選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售的合法性

婁衛(wèi)陽

（華東政法大學研究生教育院，上海市200063）

一、問題的提出

電子商務的快速發(fā)展動搖了傳統(tǒng)供應商和經(jīng)銷商的關系，傳統(tǒng)的選擇性分銷體系面臨合法性危機。在選擇性分銷體系下，限制網(wǎng)上銷售一方面可能具有維護品牌形象、避免搭便車行為、維護消費者利益的積極效果，另一方面也會阻礙經(jīng)銷商利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來的商業(yè)機遇，扭曲市場競爭。[1]歐盟競爭法并未直接規(guī)定限制網(wǎng)上銷售的合法性，品牌供應商聲稱，為了維護品牌形象和顧客體驗，有權選擇分銷渠道，而第三方網(wǎng)絡平臺、零售商和部分經(jīng)銷商認為，這種選擇性分銷體系涉嫌壟斷且損害消費者利益。[2]在文章中，我們所考慮的選擇性分銷體系下的限制網(wǎng)上銷售屬于縱向非價格限制措施，一種是全面禁止網(wǎng)上銷售，另一種是限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售。巴黎上訴法院和法蘭克福高等法院分別就上述兩種縱向限制的合法性向歐盟法院提請了先行裁決（Preliminary Reference），這就是著名的皮爾法伯（Pierre Fabre）案和科蒂（Coty）案。歐盟法院2011年10月對皮爾法伯案進行了裁決，2017年12月對科蒂案進行了裁決。歐盟成員國法院提請先行裁決中的問題可以很好地詮釋限制網(wǎng)上銷售合法性的爭議。

（一）皮爾法伯案

在皮爾法伯案中，案件當事人是世界第二大藥妝研發(fā)商、法國第二大私營制藥集團皮爾法伯集團（Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS）和法國競爭管理局。法國競爭管理局認為，皮爾法伯集團的行為違反了《法國商法典》的競爭規(guī)則，并對之處以17 000歐元的罰款，皮爾法伯集團向法院提起了撤銷之訴。

巴黎上訴法院認為，本案涉及《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101條的解釋，并就以下問題向歐盟法院提請先行裁決，即選擇性分銷體系下禁止經(jīng)銷商進行任何形式網(wǎng)上銷售的規(guī)定是否構成《歐盟運行條約》第101條第1款的核心限制（Hardcore Restrictions）措施。該條款不屬于《關于〈歐共體條約〉第81條第3款對各類縱向協(xié)議和協(xié)同行為的適用問題的第2790/1999號條例》（即舊版《縱向限制集體豁免條例》）中集體豁免的范圍，但可能符合《歐盟運行條約》第101條第3款的個案豁免條件。

歐盟法院認為，巴黎上訴法院提出的問題其實可以分為三個部分：一是禁止網(wǎng)上銷售是否構成《歐盟運行條約》第101條第1款的“目的”限制措施；二是選擇性分銷體系下如果包含實際上禁止網(wǎng)上銷售的規(guī)定，即屬于《歐盟運行條約》第101條第1款范圍內的限制競爭措施，能否適用舊版《縱向限制集體豁免條例》而獲得豁免；三是如果無法適用集體豁免，是否有可能滿足《歐盟運行條約》第101條第3款適用的例外情形。

（二）科蒂案

在科蒂案中，案件當事人是全球最大的香水生產商和代理商之一科蒂集團的德國子公司科蒂德國有限公司（Coty Germany GmbH）和它的經(jīng)銷商阿克曾特公司（Parfümerie Akzente GmbH）。根據(jù)科蒂德國有限公司2012年的選擇性分銷體系，阿克曾特公司被禁止通過未授權的第三方網(wǎng)絡平臺銷售科蒂公司產品。科蒂德國有限公司聲稱，阿克曾特公司通過亞馬遜銷售科蒂公司產品的行為違反了分銷協(xié)議。2014年7月，法蘭克福地方法院駁回了科蒂德國有限公司的訴求，認定限制網(wǎng)上銷售違反了德國和歐盟競爭法，因而沒有法律效力。科蒂德國有限公司上訴至法蘭克福高等法院，之后法蘭克福高等法院就限制網(wǎng)上銷售是否違反歐盟競爭法的問題向歐盟法院提請先行裁決。

在本案中，法蘭克福高等法院向歐盟法院提出了以下幾個問題：一是目的在于維護奢侈品形象（Luxury Image）的選擇性分銷體系是否屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的范圍；二是無論經(jīng)銷商是否達到設定的合理質量標準的要求，供應商是否都可以將禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的要求強加于經(jīng)銷商；三是依據(jù)《關于對各類縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用歐盟運行條約第101條第3款的歐盟委員會（EU）第330/2010號條例》（即新版《縱向限制集體豁免條例》，以下簡稱《縱向限制集體豁免條例》）第4條b款，如果經(jīng)銷商被禁止在第三方網(wǎng)絡平臺銷售產品，是否構成有意限定（經(jīng)銷商）的客戶群體；四是根據(jù)《縱向限制集體豁免條例》第4條c款，禁止在第三方網(wǎng)絡平臺銷售是否構成有意限定被動銷售（Passive Sales）模式的最終用戶（End Users）。

