網絡出版服務提供者的刑事責任及現實防控*

□文│王海一 俞 鋒

由云計算、大數據、人工智能等信息網絡技術組成的“互聯網+”深刻影響著傳統的互聯網產業格局與利益分配，并引發各種產業亂象，有的甚至觸及刑法邊界。網絡服務提供者是網絡信息傳輸鏈條中的核心，更是網絡內容的“把關人”，法律法規也因此賦予其諸多管理責任，甚至升至由刑法直接管轄的高度。

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對網絡服務提供者的違法行為規制主要體現為“幫助信息網絡犯罪活動罪”和“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”。綜合此前的刑法規制活動，我國已擁有三種適用網絡服務提供者的刑事責任模式：共犯責任、共犯正犯化責任和不履行法定義務責任。

對此，關于網絡服務提供者的刑法規制以及刑事責任引起學界廣泛討論與研究。其一，對于幫助信息網絡犯罪活動罪，甫一出現便受到大量學者的研究，周光權對網絡服務提供者中立幫助行為被認定為犯罪提出質疑，[1]張明楷指出該罪不是幫助犯的正犯化而是幫助犯的量刑標準，[2]于志剛認為網絡犯罪幫助行為目前“單向雙軌三核”的應對模式存在缺陷。[3]其二，對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪，大量學者明確了其犯罪構成，從整體上闡述、把握其法律適用問題。對此，皮勇認為拒不履行信息網絡安全管理義務罪存在過度犯罪化之缺陷，[4]而劉憲權則指出該罪存在情緒性立法色彩。[5]其三，從整體刑事責任的角度來看，涂龍科提出一方面要對網絡服務提供者的義務進行類型化區分，從而合理限定刑事責任范圍；[6]另一方面三種刑事責任的適用范圍重合，應厘清三者關系才能更好地明確刑事責任。[7]大量學者從不同角度針對網絡服務提供者的管理義務以及刑事責任模式進行了全面剖析，并就網絡服務提供者的刑事責任問題，大致形成“共犯責任、共犯正犯化責任和拒不履行法定義務”三種模式。現實中，因為具體領域及個案本身的差異性，三種責任模式之間存在適用范圍部分重合、刑罰失衡的現象。重點在于具體適用時正確區分“通謀”和“明知”的責任、“明知”與不履行法定義務的責任并嚴格限制中立幫助行為的處罰范圍。針對具體領域應當依據不同網絡服務提供者的功能、職責和作用、影響等，明確其刑事責任的構成及責任范圍。

此前種種，為研究我國涉及網絡服務提供者的犯罪提供了新思路，促進了刑法對涉互聯網及其相關產業活動的規制和完善。然而這些研究多半都是針對網絡服務提供者這一相對籠統的群體概念所作出的，少有針對具體領域網絡服務提供者刑事責任問題的研究。網絡出版服務提供者作為網絡出版領域中的責任主體，是網絡服務提供者的特殊類型，既擁有一般網絡服務提供者的共性，可以有效適用《刑法修正案（九）》的相關規定，也具備自身獨特的特征要素，屬于廣義的“出版”范疇，可能適用與出版行為有關的刑事罪名，具有值得我們特別關注的專屬問題。為規范網絡出版秩序，有必要采取科學的立法以明確網絡出版服務提供者具體的刑事責任標準及其認定程序。同時也應高度關注網絡出版服務提供者刑事風險的防控問題，有效應對日益嚴峻的刑事立法趨勢，保障網絡出版產業健康可持續發展。

