不開對既有的實體法律的觀察和對現代商業發展狀況的考察。

3.1 民法規范與商事單行法之間的立法空白

正如前述，諸多學者在探究《商事通則》建構的問題時，始終糾纏于對民法、商法關系的爭論，而在筆者看來唯有從當前的實體法入手，才能使討論更有意義。當前,很多商事特別法中的特有制度已人所共知,而一些民、商法共有的私法制度在商法通則中的位置以及它們在民、商事法律中的差異,卻往往被民法學者忽視，從而導致我國民商法學界對很多具體私法制度的認識是不全面的。可以通過以下的例子來觀察：

3.1.1 “隱名代理”問題和被代理人死亡對代理關系之影響

我國民法學者認為，大陸法系的代理,系采狹義概念,即代理人僅得以本人的名義為法律行為。間接代理———即代理人以自己名義為法律行為,亦稱“隱名代理”,僅存在于英美法系。雖然大陸法系各國在民法上堅持了這一原則，但在商法中往往對其加以突破,即商事代理的代理人可以不表明為被代理人所為,其行為也對被代理人發生效力。我國現行法律無民事代理和商事代理的區別,對商事代理無一般性的規定,所以雖然在《合同法》第402條和第403條中于一定程度上承認了間接代理,但給學者和法律實務界帶來突兀之感,認為此系不當借用英美法的結果。[4]這實際上是忽視大陸法系中商事一般法律規范的結果，也使得我國商法應有的獨特性遭到了一定程度的削弱，我們不禁要問，在一些商事法律未予規定的領域當然地適用民法規范的相關規定是否恰當呢？

同樣,民法學者多認為：代理關系中的被代理人死亡或終止,代理關系一般應終止,[5]我國《民法通則》第69、70條和有關司法解釋也采納了相同的觀點。大陸法系各國民法一般有類似之規定,但很多國家在商法領域對此限制加以放寬,規定商事代理中,被代理人的死亡不影響代理關系的存續（如《日本商法典》第506條、《韓國商法典》第50條）。我國并沒有此種立法規定,這勢必會造成大批商事行為無效和效力未定的情況,從而影響商事交易規模的擴大和深入發展。

3.1.2 對要約的承諾方式

關于沉默是否可作一種對要約的承諾方式這一問題,在我國有一定的爭議,學者對此大多持否定態度，[6]《合同法》第22條對此規定并不明確。一般民商分立國家的立法,在《民法典》中常對此缺乏明文規定。這意味著:通常在缺少當事人事先合意的情況下,沉默不能被視作承諾。但在很多國家的《商法典》中,對于商人的沉默卻作出了強制性的規定,即某些情況下,商人對要約的沉默視作承諾。當然,這一規定是有限制的,而且賦予其一定的限制也是必須的。但是在我國《合同法》并沒有對此作出任何規定,這是否對商事主體之間的交易不利呢？由此可見，商事法律必然存在著不同于民事法律的特別之處，不論我們如何看待民商法之間的關系都不能改變這一點，那么對于這些不同于民法的特別規定究竟應如何規制呢？

3.1.3 保證形式

保證可以分為一般保證和連帶保證,其最重要的區別之一是保證人是否享有先訴抗辯權。我國有學者認為：多數國家的保證以一般保證為原則,只有當事人特殊約定才是連帶保證。[7]從民法規范的角度來看,這一觀點是正確的。可以認為大多數國家和地區以一般保證為原則,連帶保證為特例。但在商事制度中往往有著不同的規定,如果債務由主債務人的商行為產生或保證系商行為時,即使主債務人與保證人以不同的行為負擔債務,其債務也由主債務人以及保證人連帶負擔，也就是說在此情形下保證人不享有先訴抗辯權。在普遍的商事實踐中,此類保證人常常是金融機構或有充足資金的商人,他們作出保證時往往要求主債務人同時提供反擔保,取消先訴抗辯權對其并無明顯不利。[8]而我國《擔保法》將連帶擔保為原則、一般擔保為例外這一規定擴展適用至一切民事法律關系主體,這顯然對于商事保證外的普通民事保證要求過于嚴苛。所以對于普通的民事保證是否應當給予與商事保證不同的規制呢？