（三）問題總結

在歐盟競爭法體系下，限制網(wǎng)上銷售的合法性問題大致可以分為三個方面：一是限制網(wǎng)上銷售是否屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的范圍；二是限制網(wǎng)上銷售在何種情況下符合集體豁免條件；三是限制網(wǎng)上銷售在何種情況下符合《歐盟運行條約》第101條第3款的適用例外情形。

在世界各國的競爭法（反壟斷法）體系下，限制網(wǎng)上銷售的合法性問題也是類似的，主要包括兩個方面的問題：一是限制網(wǎng)上銷售是否屬于限制競爭行為并受競爭法（反壟斷法）規(guī)制；二是限制網(wǎng)上銷售在何種情況下符合集體豁免規(guī)則或適用例外情形。[3]

歐盟法院作為解釋歐盟競爭法的司法權威機構，其對限制網(wǎng)上銷售所涉及的相關競爭規(guī)制的解釋，對世界各國判斷選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售的合法性均具有重要參考價值。當然，我們要借鑒如何通過解釋競爭法（反壟斷法）規(guī)則來判斷限制網(wǎng)上銷售的合法性，其前提是了解為何限制網(wǎng)上銷售的合法性會產生如此大的爭議，這有助于我們更好地理解立法機關的立法意圖和司法機關的裁判思路。

二、合法性爭議產生的原因

選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售所涉及的利益相關者眾多，直接影響作為合同相對方的供應商和經(jīng)銷商，間接影響第三方網(wǎng)絡平臺和零售商，并最終影響消費者利益。競爭執(zhí)法機構有依據(jù)競爭規(guī)則維護市場公平競爭和保護消費者權益的義務，是限制網(wǎng)上銷售合法性的裁判方。但是，由于歐盟競爭法規(guī)則并沒有明確規(guī)定限制網(wǎng)上銷售的合法性，而限制網(wǎng)上銷售對各利益相關方又同時具有積極和消極影響，對競爭也可能同時具有積極和消極影響。這些錯綜復雜的關系導致禁止網(wǎng)上銷售的合法性存在很大爭議。

（一）缺少限制網(wǎng)上銷售合法性的明確規(guī)則

限制網(wǎng)上銷售合法性的依據(jù)來源于包含歐盟競爭法規(guī)則的條約（Treaty）、條例（Regulation）、指令（Directive）等法規(guī)和歐盟的法院以往的判例。

在條約層面，根據(jù)《歐盟運行條約》第101條第1款的規(guī)定，一切可能影響成員國之間貿易且其目標或結果會阻礙、限制或扭曲內部市場競爭的企業(yè)之間的協(xié)定、企業(yè)聯(lián)合組織的決定和協(xié)同行為，都因與內部市場相沖突而應予以禁止。[4]《歐盟運行條約》第101條第3款規(guī)定了第1款的適用例外情形，即只要滿足第3款的規(guī)定就可以不適用第1款而獲得豁免。選擇性分銷體系下的協(xié)議屬于縱向協(xié)議，禁止網(wǎng)上銷售可能因屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的限制競爭措施而被禁止，也可能因符合第101條第3款的規(guī)定而獲得豁免，這些需要根據(jù)個案確定。

在條例層面，歐盟委員會于2010年4月20日發(fā)布了新的《縱向限制集體豁免條例》，該條例主要規(guī)定了縱向限制的集體豁免條件、豁免的市場份額標準、不能獲得豁免的縱向協(xié)議。本條例沒有出現(xiàn)網(wǎng)上銷售的相關規(guī)定，其規(guī)則如何適用有待歐盟的法院的解釋。

在指南層面，歐盟委員會于2010年5月19日發(fā)布了《縱向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）。其宗旨部分指出，委員會發(fā)布該指南旨在幫助企業(yè)根據(jù)歐盟競爭規(guī)則對其縱向協(xié)議進行自我評估，適用該指南的標準時必須充分考慮個案的具體情形，而不應機械適用，該指南不影響歐盟普通法院和歐盟法院就第101條對縱向協(xié)議的適用作出解釋。

就歐盟的法院以往的判例而言，皮爾法伯案和科蒂案是歐盟法院首次對限制網(wǎng)上銷售兩種情形的合法性進行解釋。

（二）限制網(wǎng)上銷售的效果分析

限制網(wǎng)上銷售的規(guī)定在執(zhí)行過程中并非只會產生消極效果，也可能產生積極效果。當然，限制網(wǎng)上銷售不同于選擇性分銷體系下的其他價格或非價格措施，其產生的效果也具有特殊性。因此，競爭執(zhí)法機構和司法機關需要考慮限制網(wǎng)上銷售的合理性和必要性。

