家庭承包地“三權”分置的制度邏輯探究
——基于制度需求與供給的視角

劉書暢，葉艷妹，靳相木

（1.浙江大學土地與國家發展研究院，浙江 杭州310058；2.國土資源部城鄉建設用地節約集約利用實驗室，北京 100812）

1 問題提出

三權分離或三權分置于20世紀90年代就有學者相繼提出，當時是在“農地代營”的實踐基礎上逐步認識和發展的，之后隨著承包地流轉交易的頻繁，以及近年來“落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”政策語言的釋放，學術界對三權分置做出了諸多研究和探索。家庭承包地集體所有權、承包權、經營權“三權”分置在促進農業現代化轉型意義上具有其內在合理性[1]。但同時也要注意到，“三權”分置的政策意蘊不單單是要實現以上目標，還在于強化承包權的保護，做實農戶承包權，這是“放活土地經營權”的基本前提。對相關政策文本中“三權”分置內涵進行再解讀不難發現：“三權”中的承包權、經營權是怎么來的，中央政策并未明確說明，只是宏觀上提出如何處理承包地上三項權利之關系。因此，部分學者就“三權”分置中承包權與經營權的由來、權利性質、權利內容、權利關系等展開了諸多探索，并形成以下主要觀點。

在“三權”分置內涵的認知上，學界對土地承包經營權、承包權及經營權“分離說”產生較大分異。持有者觀點認為，承包權與經營權由土地承包經營權分離而來[2]，承包權與土地承包經營權無論是在權利主體、內容、性質，還是在侵權形態、救濟方式以及責任方式等方面均存在較大差異，應將二者予以分離[3]；分離后的承包權內容包含承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等內容，經營權則主要表現為對承包地的自主生產經營權和對經營權進行抵押、入股等處分的權利[4]。部分學者并不認同以上的分析邏輯，認為土地經營權是在承包經營權上設定的一項權利[5]，而承包權應于集體所有權上創設[6]，其屬于成員權的部分內容[7-8]，將成員權從集體所有權中分離出來，不僅可以有效避免土地所有權主體缺位，還能強化集體成員的公平分配權利[9]。同時也有學者將承包權、經營權與土地承包經營權聯系比較，主要存在農戶承包權即為現行法中的土地承包經營權[10]、土地經營權是次級土地承包經營權[11-12]（實質上仍為現行法中的土地承包經營權）兩種截然不同的觀點。

對經營權性質的探討主要集中于債權和物權之爭。有學者認為經營權應確定為物權[13-14]，以賦予其對世性和獨立性，通過登記使之具備公示公信效力[11，15]，并提出了經營權物權塑造的規則[16]；持相反觀點者認為，將經營權物權化有違法權邏輯，于法權定性中宜界定為債權但賦予優先效力，強化其物權化保護措施[17]。還有學者從確權的方式對債權物權進行區分，認為確權確地下分離出的經營權應歸為債權，確權確股不確地情形下分離出的經營權存在物權化的合理空間[18]。亦有學者認為目前土地經營權其本質是債權，但未來應將其塑造為物權[19]，作為物權則要服從《物權法》相關規定，作為債權則應按照《合同法》進行相關設計。

縱觀既有研究，在三權分置中承包權、經營權的來源問題上，多是從學理或法理的角度，基于對政策文本的分析或依據法理基礎來尋求概念上的理論自洽，而忽略了“三權”分置是實踐發展中農用地不同主體所產生的新的制度需求這一現實；在承包權、經營權性質的探討上，學界觀點產生分異的原因，則源于不同方法論下農用地制度供給的邏輯起點差異，但均忽略了制度供給與既有法制資源、制度基礎和實踐情形的對應與銜接問題。“三權”分置的制度邏輯是指于社會層面的一種認知規則，是各行為主體對家庭承包地制度變遷的認知與假設，其邏輯起點仍在于實踐發展和需求，并以此分析承包地“三權”中承包權、經營權如何而來、各處怎樣的位置以及立法如何跟進。因此，本文以此作為切入點，探究家庭承包地“三權”分置的內在邏輯，以求豐富承包地“三權”分置學術研究成果，為制度供給的增量調整提供一種思路，為落實承包地“三權”分置作出努力。