通過上述實例，我們可以清晰地看到，忽視商法的獨特性，在商事法律未有規定的領域當然地適用民法并非恰當，認為民法和商法只有共性或是著眼于其共性，是無法對《商法通則》建構這一問題給出正確答案的。另一方面，關于商事代理、商事領域要約承諾方式以及商事保證的有關問題，是難以簡單納入某一單行法之中的，因為它們屬于各個商事單行法中均可能涉及的問題，惟有將其歸于獨立的《商事通則》中方能有效解決當前的立法空白。

3.2 現代商行為發展的需求

趙旭東教授在《商法的困惑與思考》一文中提出了“傳統商行為”的概念作為與當前意義下的商行為的區分。他指出，“傳統商行為”主要有：①買賣商行為；②輔助商行為,如包裝、分類、調配、改裝、修補等商業加工行為；③商品流通環節中的商行為,如倉儲、信托、承攬、銀行、保險、擔保等行為；④生產制造商行為,如制造、加工、礦業、水電煤氣業、漁業等；⑤服務業商行為,如攝影、旅店、娛樂等。[9]這些商事行為從客觀角度來看與一般民事財產行為并無差異，因此，商法規范也從未建立起一套區別于民法規范的行為規則。學者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現出的特殊性,學者們所觀察到的不過是商法規范的零散、無序的表象。[9]細觀之，這種觀點確實不無道理。

然而，隨著我國市場經濟的發展，商行為的范圍和形式發生了巨大的變化，筆者暫且將現有的各種商行為稱為“現代商行為”以示區分。現代商行為不僅涵蓋了傳統商行為的范圍，而且增添了新的內容，例如：公司法中的公司登記和公示行為；公司內部的管理活動和行為,包括股東大會、董事會、監事會、經理行使職權的行為；公司財務會計行為；證券發行和上市的申請和批準行為；對保險業務的機構審批和監管行為等。可以看出，上述現代商行為呈現著與傳統商行為不同的特點，屬于單方營業性或管理性行為。此類行為的存在及其在商法規范中日愈增多的趨勢卻使我們不能不對商事組織法的結構作重新的審視,對這些行為的普遍性和規律性進行系統深入的研究。《商事通則》的建構便順應了這一趨勢的要求，單純地增加商事單行法的數量卻不對其共性、一般性進行研究，會使得我國的商法體系越來越旁雜無序，不利于現代商行為的統一規制。而一部獨立的《商法通則》不僅能夠適應商行為日益多樣化帶來的沖擊，同時可以體現我國商事法律研究的進一步深化，對于商法未來的發展大有裨益。

4 結論

通過上述理論和現實兩個方面的論證，筆者認為我國《商事通則》的建構一方面是法律形式理性和商事法律內在邏輯的必然要求，另一方面是填補現有商事立法空白和順應現代商行為發展的正確選擇。作為一種在商事領域起到基本法作用的通則性規范，它不僅能促進商事法律制度自身的科學化、體系化，而且能夠推動社會主義市場經濟法律體系的完善和發展，從而進一步提高市場交易的效率和質量，使得商事行為的發展更加規范和井然有序。

在對《商法通則》進行建構的努力中，我們要進行深入地分析研究，對于其結構、內容等的把握，對于具體的立法技術的選擇，對于商事法律共性的提取和歸納，對于其他國家商法規范的研究巨大的挑戰。尤其是在當前我國對于商法是什么、商法的主要內容、發展趨勢以及商事關系的界定都未有統一的認識的情形下，《商法通則》的建構面臨諸多理論和技術的難題，但這些都不應成為拒絕制定《商法通則》的理由，惟有不畏現實的挑戰，方能取得積極的成果。