中國自貿區法律制度構建路徑探析

李 猛，黃 德 海

（1.清華大學一帶一路戰略研究院，北京市100084；2.清華大學社會科學學院經濟學研究所，北京市100084）

一、引言

我國自貿區（Free Trade Zone，FTZ）戰略實施至今已經取得了非常顯著的成效，但與國際先進自貿區相比，我國自貿區的發展依然存在諸多現實問題，在行政體制、管理創新、法制建設、貿易便利化、投資自由化、金融國際化等方面還有許多需要進一步學習和完善的地方，通過對比國際先進自貿區制度設計經驗，找尋差距、弄清問題、追求進步將成為未來一段時間我國自貿區研究的基本理念、方向和內容。鑒于美國、日本、韓國等國外自貿區與我國自貿區同屬境內關外自貿區，在功能作用和制度建設等方面具有一般共性，考慮到國際成熟自貿區法律制度與管理模式的先進性以及我國自貿區立法滯后的現實狀況，國際相關立法經驗對我國自貿區法律制度的建立與完善無疑具有一定的借鑒意義。本文將通過比較研究厘清我國自貿區主要立法問題產生的淵源，對我國自貿區立法問題的解決路徑進行深層次理論分析和實踐探索，以建立較為完善的法律制度，從而為自貿區內各項制度創新以及我國自貿區戰略可持續發展提供更加堅實有效的法治保障。

二、構建我國自貿區法律制度的重要現實意義

從宏觀思維考量，我國自貿區法律制度包括制度結構和制度內容兩個方面。其中，在法律制度結構層面，自貿區國家立法缺位與授權立法制度缺失是當前面臨的最為重要的兩大立法問題。國家層面的立法可為戰略建設提供頂層法治保障，而授權立法可給予自貿區管理委員會更為充分的自治管理權限，有利于發揮自貿區自由開放、自主創新的內在優勢和特性。而基于“新法優于舊法，特別法優于一般法”的基本法律適用原則，國家立法和授權立法更是成為化解自貿區上位法體制障礙最為切實有效的辦法。國家層面的立法關乎自貿區法律制度結構的完整性，授權立法體現自貿區法律制度事權劃分的合理性，在法律制度結構完備合理的前提下再行探討具體制度內容更加符合自貿區法律制度構建的順序和邏輯。在自貿區法律制度內容方面，民主自治性的開門立法模式有利于實現自貿區立法的民主性和科學性，使自貿區立法更容易被市場主體認可和接受，所立之法能夠在現實生活中得到更好的實施和應用。而依據“一線放開、二線管住”政策在區內先行先試的各項制度創新則是自貿區法治建設的內在推動力量，可為自貿區營造更加良好的法治營商環境，以制度創新為橋梁將我國自貿區與“一帶一路”進行有機對接，從而更好地實現自貿區制度紅利的國際共享，有力推動我國自貿區與“一帶一路”的互通互聯、優勢互補與共同發展。

（一）優化我國自貿區法律制度結構，提高自貿區事權劃分的合理性

自貿區法律制度包括結構和內容兩個方面，其中自貿區法律制度結構的合理性是指，能夠通過國家立法引領規劃和統籌管理自貿區整體發展，通過地方性立法建立起聯通中央與自貿區一線管理機構的協作機制和溝通橋梁，通過賦予一線管理機構充分的管理權和部分立法權激發其參與自貿區事務管理的積極性和主觀能動性，涵蓋國家權威立法、地方協調立法、一線機構自主管理的三層級立法結構是比較理想的自貿區法律制度結構。然而，自貿區戰略發展至今，不僅國家立法尚未出臺，而且因過于倚重自貿區所在地的地方性立法，自貿區一線管理機構也并未獲得充分的管理權限，我國自貿區事權劃分的合理性有待提高，自貿區法律制度結構仍然存在進一步優化的空間。要抓住構建中國自貿區法律制度的歷史機遇，在我國自貿區法律制度構建過程中及時制定出臺國家立法并規范自貿區授權立法，給予自貿區頂層法治保障，授權自貿區一線管理機構更為充足的管理權限，合理減少自貿區所在地政府對區內事務的過度干預，盡快形成事權劃分合理的三層級中國自貿區法律制度結構。