2 家庭承包地制度的現狀與新需求

2.1 土地承包經營權制度發展現狀

厘清土地承包經營權制度的發展脈絡及制度現狀，則首先要以20世紀80年代時空背景下的農民對農用地的實際需求為出發點。縱觀新中國成立后農用地產權改革，從歸個人私有到收歸集體再到集體所有、農戶承包經營，農用地權利之架構先后進行了“分—合—分”的演化變遷，只不過與首次之“分”不同，第二次的“分”是相對集體所有、統一經營的“合”而言，在集體所有制下，實現農戶的自主經營。“一大、二公、三平”的人民公社制度并不符合農村發展實際，反而造成了農業生產力水平低下，土地承包經營權應實踐需求而生，家庭承包制在經歷了包工到組、包產到組、包干到戶的實踐后，終在《土地管理法》 《中華人民共和國憲法修正案》 《農村土地承包法》及《物權法》一系列立法界定后而塵埃落定。既定法制資源基礎上，土地承包經營權可按照內部家庭承包與招標、拍賣、公開協商兩種途徑取得，且后者主要針對“四荒地”而言。相應地，法律對這兩種取得途徑下的權利設計亦分而論之，且主要體現在于權利讓渡、司法救濟措施中對家庭承包取得的承包經營權的特殊保護。

2.2 集體、農民主體的需求

農用地一系列制度改革的推力則源自特定時空背景下農民需求的轉變。農用地家庭承包經營實現了農地集體所有權與承包經營權的兩權分離[20]，在一定程度上激發了農民生產積極性，給了農民一顆“定心丸”。隨著傳統農業向現代農業的轉變，集體、農民主體在土地承包經營權制度上均存在各自的制度需求。就集體而言，第一，集體作為家庭承包地所有權人的地位穩固且不動搖，維持農村穩定；第二，在農村人口老齡化及城鎮化快速發展背景下，需要創新的農地經營制度，以促進“地盡其用”，保障糧食安全；第三，發展壯大農村經濟，為農業生產引入新活力。

就農民主體而言，一是承包地流轉的需求。城鎮化進程也是農村勞動力不斷輸出的過程，在比較收益驅動下，農民工選擇進城務工以獲取更多的家庭收益。在這種情形下，農民就產生了流轉土地的需求，即通過非直接占有、使用承包地實現收益，達到“雙收”。二是體現在對穩定財產權的需求，尤其是將承包地流轉后這種財產性權利如何保障。大多數情況下，農民自愿退出承包地的現象很少發生，而是將其視為最后的退路，而這種現象可歸結于農民對穩定性財產權的需求，在其無法徹底實現市民身份轉變的現狀下，無論自耕或是流轉，農民渴望擁有一項穩定的權利以實現基礎保障。并且，農民于農用地上這種產權關系穩定性的需求在過去幾十年中存在，其仍將存在于未來較長時間內，農地制度改革的穩健推行則必須順應這一需求。

2.3 新型經營主體的需求

當下的農地產權制度改革，就是要建立與新型農業經營體系相適應的農地產權體系[21]。隨著農民工進城加快，現實中逐漸出現了一批新型土地經營者群體，這類群體的實質需求即用益農地以實現收益最大化。對于新型農業主體來說，其經營農用地的制度需求主要在于三大方面：第一，完善的農業扶持政策及相對成熟的農產品市場。農產品生產過程不僅周期長，而且存在很強的脆弱性和不可控性，農業經營需要政策扶持。新型經營主體擴大有效投資的動力源自良好的市場狀況，如農產品價格、需求現狀等，市場預期好則長期投資欲望越強。第二，需要一種穩定的經營權利。其作為獨立的經濟體，經營穩定才能保證生產過程的獨立性和完整性，才會產生良好的經濟預期。第三，需要暢通的融資渠道滿足生產的資金需求。對于長期經營的新型經營主體，要在成本—收益約束下獲得持續收益，則首先需要充足的資金以支付必要的設施投入成本。因此，在新的制度需求下，現實要解決的是如何給新型經營主體一顆“定心丸”。