1.限制網(wǎng)上銷售的積極效果

一是保證產品質量的統(tǒng)一，維護品牌形象。供應商與經(jīng)銷商之間有分銷協(xié)議約束雙方行為，但供應商與未授權網(wǎng)絡平臺之間沒有合同關系，禁止經(jīng)銷商在網(wǎng)上或第三方網(wǎng)絡平臺上銷售產品可以方便供應商監(jiān)控產品質量。對經(jīng)銷商采取統(tǒng)一的質量標準化規(guī)定有助于維護品牌形象，提高產品對消費者的吸引力，這對奢侈品和其他高端產品而言尤為重要。[5]

二是減少“搭便車”現(xiàn)象，維護授權經(jīng)銷商權益。網(wǎng)絡零售商通常可以利用經(jīng)銷商在實體店中提供的售前和售后服務，比如個性化建議、運送和安裝服務等，這些屬于常見的“搭便車”情形。如果供應商要求銷售行為必須在特定的銷售環(huán)境中進行，則有利于減少網(wǎng)上銷售“搭便車”現(xiàn)象。[6]

三是防止假冒產品，維護消費者權益。相對而言，線下銷售的假冒行為可以得到有效控制，而線上銷售的產品被假冒的風險更高。消費者可能會因不能識別假貨而上當受騙，如果網(wǎng)上銷售受到限制，則消費者更容易識別網(wǎng)上的假冒產品。

2.限制網(wǎng)上銷售的消極效果

一是分割市場，阻礙市場一體化。以全面禁止網(wǎng)上銷售為例，限制經(jīng)銷商網(wǎng)上銷售渠道后，消費者只能去實體店購買產品，實際上將產品的銷售限制在一定的區(qū)域范圍內，背離了歐盟建立內部統(tǒng)一市場的政治經(jīng)濟目標。

二是限制渠道，損害經(jīng)銷商利益。限制網(wǎng)上銷售會阻礙經(jīng)銷商充分利用互聯(lián)網(wǎng)技術。單個品牌的選擇性分銷體系可以減少品牌內部競爭，但并不影響品牌之間的激烈競爭，未能充分利用網(wǎng)絡渠道銷售產品的經(jīng)銷商可能會因此導致交易機會的減少。

三是限制消費者的價格比較和自由選擇。網(wǎng)上購物的方便之處在于，消費者可以隨時隨地選擇商品并進行價格比較。品牌供應商傾向于提高產品的差異度以降低其可替代性，從而降低其需求彈性，增加提高價格的可能性。如果某種品牌產品在相關市場上占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，而消費者只能在特定場所購買，這實際上是利用了品牌的競爭優(yōu)勢而損害了消費者的自由選擇權。

（三）小結

歐盟競爭法規(guī)則缺乏對選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售合法性的明確規(guī)定，而各利益相關方對限制網(wǎng)上銷售的競爭效果各執(zhí)一詞，這些造成了有關限制網(wǎng)上銷售合法性的爭論。有趣的是，歐盟競爭法執(zhí)法機構作出限制競爭措施違反競爭法的決定之后，當事人往往會向法院提起撤銷之訴。因此，歐盟法院的裁決對于明確限制網(wǎng)上銷售條款的合法性具有重要意義，這也是本文關注的重點。

三、歐盟法院關于限制網(wǎng)上銷售合法性的先行裁決

皮爾法伯案涉及全面禁止網(wǎng)上銷售的合法性問題，科蒂案涉及禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的合法性問題。歐盟法院的初步裁決有助于明確選擇性分銷體系下限制網(wǎng)上銷售的合法性，案件對各利益相關方均具有重要意義，供應商和經(jīng)銷商之間現(xiàn)有或將來的分銷協(xié)議可能也需要根據(jù)歐盟法院的裁決進行大幅度調整。

（一）全面禁止網(wǎng)上銷售的合法性

巴黎上訴法院向歐盟法院提請的問題前文已經(jīng)說明，在此無需贅述。本案分銷協(xié)議中的產品是不屬于藥品的化妝品和個人護理產品，2007年皮爾法伯集團在法國相關市場所占的份額為20%。皮爾法伯集團在其分銷協(xié)議中規(guī)定，其旗下雅漾（Avène）、康如（Klorane）、婕若琳（Galénic）、護蕾（Ducray）品牌的化妝品和個人護理產品只能在配有合格藥劑師的實體店出售，這樣的規(guī)定實際上禁止了經(jīng)銷商任何形式的網(wǎng)上銷售。

1.爭議條款是否屬于“目的”限制

根據(jù)歐盟以往的判例，如果一項限制競爭措施屬于“目的”限制，則無須評估其限制競爭的效果。一般情況下，核心限制屬于“目的”限制的一種，但《歐盟運行條約》第101條和舊版《縱向限制集體豁免條例》均沒有規(guī)定核心限制的概念。為判斷合同條款是否屬于“目的”限制，有必要考慮合同條款試圖達到的目標以及相關經(jīng)濟和法律背景。[7]