二、刑事責任認定的典型樣態

眾所周知，網絡出版是現代出版的一種新型樣態，其最大特點是基于網絡傳播所形成的公開性。網絡出版物除了傳播范圍廣、速度快、受眾群體龐大，具有顯著的公開性，還比普通網絡信息具有內容承載的相對隱秘性。就網絡出版服務提供者而言，一方面，鑒于其所從事的網絡出版具有顯著的時效性、公開性、創新性強等特征，其內容在發布之時最具有版權價值，若根據通知、刪除義務來保護版權，事實上使得出版作品的版權價值急劇降低。因此，如果將網絡出版中網絡服務提供者的內容管理義務也僅限于通知、刪除義務的話，顯然缺少應對網絡出版內容特性的針對性。另一方面，由于網絡出版本質上屬于“出版”范疇，當網絡出版服務提供者屬于“網絡信息內容提供者”類型（即Internet Content Provider, 簡稱 ICP）時，其自行組織信息內容并向公眾傳播的行為則可能因非法出版、發行非法出版物而構成非法經營罪。因此，網絡出版服務提供者的刑事責任認定可能因為其行為模式的不同而區別于一般的網絡服務提供者，針對網絡出版服務提供者而言的刑事責任樣態更為多元，主要包括以下兩種。

1.未經批準提供網絡出版物，可能構成非法經營罪

根據2016年出臺的《網絡出版服務管理規定》（以下簡稱《規定》），從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準并取得《網絡出版服務許可證》。根據《規定》第六章所列舉網絡出版服務提供者的不法行為以及要承擔的法律責任，其中針對第五十一條、第五十二條中的違法行為明確指出“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從立法邏輯上看，《規定》將涉嫌犯罪的具體行為模式規定于行政規章之中，而將罪名及罪責規定在了《刑法》之中。需要我們在具體適用時嚴格按照罪刑法定原則加以分析。根據《規定》第五十一條，“未經批準，擅自從事網絡出版服務，或者擅自上網出版網絡游戲（含境外著作權人授權的網絡游戲）……已經觸犯刑法的，依法追究刑事責任”。可以說，這一行政規定通過批準許可制度對網絡出版服務提供者進行主體資格限定，區分了網絡出版服務提供者的特定類型，明確從事網絡出版活動必須經過相關部門的事前審批和備案。一方面，這種批準制的存在讓網絡出版服務提供者將承擔區別于一般網絡服務提供者的義務與責任，特別是解決了針對網絡游戲這類具有營利性、可能涉及他方著作權，且可能因為“版本升級”而“脫離”現行網絡出版事前監管機制的行為，使其行為主體背負審查程序的限制。而同時，未經批準的出版行為符合最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中所規定的“出版程序違法”，因此傳播到網上的出版物自然也構成“非法出版物”。這在學理上完成了刑事追責的前提設定。另一方面，這是從事先審查的角度明確了網絡出版服務提供者實行校對制度、審核制度等管理制度，保證網絡出版物內容、形式合法，是對出版行為的一種明確要求。從刑事責任角度看，不僅明確了主觀上“明知”的問題，同時也確定了此情形下網絡出版服務提供者屬于ICP類型，當非法出版行為達到“非法經營罪”所規定的社會危害性且符合該罪的犯罪構成要件時，應對責任主體以“非法經營罪”依法追究刑事責任。

這里需要特別注意將上述刑事責任認定與在網絡出版服務中僅為傳播網絡信息提供中介服務的主體（即網絡中介服務者，包括網絡接入服務提供者Internet Access Provider, 簡稱 IAP、網絡平臺提供者Internet Presence Provider, 簡稱 IPP）區分開來。此兩種類型的網絡出版服務提供者涉嫌違法時，通常是在行政監管部門責令其停業整頓、改正后拒不履行安全管理義務的，才會觸犯拒不履行信息網絡安全管理義務罪，承擔拒不履行法定義務的刑事責任。

2.放任出版、傳播含有違法違規內容，可能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪

根據《規定》第五十二條的規定，“出版、傳播含有本規定第二十四條、第二十五條禁止內容的網絡出版物的……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此條中的違法違規內容包含泄露國家秘密，宣揚淫穢、色情、賭博、暴力、教唆犯罪或者邪教、迷信，散布謠言，擾亂社會秩序，危害社會公德或者民族優秀文化傳統的內容。因此條規定涉及的禁止范圍極廣，網絡出版服務提供者行為可能觸及共犯正犯化責任和不履行法定義務責任等多項刑事責任。