（二）提高自貿區制度內容的民主化、法治化與國際化程度

法律制度包括制度結構和制度內容兩個方面的要素，兩者如同車之四輪、鳥之兩翼，是相互依存、相互支撐、共同發展的關系。鑒于法律制度的制度結構和制度內容同等重要而不可偏廢，應當在法律制度結構完整性、合理性的基礎之上進一步探討具體制度內容的品質和特性。從中國自貿區法律制度的完善程度來看，可具體劃分為四個階段：第一個階段要求制度結構上的完整性；第二個階段要求制度結構上的合理性，即中央、地方與自貿區管理委員會事權劃分上的合理性；第三個階段不僅要求制度結構完整合理，而且要求法律制度內容具有民主性、科學性和有效性；第四個階段要求在法律制度結構完整合理、制度內容民主科學的基礎上把公平正義的現代法治精神理念根植到自貿區規范之中，同時接軌高標準國際經貿規則，最大程度地減少我國自貿區融入國際經濟新格局的制度障礙。制度框架結構完整、合理，制度內容民主、科學，蘊含現代法治精神理念，并與國際規則互通互融、兼容并蓄，這才稱得上是較為完善的自貿區法律制度。

（三）化解自貿區制度創新中的上位法體制障礙

我國自貿區作為對接國際高標準貿易規則的窗口，是我國法治改革的試驗田和壓力測試場，著重推行制度創新，因此諸多創新制度應運而生，如負面清單、先照后證、一口受理等。然而，我們所要關注的不應僅僅局限于制度本身設計，還要包括制度出臺后的落實和應用。從目前的情況看，一些好的制度創新在實施和適用過程中還是遇到了阻礙，這主要源自與自貿區發展不相適應的國家層面的上位法。例如，自貿區內嘗試推行和普及的線上仲裁屬于仲裁模式的變更和革新，與文本仲裁和開庭仲裁類似，只是仲裁方式上的轉變，并不涉及制度的改革和程序的改變，這樣的制度創新在自貿區內的實施適用不會與同位法或上位法產生法律適用沖突。但是，如果我們計劃在自貿區內嘗試臨時仲裁制度，其情況就會變得完全不同了。這是因為，根據我國現行《立法法》第二章第一節“立法權限”第八條第十款的規定①，涉及仲裁制度或程序變化時僅能以法律修改的方式進行，即通過修改《仲裁法》確立臨時仲裁制度，如果僅僅修改《自貿區實施條例》或《自貿區管理辦法》便在自貿區內推行臨時仲裁制度，無疑會與現行《立法法》第二章第一節第八條的規定相沖突（仲裁制度沒有通過法律進行規定）。此外，即使遵循《立法法》第二章第一節第八條規定通過修改《仲裁法》確立了臨時仲裁制度，也會因《仲裁法》位于法律位階，具有全國通行的效力，如未在特定區域內先行先試便在全國范圍內推行實施，會大大增加自貿區制度創新的風險系數，使立法風險很難把握在可控范圍之內。因此，在我國現行法律體制下，一些涉及《立法法》第二章第一節第八條事項的制度創新會在擬定、實施、適用過程中遇到來自上位法的現有體制的阻礙，這種法律制度的沖突無法通過簡單的法律條款的修改得到有效解決，而是應當積極探索其他可行路徑妥善予以化解。目前，只有通過自貿區國家層面立法和授權立法，借助“新法優于舊法，特別法優于一般法”的法律適用原則，方可變更和實施與自貿區制度創新不相適應的上位法規定，因此國家立法的出臺和授權立法制度的建立并不僅僅是自貿區法律制度建設需要重點關注的內容，對自貿區各項制度創新的成功實施更是具有極其重要的現實意義。

三、借鑒國際先進經驗的必要性和可行性

對國際先進自貿區法律制度經驗的借鑒，我國自貿區一定要取其精華，切不可全盤照搬，而對于各國自貿區管理中具有當地特色的制度創新，更要根據我國國情和自貿區發展的現實需要有選擇地加以參考和借鑒。

（一）借鑒國際先進經驗的必要性

1.突破現有體制束縛，積極參與國際市場競爭

經濟的全球化奠定了我國或者借鑒或者揚棄國際自貿區建設經驗教訓的經濟基礎。以交通技術和網絡通信技術為支撐的經濟全球化并不僅僅是一個不可逆轉的趨勢，也是研討國際經濟法制度變遷的一個基本背景。經濟全球化在國際經濟貿易領域的集中體現就是產品貿易發展為任務貿易，全球產業鏈、價值鏈向縱深發展，國際經濟貿易投資活動比人類歷史上的任何一個時期都更為緊密地連為一體，從而使得全球經濟出現了越來越明顯的“非在地化”趨勢。然而，國際經濟貿易領域始終存在一個基本矛盾，即國際主義的經貿往來與國家主義的單邊管轄秩序之間的緊張關系。多年以來，經濟全球化的重大進展往往都是通過逐步減少阻礙跨國貿易和投資的制度壁壘而取得的，從多邊主義的布雷頓森林體系到關稅與貿易總協定—世界貿易組織（GATT-WTO）和自由貿易協定（Free Trade Agreement，FTA），再到單邊主義的對外貿易區，都是在試圖緩解上述緊張關系，并逐步表現為一個國際經濟貿易規則趨同化的過程。但是，由于各國國情的不同以及貿易自由化、投資便利化所帶來收益在全球范圍內分配的不均衡，在上述趨同化過程中各國對經貿規則的調整不能超出本國法律政治架構所能承受的極限。因此，可以借助對外貿易區，即所在國以其單邊行為在本國領土范圍內建構一個離岸的制度特區，借鑒國際經驗在有限的區域內力求實現制度融通，允許國際經貿往來自由，柔化一國經貿規則所固有的“本土性”。