正如法國競爭管理局所述，爭議條款顯著降低了經(jīng)銷商將產品出售給分銷協(xié)議規(guī)定的銷售區(qū)域之外的客戶的可能性，因而限制了行業(yè)內部競爭。根據(jù)歐盟法院以往的判例，選擇性分銷體系下的協(xié)議必然會影響內部市場競爭，在沒有其他客觀理由的情況下，這種協(xié)議將被視為“目的”限制措施。但是，只要供應商是按照商品屬性來設定客觀標準，即分銷的商品需要一種銷售體系來保證商品質量與合理使用，并對所有潛在經(jīng)銷商一視同仁，且該標準不會超過必要限度，那么這種選擇性分銷體系就不適用《歐盟運行條約》第101條第1款。

不可否認，在皮爾法伯集團的選擇性分銷體系下，經(jīng)銷商都是通過統(tǒng)一的客觀標準加以選擇的。但是，歐盟法院認為，需要合格的藥劑師為消費者提供個人建議并避免消費者因不當使用產品而受到損害的觀點不足以證明禁止網(wǎng)絡銷售的正當性。此外，皮爾法伯集團還提出了維護品牌形象的抗辯理由，但這并不是限制競爭措施的合法目標。

因此，皮爾法伯集團在選擇性分銷體系下要求化妝品和個人護理產品必須在合格藥劑師在場的實體店進行銷售的規(guī)定，實際上禁止了任何形式的網(wǎng)上銷售，構成了《歐盟運行條約》第101條第1款的“目的”限制。綜合考慮爭議條款的目標以及相關經(jīng)濟和法律背景，并考慮產品屬性，該條款的目標不具有合理性。[8]

2.爭議條款是否符合集體豁免條件

舊版《縱向限制集體豁免條例》第2條規(guī)定了一系列可以獲得集體豁免的縱向協(xié)議，第3條規(guī)定了可以獲得豁免的相關市場份額的門檻。但是，第4條和第5條的縱向限制競爭措施由于會產生嚴重的反競爭效果不能獲得豁免，而不論其在相關市場的份額是否低于30%。在本案中，最具爭議的實際上是禁止網(wǎng)上銷售的規(guī)定是否符合第4條c款的規(guī)定。該條款規(guī)定了限制選擇性分銷體系下從事零售的經(jīng)銷商面向最終用戶的主動銷售或被動銷售措施，屬于核心限制措施，但并不包括禁止選擇性分銷體系下經(jīng)銷商在未經(jīng)授權的營業(yè)場所從事經(jīng)營的規(guī)定。

本案中的選擇性分銷體系實際上禁止了經(jīng)銷商通過網(wǎng)絡銷售產品，經(jīng)銷商的營業(yè)范圍被限定在一定的區(qū)域，此區(qū)域之外的客戶無法通過網(wǎng)絡購買產品，因而至少有意地限制了經(jīng)銷商面向最終用戶的被動銷售。皮爾法伯集團提出，禁止網(wǎng)上銷售實際上相當于禁止經(jīng)銷商在未經(jīng)授權的營業(yè)場所（Place of Establishment）進行銷售，爭議條款仍然滿足集體豁免的要求。但是，歐盟法院指出，舊版《縱向限制集體豁免條例》第4條c款中的營業(yè)場所指的是直接銷售發(fā)生的地點，而這并不包括網(wǎng)上銷售點。這是因為，當事人可以根據(jù)個案情況主張其滿足《歐盟運行條約》第101條第3款的適用例外情形，這樣就沒有必要通過擴張解釋的方式將某些縱向限制措施納入集體豁免的范圍。因此，禁止網(wǎng)上銷售不符合舊版《縱向限制集體豁免條例》第4條c款的規(guī)定。

（二）禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的合法性

本案分銷協(xié)議中的產品是香水這種奢侈品，科蒂德國有限公司禁止阿克曾特公司通過亞馬遜銷售科蒂公司的產品。歐盟法院對法蘭克福高等法院提出的幾個問題進行了詳細解答。

1.維護奢侈品形象是否為合法理由

就奢侈品而言，產品的質量并非僅僅取決于原材料，產品的知名度和奢侈品光環(huán)可以讓消費者將之與類似商品區(qū)分開來，奢侈品形象的損害可能會直接影響到奢侈品的質量。由歐盟法院以往的判例可知，考慮到奢侈品的產品屬性和特點，奢侈品可能需要一種能夠確保產品質量與合理使用的選擇性分銷體系。選擇性分銷體系設定的條件可以維護產品質量并確保產品合理使用。因此，法院特別指出，選擇性分銷體系下規(guī)定產品銷售方式在一定程度上有助于提升奢侈品形象，確保奢侈品的產品質量。

2.禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的要求是否可以強加于經(jīng)銷商

在皮爾法伯案中，成員國法院提請的問題是，選擇性分銷體系下某些分銷協(xié)議全面禁止網(wǎng)上銷售的規(guī)定是否屬于《歐盟運行條約》第101條第1款規(guī)定的限制競爭措施，而非整個選擇性分銷體系是否合法。而且，皮爾法伯案中的爭議產品并非奢侈品，而是化妝品和個人護理用品。在皮爾法伯案中，歐盟法院僅僅強調維護化妝品和個人護理用品品牌形象不是全面禁止網(wǎng)上銷售的合法理由，并沒有意圖認定維護奢侈品形象也不是合法理由。皮爾法伯案和科蒂案無論是爭議的焦點還是爭議的產品均存在差異，不能將皮爾法伯案確立的原則完全適用于科蒂案。