“快播案”是網絡出版服務提供者承擔刑事責任的一個經典案例。快播公司及王欣等人明知快播網絡服務系統被用于傳播淫穢視頻，但出于擴大經營、非法牟利目的，拒不履行監管和阻止義務，放任快播公司構建的網絡服務系統被用于傳播大量淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性。一審判決認定網絡出版服務提供者的傳播行為是典型的不作為，主觀上對淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的。在該案的定罪根據中，最值得關注的是對不作為的傳播行為的認定。其一，快播公司被告單位明知快播網絡系統為淫穢物品在互聯網上大量傳播提供了便利，卻仍不履行網絡安全管理義務，放任網絡用戶利用對等網絡（P2P）共享技術上傳淫穢視頻，放任自身利用 P2P 緩存技術存儲并提供淫穢視頻，從而達到牟利的目的。[8]其二，快播公司在相關監管部門對其責令整改之后，暫時進行一些檢查監督工作，等待驗收合格過后便又恢復放任行為，這依然是“拒”不履行義務的體現。該案二審裁定與一審有些許不同，二審認為該案中網絡出版服務提供者的行為是不作為與作為的雙重結合。一方面，快播公司提供共享、緩存服務，對于用戶上傳的視頻等內容不作任何限制，這符合了幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，明知視頻上傳者利用信息網絡實施犯罪，仍為其犯罪提供互聯網接入、網絡存儲等技術支持。這是一種積極的傳播行為，需要承擔共犯正犯化的刑事責任。另一方面，如一審所說，快播公司存在不作為的消極行為，符合了拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構成要件，需要承擔不履行法定義務責任。

綜上可知，上述兩種刑事責任的認定，既區分了網絡出版服務提供者本身在服務類型上的差異，也針對具體網絡出版服務行為中的“作為與不作為”清楚地界定了相應的刑事責任。

三、現實防控措施

基于以上分析，針對網絡出版服務提供者刑事責任的最佳防控路徑自然是自身的守法自律，當然也包括行業自律。《規定》第六條第二款顯示了對網絡出版行業自律的明確倡導：“國家鼓勵組建網絡出版服務行業協會，在出版行政部門的指導下制定行業自律規范，傳播健康有益內容，抵制不良有害內容。”將正確的價值觀融入技術、增強網絡服務提供者行業自律是所有現實措施的前提基礎。在網絡出版領域，網絡出版服務提供者應轉變價值觀，將社會主義核心價值觀融入企業產品與服務中，及時強化服務質量與責任擔當，平衡商業利益與社會責任；也可以建立自覺性與主動性相結合的行業自律模式。此外，較具有現實意義的防控措施還包括以下三方面。

1.建立健全數字化事前風險控制體系

網絡出版服務提供者應通過設立“后臺實名，前臺自愿”的用戶準入機制，完善身份認證措施，并對用戶管理系統設置完善的日志功能，詳細記錄每個用戶終端（ID）在平臺的操作，完善分級管理與跟進整治管理流程。同時建立“失信者黑名單”制度，針對低俗、暴力、有害內容、違法信息的發表者ID實施“三階段”管理，即“第一次警告并標記+第二次嚴重警告并限制認證[9]+第三次永久封禁”的具有懲罰性的漸進式權利限制措施。并要主動打破各類型網絡出版服務提供者各自平臺之間的數據孤島，加強數據互通，實現用戶行為數據共建、共享和網絡環境共治。同時建立標準化的電子取證室，內容包含視頻裝置、音視頻處理裝置、大容量存儲裝置、顯示終端、視頻管理系統等。該電子取證室的內部系統網絡可與相關行政部門連通，以便監管部門隨時、實時調取相關違法內容的電子證據，完善電子證據的實時取證管理，利用計算機取證軟件和工具，對以磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據進行保護、確認、提取和歸檔。通過自動化取證管理模塊，模擬進行多線程的網頁快照抓取，針對上述人工智能為不同違法出版內容設置的等級進行多級目錄采取、標簽化處理，對頁面地址欄、頁面內容、頁面ICP等信息進行標準化取證，形成規范的電子檔案。[10]