2.4 既有土地承包經營權制度不足以滿足權利主體的需求

既有法中的土地承包經營權兼顧了農民生活保障功能和財產功能[22]，雖為物權但受到諸多限制，具有一定的身份性，這主要體現在對承包經營權的主體限制及嚴格保護。但在城鎮化紅利不斷釋放、農村人地分離日趨普遍的背景下，農用地上逐漸出現新的利用主體，在承包地集體所有、農戶擁有承包經營權的現狀下，新型經營主體得到的權利如何規范、權利需求如何滿足，則要取決于對該項權利的具體設計。解釋論上，土地承包經營權能夠進行轉包、互換、出租以及轉讓，但轉包與互換限制于同集體中各主體行為，新型經營者以租賃僅能獲得債權性的權利，且最高租賃期限受《合同法》“不超過20年”的約束，轉讓意味著終結已有的“責、權、利”關系，且受讓主體限于農戶，現實中大多農民不希望退出承包地，當新型經營主體存在長期流轉意愿時，如何取得一項能夠長期存續且又穩定保障的權利？承包地流轉后新型經營主體不能將其流進的權利進行抵押，那么對有長期流轉意愿的經營主體，如何保障充裕的生產資金以提升生產力？因此，在承包地流轉發生情形下，現有土地承包經營權制度并不足以滿足各權利主體的利益訴求。

3 既定時空條件下家庭承包地制度供給創新

3.1 制度供給的方法論邏輯

“三權”分置下承包地制度供給要立足兩個方法論邏輯：第一，不是在一張白紙上談論“三權”分置，不是基于20世紀80年代的時空背景，而是在既定時空條件下，立足第二輪承包地還有5—8年左右陸續到期的制度現實，以及在這樣的制度現實下，再向前走一步，制度該如何跟進；第二，制度供給不是零，不是要推倒重來，而是一個增量調整，經過近40年的發展，目前已經形成了一系列的法律、政策以及近年來不斷推進的土地確權，是在這個基礎上提供新的供給，使新的制度設計結構性地嵌入到已有的制度體系中。

3.2 強化對農戶承包權穩定性的保護：承包關系和預期收益穩定

推進承包地制度改革，持續滿足權利主體的制度需求，關鍵在于穩定農戶承包權。強化承包權的保護，意味著要做實農戶承包權。農用地承包關系的穩定包含重保障、重公平雙層含義，側重于保障農用地對農民基本生活保障的本底作用，強化對權利主體于承包地使用和收益權益的保障，而不在于實現農用地的流轉與融資功能[23]。即無論流轉是否發生以及以何種方式發生，農用地的利用歸屬指向保持穩定，農民不因流轉而失地，給農民一顆“定心丸”，農用地上的確權登記就是對此的實踐。強化對農戶承包權穩定性的保護，確權登記頒證是切實有效的方式，但除此之外，也應完善承包權遭受侵害時的司法救濟途徑。

從農民的角度看，承包地如何流轉、流轉給誰并不是問題關鍵，其關注的是把經營權流轉后自身于承包地上的收益從哪來、收益多少以及該收益能否穩定實現。因此，為保障農民將農用地經營權流轉后收益的順利實現，在流轉環節應對新型經營主體的經營水平、經濟能力及資質做好評估。經營權流轉期間，由于土地征收所產生的補償收益應分配給原農戶，但應對新型經營主體已有投入作出補償，這即是制度供給中做實農戶承包權、穩定承包收益的本質所在。