歐盟法院認為，提請法院的第二個問題其實是，為維護奢侈品形象而禁止經(jīng)銷商在第三方網(wǎng)絡平臺銷售產品的規(guī)定是否屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的范圍，這涉及奢侈品和高端產品在選擇性分銷體系下具體條款的合法性。

選擇性分銷體系可能同時具有增進效率和限制競爭兩種效果，供應商必須對分銷合同的合法目標進行合理解釋，且這種限制競爭的措施與增進效率的效果相稱，即增進效率必須以對競爭損害最小的方式達成。在確認維護奢侈品形象可以作為選擇性分銷體系存在合理性理由的前提下，具體條款的合法性問題就要考慮爭議條款是否有利于維護產品的奢侈品形象，條款中規(guī)定的措施是否超過必要的限度，限制競爭的措施與合法目標之間是否相稱。值得注意的是，在科蒂案中，供應商在選擇性分銷體系下的質量要求和銷售渠道等規(guī)定，對所有潛在經(jīng)銷商都是一視同仁的，并不存在歧視性規(guī)定。

歐盟法院認為，禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售有利于維護爭議產品的奢侈品形象。一是供應商在分銷協(xié)議中規(guī)定經(jīng)銷商只能在自己的官方網(wǎng)站上銷售產品，而禁止經(jīng)銷商以可辨別的方式通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售產品是為了確保經(jīng)銷商與分銷產品之間的緊密關聯(lián)。禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的條款符合奢侈品的特點，在一定程度上有利于維護產品的奢侈品形象和質量要求。二是禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售可以保證供應商查驗經(jīng)銷商在符合分銷協(xié)議規(guī)定的質量條件下進行網(wǎng)上銷售。基于合同的相對性，如果經(jīng)銷商沒有遵守質量要求，供應商可以根據(jù)合同采取相應措施。但是，供應商和第三方網(wǎng)絡平臺之間沒有合同關系，這對供應商的品控措施造成了障礙，可能會因為線上所銷售產品的質量問題而損害奢侈品形象，并引發(fā)產品銷售危機。三是網(wǎng)絡銷售平臺的商品魚龍混雜，禁止奢侈品在第三方網(wǎng)絡平臺銷售，只能在經(jīng)銷商官方網(wǎng)站或實體店購買，有利于消費者辨別產品真假，增強對奢侈品的認同感。

本案與皮爾法伯案的不同之處在于，科蒂德國有限公司并未全面禁止經(jīng)銷商在網(wǎng)上銷售分銷協(xié)議項下的產品，分銷協(xié)議只是禁止經(jīng)銷商通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售。因此，經(jīng)銷商在保證產品質量的前提下，可以通過自己的官方網(wǎng)站進行線上銷售。并且，從歐盟委員會對電子商務行業(yè)的最終調查報告可知，盡管第三方網(wǎng)絡平臺在商品銷售中扮演著越來越重要的角色，但現(xiàn)在主要的網(wǎng)上銷售渠道仍然是經(jīng)銷商自己的官方網(wǎng)站。因此，選擇性分銷體系下禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的條款并沒有阻斷經(jīng)銷商的線上銷售渠道，且條款中規(guī)定的措施是為了維護奢侈品形象，并未超過必要的限度。[1]

綜上所述，《歐盟運行條約》第101條第1款并未絕對排除禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的適用，禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的規(guī)定在滿足以下條件時具有合理性并因此可以獲得豁免：一是爭議產品為奢侈品或其他高端產品，產品的屬性決定了選擇性分銷協(xié)議需要維護品牌形象；二是選擇性分銷協(xié)議的要求對所有潛在經(jīng)銷商都是一視同仁的，不存在歧視性規(guī)定；三是供應商施加于經(jīng)銷商的規(guī)定具有合理性，即限制競爭的措施與合法目標之間是相稱的，不對經(jīng)銷商施加那些并非達到這些目標所必不可少的限制。

3.《縱向限制集體豁免條例》的適用

禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售是否構成《縱向限制集體豁免條例》第4條“不符合集體豁免條件的核心限制措施”中b款和c款的行為，因而不能獲得集體豁免呢？《縱向限制集體豁免條例》第4條b款規(guī)定的核心限制是關于購買商銷售協(xié)議項下商品或服務地域范圍或客戶范圍的限制，第4條c款規(guī)定的核心限制是對選擇性分銷體系下從事零售的經(jīng)銷商面向最終用戶的主動銷售或被動銷售的限制。