2.構建全員參與型網絡出版空間治理模式

優良健康的網絡出版環境需要全社會的共同參與治理，應著力推進構建具有“社會化、智能化、專業化”的網絡出版空間治理模式。一方面，要充分利用數字化的技術措施，實現智能監測與人工編輯審核監管的無縫對接。利用數字技術自動過濾違法信息、屏蔽直播或錄播視頻中的色情內容。同時加大專業人員隊伍建設，輔以人工編輯與審核，由人工根據級別優先次序進行二次審核與篩查，并進行下線處理。有效糾正效率型機器算法和智能審核可能帶來的錯漏，提高違法信息識別篩選的智能化水平。另一方面，加快完善以版權保護為核心的第三方專業管理體系。通過由政府主導制定相對統一的監管標準，交由具備專業知識和技能的社會組織依據“法定侵權標準”開展監督，并形成包含“實時檢測—及時警告—全程監督—數據共享—果斷處置—漸進處罰”等流程在內的專業化版權侵權排查與處置機制，打造網絡出版內容“把關人”的法律風險隔離帶。同時還應建立用戶“糾察員”自查機制。網絡出版服務提供者可以從志愿者模式為基礎，號召全民參與，賦予“糾察員”一定的管理權限用于審查和刪除違法內容，對違法內容進行自查自清。

3.推動專項立法的精細化與科學化

打破過去僅僅依靠刑事規制、行政督導和傳統“一刀切”式的單一治理手段，厘清網絡出版服務提供者的民事責任，合理界定平等主體之間的責任大小，刑事制裁才能彰顯其最終價值。網絡出版服務提供者既是網絡出版環境治理的主體，也是許多涉網違法犯罪新問題新情況的一線親歷者，有義務去積極推動有關立法的質量提升。面對網絡出版領域層出不窮的違法犯罪，立法者也同樣需要不斷更新法治理念，促進立法對社會發展現實的適應性。雙方應建立良好的互動溝通機制，不斷提升針對性、專門化立法的精細化程度，根據數字出版網絡服務提供者的分類，從網絡出版服務提供者義務的類型化和差異性等較為細致的視角切入，從民事、行政和刑事的多維角度設定相應的責任體系，增強立法的科學性和嚴謹性，保持刑法的謙抑性。立法應充分重視網絡出版服務提供者民事責任的劃定與承擔，推動多元的司法手段救濟受損法益，敦促網絡出版服務提供者遵守法律規定，履行自身義務，維護平臺安全，打造健康安全和諧的網絡出版環境。

注釋：

[1]周光權.網絡服務商的刑事責任范圍[J].中國法律評論，2015(2)

[2]張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2)

[3]于志剛.網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學，2016(2)

[4]皮勇.論網絡服務提供者的管理義務及刑事責任[J].法商研究，2017(5)

[5]劉憲權.刑事立法應力戒情緒——以《刑法刑法修正案（九）》為視角[J].法學評論，2016(1)

[6]涂龍科.網絡內容管理義務和網絡服務提供者的刑事責任[J].法學評論，2016(3)

[7]涂龍科.網絡服務提供者的刑事責任模式及其關系辨析[J].政治與法律，2016(4)

[8]高磊.論P2P共享服務提供者的刑事責任[J].環球法律評論，2017(5)

[9]這里所說的“限制認證”指的是一種懲罰措施，包括時間段認證、訪問次數認證等限制手段，限制用戶只能在某個指定的時間段訪問出版平臺或者將用戶的累次訪問次數控制在一定的數值范圍之內。

[10]陳奎良.網絡出版監管平臺的設計與實現[J].出版參考，2014(18)