3.3 “三權”分置中土地經營權的設定：與現行土地承包經營權相區別的權利

土地承包經營權由作為所有權人的集體組織為農戶所設定，權利架構表現為“所有權—土地承包經營權”。以此邏輯，當流轉發生時，農戶可在其家庭承包地上為新型農業主體設定一個經營權，于自身保留有身份保障屬性的承包權，此時的權力架構表現為“所有權—農戶承包權—土地經營權”。對于未發包地塊，可由集體為新型農業主體設定經營權，該情況下權力架構表現為“所有權—土地經營權”。經營權并非將承包經營權“一分為二”而來，其是在流轉交易實踐基礎上，新型農業者獲得的權利稱之為“土地經營權”。二者的關系可以概括為以下幾點：第一，土地經營權由農戶（或集體）為新型農業者所設定。非農戶自主用益情形下，新型農業者在取得經營權后直接用益農地，農戶在此期間僅保留有保障屬性的承包權，這是在一定利益權衡下參與雙方自主決策的結果。第二，土地經營權存在于承包有效期內，但不因原農戶在此期間退出承包關系而導致其滅失，即新承包關系的建立是以承認經營權的繼續存在為前提，其并不根本性地破除新型農業主體的“責、權、利”現狀。第三，土地經營權更多地體現在于農地的直接用益，而原土地承包經營權的行使在此期間受其約束。對于農用地這一實體標的而言，無論其上的權利架構如何，實際利用主體都應是明確且獨立的，否則會出現利用、管理上的混亂。

3.4 土地經營權的發展趨勢

土地經營權的權利塑造過程應與實踐中的情形相對應，滿足權利主體于現實中的制度需求，其發展趨勢是債權化與物權化并存。

債權性的土地經營權。目前大部分承包地仍由農戶自主用益，且實踐中家庭承包地流轉期限仍以短期為主。農業部統計數據顯示，截至2016年底，中國承包耕地流轉面積達4.79億畝，約占承包耕地總量的35.1%。雖然近年來家庭承包地流轉交易不斷頻繁，但總體上家庭分散經營模式并未得到根本轉變。再者，由于農業生產具有脆弱性且市場有很大不確定性，在流轉雙方意思主義下，現實中的情形以短期流轉為主。據之前對河南省部分市縣農村地區的調研考察，承包地流轉期限主要為5年期及以下、6—10年期，而10年期以上的只有少數。同時，承包地第二輪承包期限在未來5—8年左右將陸續到期。20世紀90年代中期第二輪土地承包陸續開展，并將承包期限延長至30年，按照時間節點計算，承包地剩余期限普遍在5—8年之間，此條件下實現土地經營權物權化顯然是不可行的。因此，在以上情形下，新型經營主體獲得的土地經營權具有顯著的靈活多變特征，通過設定債權性的土地經營權，可以滿足各主體對權利個性化的要求。

物權性的土地經營權。農用地規模經營的形成過程，即是18億畝承包耕地從兩億多農戶手中逐步聚集到新型經營主體的一個循序漸進的過程[24]，土地經營權的物權塑造也必然要遵循這一進程，絕非一蹴而就。土地經營權實現了社會化與價值化，作為純粹的財產性權利，將其塑造為物權固然有利于充分發揮財產功能。當長期流轉發生時，僅僅具有債權效力的土地經營權無法滿足經營主體的利益訴求。新型經營主體獲得長期的土地經營權后，其在農用地上持續追加投資、獨占經營收益并全擔經營風險，屬于明顯的排他性支配，土地經營權具備物權特征。經營者要長期擴大投資，首先要解決“錢從哪里來”的融資難題，要解決這一問題，必然要提供多樣化的融資途徑，除政策補貼外，尚需要農村金融的創新與完善，而允許長期存續的經營權抵押，亦需要實現其物權化塑造。經濟社會發展的要求是促進農業經營的市場化，新型經營主體獲得長期的土地經營權后，通過自主用益農用地獲取收益，作為獨立的經濟主體，也應得到物權性質的經營權，以保證用益過程的獨立性及于侵權行為對抗。

3.5 物債二分體系下的土地經營權

既定法框架下，現行土地產權制度中并沒有明確“物與債”之分割。以建設用地使用權出讓為例，其可出讓的期限存在最高限制，如居住用用地70年、工業用地50年等，但并未設定出讓的最低限制，原則上土地使用權可以出讓5年甚至10年。將長期的使用權塑造成物權沒有任何問題，但將這種5年甚至10年的權利仍歸于物權顯然是不合理的。同理，如果發生長期流轉，這種長期存續的土地經營權可塑造為物權，賦予經營主體穩定且有保障的權利，但對于實踐中普遍存在的短期流轉行為，如代耕等，則更主要的是滿足流轉雙方對權利靈活性、便捷性的要求，這種情形下仍堅持實現土地經營權物權化顯然與現實需求相背離。