在本案中，也就是禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售是否限制了經(jīng)銷商銷售科蒂德國有限公司產品的客戶范圍，或是否限制了最終用戶向經(jīng)銷商購買產品。根據(jù)本案提供的證據(jù)，科蒂德國有限公司在2012年的選擇性分銷體系中沒有禁止經(jīng)銷商通過網(wǎng)絡銷售產品，并允許經(jīng)銷商在第三方網(wǎng)絡平臺上發(fā)布廣告，消費者也可通過搜索引擎查找經(jīng)銷商的在線報價。因此，即使科蒂德國有限公司的分銷體系在一定程度上限制了特定類型的網(wǎng)上銷售，也沒有構成《縱向限制集體豁免條例》第4條b款的限制客戶范圍或者c款的限制被動銷售。就本案事實而言，科蒂德國有限公司和阿克曾特公司在相關市場上所占的份額均不超過30%，因此他們之間的分銷協(xié)議可能適用《縱向限制集體豁免條例》并因此獲得豁免。

（三）小結

品牌供應商通常可以干預經(jīng)銷商的銷售方式，但過度干預網(wǎng)上銷售行為可能被認定為非法限制競爭措施。

從立法意圖看，《歐盟運行條約》第101條第1款禁止顯著限制或扭曲競爭的協(xié)議，而第101條第3款對限制競爭措施所產生效益超過其反競爭效果的協(xié)議進行豁免。《縱向限制集體豁免條例》其實為縱向協(xié)議進行了合法性推定，其前提是縱向限制不含有以限制競爭為目的的核心限制。因此，限制網(wǎng)上銷售并不必然屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的限制競爭措施，即使被認定屬于101條第1款的范圍，也可能得到豁免。

從裁判思路看，歐盟法院考慮的因素除包括禁止網(wǎng)上銷售的合法目標、《縱向限制集體豁免條例》中的核心限制外，還提及了相關市場份額和《歐盟運行條約》第101條第3款的個案認定。這實際上延續(xù)了歐盟法院和歐盟委員會評估一項縱向限制措施的四個步驟：（1）確定分銷協(xié)議項下產品的相關市場，評估供應商和購買商的相關市場份額；（2）如果供應商和購買商的相關市場份額均沒有超過30%，且縱向協(xié)議（決定）不屬于《縱向限制集體豁免條例》的核心限制（第4條）和被排除的限制（第5條）范圍，則縱向措施適用《縱向限制集體豁免條例》并因此獲得豁免；（3）如果供應商和（或）購買商的相關市場份額超過了30%，則有必要評估該縱向措施是否屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的限制競爭措施；（4）如果縱向措施屬于《歐盟運行條約》第101條第1款的措施，則有必要評估該措施是否滿足《歐盟運行條約》第101條第3款的豁免條件。

從裁決結果看，全面禁止網(wǎng)上銷售相對于禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售而言，被認定屬于《歐盟運行條約》第101條第1款限制競爭措施的可能性更大；奢侈品和其他高端產品相對于一般產品而言，其維護“品牌形象”作為限制競爭措施的合法目標更讓裁判者信服；歐盟法院考慮到縱向限制可能具有的積極競爭效果，不會輕易認定這類限制競爭措施違反歐盟競爭法，其裁判過程都會綜合考慮縱向限制的積極效果和消極效果。

當然，歐盟法院的先行裁決只是判斷限制網(wǎng)上銷售條款合法性的指引性判決，最終裁決結果還需要根據(jù)個案的具體情況而定。成員國法院如何進一步解釋歐盟法院的先行裁決以及哪些產品可能具有需要維護品牌形象的資格，這些還有待以后的執(zhí)法和司法實踐來界定。但是，毫無疑問，未來關于限制網(wǎng)上銷售合法性的爭論是無法避開皮爾法伯案和科蒂案的。那么，下面一個重要問題就是，我國能否從歐盟法院的兩份裁決中吸取相應的經(jīng)驗。

四、我國對限制網(wǎng)上銷售條款的反壟斷法規(guī)制

電子商務的高速發(fā)展在給銷售商和消費者帶來便利的同時，也方便了假冒偽劣產品的傳播。因此，我國有些品牌產品以保護品牌形象和維護消費者利益為名，禁止經(jīng)銷商在線上銷售其產品，但這些規(guī)定涉嫌違反我國《反壟斷法》。檢索我國反壟斷執(zhí)法機構官網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷執(zhí)法機構沒有認定限制網(wǎng)上銷售條款合法性的執(zhí)法經(jīng)驗，法院也沒有從反壟斷法的角度著手判斷經(jīng)銷協(xié)議或分銷協(xié)議限制網(wǎng)上銷售合法性的判決，這個現(xiàn)象值得我們思考。

（一）客觀存在的限制網(wǎng)上銷售的規(guī)定

在文中兩個歐盟法院的先行裁決中，限制網(wǎng)上銷售包括全面禁止網(wǎng)上銷售和限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售兩種情況。但是，目前我國似乎只有全面禁止網(wǎng)上銷售一種情況。

以下兩份聲明可以表明，我國某些品牌產品的供應商是全面禁止經(jīng)銷商在網(wǎng)上銷售其產品的。第一份是聯(lián)磷磷品（上海）有限公司2016年3月31日發(fā)布的《禁止網(wǎng)絡銷售聲明》。該聲明提到，聯(lián)合磷化物及旗下美國仙農目前在中國從未授權任何企業(yè)或個人通過互聯(lián)網(wǎng)銷售聯(lián)合磷化物和美國仙農產品，在中國區(qū)域內也從未允許各級經(jīng)銷商進行網(wǎng)絡銷售。第二份是上海躍臣信息科技有限公司2016年8月25日發(fā)布的《關于禁止網(wǎng)上銷售的再次嚴正聲明》。該聲明明確指出，上海躍臣信息科技有限公司禁止一切個人或單位在網(wǎng)上銷售躍臣軟件產品，如淘寶、阿里巴巴、京東、微店等電子商務平臺。

在法院的判決中，也能在某些協(xié)議中看到禁止網(wǎng)上銷售的條款。例如，在伽格（上海）服飾有限公司與上海靚春服飾有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案中，原告與被告上海靚春服飾有限公司簽訂了LILY經(jīng)營合約書，明確約定將銷售方式限定為實體終端店鋪零售，禁止零售以外的其他銷售方式，包括但不限于批發(fā)、網(wǎng)絡銷售、委托其他網(wǎng)點銷售等銷售方式，如知曉或應當知曉前來購買LILY品牌服飾的個人、個體工商戶、企業(yè)或者其他組織將通過網(wǎng)絡出售所購服飾的，不得向其出售。

以上情況表明，我國確實存在通過協(xié)議規(guī)定禁止網(wǎng)上銷售的情況，那么這種情況為什么無法在我國得到反壟斷法的有效規(guī)制呢？

（二）反壟斷法對限制網(wǎng)上銷售規(guī)制的不足

禁止網(wǎng)上銷售的反壟斷法規(guī)制并非不重要，而是在我國現(xiàn)有的反壟斷立法、執(zhí)法和司法環(huán)境下，這種縱向非價格限制被選擇性地忽略了。

1.立法的缺失

《反壟斷法》第十四條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：一是固定向第三人轉售商品的價格；二是限定向第三人轉售商品的最低價格；三是國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。限制網(wǎng)上銷售作為縱向限制中的非價格限制，被寬泛地解釋為適用第14條第3款的兜底條款，而該條款在現(xiàn)有法律框架下并沒有得到進一步明確。《歐盟運行條約》對于縱向非價格限制措施的規(guī)定也過于抽象，但與我國不同的是，歐盟有《縱向限制集體豁免條例》作為《歐盟運行條約》的補充性立法，更有經(jīng)驗豐富的競爭執(zhí)法機構和司法機關對抽象的規(guī)定進行解釋。

2.反壟斷執(zhí)法機構的忽視

2013年以來，我國反壟斷執(zhí)法機構查處的一系列縱向價格限制案件引起了媒體和公眾的高度關注，其中包括茅臺五糧液案、強生案、乳粉案、博士倫等鏡片企業(yè)案、克萊斯勒案、一汽大眾案以及奔馳案等。[9]2016年12月，國家發(fā)展和改革委員會查辦了第一起醫(yī)療器械價格壟斷案件，此案系縱向非價格限制首次進入執(zhí)法視野。

以上表明，我國反壟斷執(zhí)法機構對縱向限制的執(zhí)法仍然集中在價格限制方面，對非價格限制執(zhí)法經(jīng)驗不足。其實，反壟斷執(zhí)法機構已經(jīng)認識到，限制網(wǎng)上銷售可能會違反我國《反壟斷法》。正在制定的《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》也提出，考慮到互聯(lián)網(wǎng)是經(jīng)銷商促進銷售的便捷途徑，可給消費者帶來更多選擇和更優(yōu)惠價格，全面禁止經(jīng)銷商使用互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道會構成對經(jīng)銷商被動銷售的限制，不能直接適用《反壟斷法》第十五條豁免，但經(jīng)營者可以基于個案情形，根據(jù)《反壟斷法》第十五條主張個案豁免。[10]可能由于執(zhí)法力量有限，加之認定非價格縱向限制是否違反《反壟斷法》需要大量的經(jīng)濟分析，因此反壟斷執(zhí)法機構選擇性地忽視了市場上全面禁止經(jīng)銷商網(wǎng)上銷售的縱向限制行為。

3.司法機關推動不足

司法機關對反壟斷法相關案件的審判對推動《反壟斷法》的實施具有重要意義。例如，上海市高級人民法院審結的銳邦訴強生縱向壟斷協(xié)議糾紛案對限制最低轉售價格行為的反壟斷分析，在我國反壟斷審判發(fā)展中具有里程碑意義。[11]遺憾的是，盡管我國法院審理的案件已經(jīng)涉及規(guī)定了禁止網(wǎng)上銷售條款的特許經(jīng)營合同，但法院僅僅將之作為普通合同案件加以審理，并未從反壟斷法的角度分析禁止網(wǎng)上銷售的合法性。