在理論探討上，土地經營權通過法律塑造為物權不存在任何障礙，但關鍵在于要把什么樣情形下的權利塑造為物權，而不是“一刀切”，這就需要結合實踐中發生了哪些情形，以及不同情形下各主體存在怎樣的權利需求。按照上節的探討，實踐中承包地短期流轉與長期流轉并行發生。依照《合同法》規定，租賃期限不能超過20年，同時2016年原國土資源部辦公廳發布的《產業用地政策實施工作指引》中第八條再次明確了租賃期限依《合同法》規定不能超過20年。如果嚴格按照這一規定，那么流轉期限在20年以下的土地經營權則應設定為債權，受《合同法》保護，流轉期限超過20年的既可以在期滿后重新簽訂合同，也可以在流轉之初通過設定物權性質的土地經營權來滿足新型經營主體長期經營的需求。當然，物權性質的土地經營權必然要遵循物權法定原則，按照法定規格、法律程序進行設定與轉讓。上述以20年分界是能夠討論的，并不意味著土地經營權低于20年就歸為債權，超過20年就歸于物權，其更多地是提供一種方法論邏輯，如果20年過久，可對《合同法》作適當修改，將其改至15年。土地經營權的最高期限應不超出原土地承包經營權的剩余期限，即原則上最高為30年，但實踐中亦多見于5年或3年以內的情形，那么對現實中長期與短期并存的土地經營權的產權保護方法顯然是要區別對待的。因此，土地經營權的權利塑造過程必然應做好物與債的區分。

土地經營權是歸為債權還是物權，均應與實踐中的情形相對應，滿足權利主體于現實中的制度需求。承包地流轉時，對于短期限的土地經營權（如15年以內），流轉參與雙方可按照契約自由原則，實行意思主義，堅持絕對所有權下，權利類型、內容由參與者在協商基礎上自由創設，滿足對權利個性化的要求，新型農業者獲得債權性的經營權，依據《合同法》實現產權保護；對于長期存續的土地經營權（如15年以上），可以實現物權化塑造，流轉參與雙方按照物權法定主義，以統一規格、法律程序進行流轉，新型農業者獲得物權性的經營權。

4 結論與討論

“三權”分置本質上是理論創新問題，不應以既有的理論學說或法制資源進行解釋，而是要提出一種概念來解釋并規范實踐中的新需求、實踐中的新動向。辨清“三權”分置的制度邏輯，仍需以實踐需求為出發點，明確于實踐中農民、新型經營主體產生了怎樣的制度需求，以及新的制度供給如何對此呼應，這樣才有助于厘清農用地“三權”之關系，為落實承包地“三權”分置指明方向。本文表明，“三權”分置的邏輯起點仍在于現實需求，基于此，新的制度供給是一個增量調整與立法跟進問題。中國既有的土地產權制度并未明確物與債的區分，土地經營權的發展趨勢是債權性與物權性的土地經營權并存，對土地經營權權利性質的探討應當堅持物債二分法，是歸為債權還是物權，均應與實踐中的情形相對應，滿足權利主體于現實中的制度需求。

立法是對現實生活的反映，現實生活同時要求立法不斷跟進。家庭承包地“三權”分置制度的落實，必須要跳出純粹的學理或法理邏輯，與實踐情形及現有的產權體系基礎相接軌。在既有法基礎上，制度供給的增量調整最終要落實到對已有法律的調整完善上，實現物權法、合同法雙重法制途徑的并重。物權法定主義下，土地經營權塑造為物權必須以《物權法》的修改完善為增長點。在承包地“三權”分置的實踐基礎上，尚需通過立法調整對承包權與經營權的來源、法權關系、流轉方式、權利救濟措施等作出法律解釋。

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