例如，在深圳市萊特妮絲服飾有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵犯商標專用權糾紛案中，法院認為，萊特妮絲服飾有限公司生產銷售的產品并不是禁售、限售商品，根據(jù)商標權權利用盡原則，萊特妮絲服飾有限公司并無權禁止他人在網(wǎng)絡上銷售其生產的產品，即使其與經(jīng)銷商有禁止網(wǎng)絡銷售的約定，該約定也僅僅對其與經(jīng)銷商構成約束，對其他銷售主體并沒有約束力，故萊特妮絲服飾有限公司以其銷售政策不允許網(wǎng)絡銷售為由認定淘寶網(wǎng)上銷售的萊特妮絲服飾有限公司的產品均是侵權產品缺乏事實和法律依據(jù)。法院根據(jù)《商標法》的規(guī)定，認定萊特妮絲服飾有限公司無權禁止他人在網(wǎng)絡上銷售其生產的產品，而沒有認定萊特妮絲服飾有限公司與經(jīng)銷商禁止網(wǎng)絡銷售約定的效力。當然，這與當事人的訴求有關，當事人未主動請求裁決特許經(jīng)營合同因違反《反壟斷法》而無效，則法院無需對此進行審查。

（三）歐盟法院先行裁決對我國的啟示

盡管目前限制網(wǎng)上銷售的合法性并非反壟斷執(zhí)法的重點，也沒有法院的相關判決，但隨著我國反壟斷法實施水平的提升，這個問題將變得不可避免。那么，歐盟的經(jīng)驗對我國來說就具有一定的借鑒意義。

1.判斷限制網(wǎng)上銷售合法性的原則

我國反壟斷執(zhí)法機構和司法機關在判斷限制網(wǎng)上銷售是否符合反壟斷法時，應當遵循禁止+豁免原則。針對全面禁止網(wǎng)上銷售的情況，因其構成對經(jīng)銷商被動銷售的限制，屬于嚴重影響競爭的核心限制競爭行為，不能直接適用我國《反壟斷法》第十五條并得到豁免，但可以通過證明該措施對競爭的積極效果大于消極效果而獲得個案豁免；針對禁止第三方網(wǎng)絡平臺銷售的情況，因其不會構成核心限制競爭行為，可以直接適用我國《反壟斷法》第十五條并得到豁免。

禁止+豁免原則要求豁免規(guī)則相對明確。歐盟法院在兩份先行裁決中討論的重點有《縱向限制集體豁免條例》的適用問題，而這樣的規(guī)則正是我國所缺少的。2017年10月，《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》起草工作啟動，這份指南針對的是縱向價格壟斷，其中有關于縱向價格限制豁免的具體規(guī)定對縱向非價格壟斷協(xié)議具有一定參考價值。但是，這份指南的目的在于指引經(jīng)營者日常合規(guī)經(jīng)營和指導各級執(zhí)法機構執(zhí)法實踐，對法院并沒有約束力。因此，我國需要一部類似《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進一步明確《反壟斷法》第十五條的規(guī)定。

2.判斷限制網(wǎng)上銷售條款合法性的具體方法

就反壟斷執(zhí)法而言，反壟斷執(zhí)法機構首先應當對爭議產品的相關市場進行認定，并確定相關市場份額，這個過程需要同時考慮供應商和購買商的相關市場份額，可以參考《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》；其次，判斷限制網(wǎng)上銷售是否屬于核心限制措施，正如前文所述，全面禁止網(wǎng)上銷售屬于核心限制措施，限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售一般不屬于核心措施；最后，判斷限制網(wǎng)上銷售是否屬于《反壟斷法》第十五條的豁免范圍，這需要考慮限制網(wǎng)上銷售的合法目標以及可能造成的消極影響，正在征求意見的《關于汽車業(yè)的反壟斷指南》和正在起草的《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》均具有重要參考價值。

值得一提的是，皮爾法伯案和科蒂案均是經(jīng)銷商為維持選擇性分銷體系而提起的訴訟。這說明，包含限制網(wǎng)上銷售規(guī)定的選擇性分銷體系受到反壟斷執(zhí)法機構的管制和經(jīng)銷商的抵制，司法機關的介入對規(guī)制限制網(wǎng)上銷售條款具有重要意義。就反壟斷訴訟而言，法院考慮的因素包括相關市場份額、爭議措施的合法目標、爭議措施所造成的積極競爭效果和消極競爭效果。維護品牌形象可以作為奢侈品和高端產品限制網(wǎng)上銷售的合法理由，但并非一般產品的合法理由，具體哪些產品可以此為依據(jù)尚有待司法實踐的檢驗。

五、結語

選擇性分銷協(xié)議中限制網(wǎng)上銷售條款的合法性爭議伴隨著電子商務的快速發(fā)展而產生，關系著生產商、銷售商、消費者的切身利益，也給反壟斷執(zhí)法機構和司法機關制造了不少難題。歐盟法院的先行裁決可為判斷限制網(wǎng)上銷售的合法性提供原則和具體方法上的指引。隨著我國反壟斷法實施水平的提高，限制網(wǎng)上銷售的合法性問題變得不可避免，而我國電子商務的發(fā)展速度遠遠超過歐美，執(zhí)法機構和司法機關可能會面臨更加復雜的限制網(wǎng)上銷售的情況，并使之成為我國將來反壟斷執(zhí)法的重點。