2.為我國參與國際經貿規則重構累積經驗

國際貿易投資規則從來都不是中立的，美國等市場經濟發達國家憑借強大的政治、經濟、軍事優勢，利用國際貿易投資規則的制定權為自身謀取了巨大利益。這種力量的不對稱已經滲透到國際貿易投資規則之中，并通過國際組織會員國國內立法的調整延伸到它們的國內法體系之中。正因為如此，才會有人認為，所謂的全球化就是“歐美化”或者“美國化”，而這正是當前我國產品、服務和投資活動所必須面對的現實制度環境。基于我國自貿區建立初期法律制度和管理模式均比較滯后的現實，可借鑒以美國為代表的對外貿易區先進制度，通過對相關制度的試行，在充分了解其運行規律的基礎上，根據我國的國情進行適度調整，以更好地推動我國自貿區的建設與發展。此外，考慮到自貿區也是國際貿易投資進入我國的一個窗口，可借助這種調整適用使之具有涉外效力，為我國深度參與國際經貿規則重構從而更好地融入世界經濟格局積累經驗。

3.對建立和完善我國自貿區法律制度具有啟示作用

對外自貿區制度的建立具有限縮所在國主權的意味，美國、新加坡、日本等發達國家著手建立對外自貿區時大多基于疏解各自國內經濟問題的現實考慮和期待，并且隨著各自國內國際政治、經濟環境的變化，分別對相應的自貿區法律制度進行了一個不斷調整和完善的過程。與其他國家的自貿區相似，隨著我國在國際上的和平崛起，我國的經濟體量快速增加，無論在國內還是在國際上均面臨深刻的變革壓力。自貿區的建立并不僅僅只是一個自由貿易區的問題，更肩負著對接高標準國際經貿規則和先行先試的歷史使命，要充當“試驗田”并以此推動國內經濟體制和行政管理體制的變革，減輕國際貿易投資領域的壓力。正所謂“見出以知入，觀往而知來”，國際先進自貿區法律制度的演變和發展歷程對處于建設初期的我國自貿區而言，無疑具有非常重要的借鑒價值。

（二）借鑒國際先進經驗的可行性

1.因地制宜進行選擇性借鑒

與美國、新加坡等國投資貿易便利化水平較高的自貿區相比，我國自貿區在質檢、通關制度等方面仍然存在較大差距，按照我國自貿區“一口受理、高效運轉、綜合審批”的要求，需要進一步加強自貿區行政管理體制創新。在這方面國際上有許多成熟的經驗可供我國自貿區借鑒，但由于行政審批與各國社會環境、經濟制度、地理人文密切相關，因此一定要根據本國國情選擇最適合自己的路徑。比如，當前國際上存在兩種模式的“一口受理”制度，其中一種是美國的管理機構整合模式，即將原有的海關、檢驗檢疫、移民規劃局等多個部門整合為單一部門，以達到提高對外貿易區行政審批效率的目的；[1]另一種是新加坡的電子數據整合模式，各管理部門通過公共數據處理平臺提取相關信息，通過網絡共享方式收集并整合電子數據資源進行“一口受理”，以達到縮短審批時間、提高核準效率的目的。根據我國自貿區制度創新可復制、可推廣的要求，美國的經驗和做法顯然并不符合我國的實際情況，在實施成本和改革效率方面優勢不夠明顯，不具備在全國范圍內推廣實施的可行性，我國自貿區建設應當優先借鑒新加坡的制度和經驗，通過設立統一和標準化的信息數據管理平臺來提升自貿區行政管理效率，進而在成功實踐的基礎上進一步復制推廣到全國范圍予以適用。

2.根據國情進行部分性借鑒

在借鑒國際先進自貿區法律制度經驗時，我國自貿區一定要取其精華，切不可全盤照搬。比如，上海自貿區外商投資自由化的核心內容是負面清單制度，其遵循的基本原則是“法無明文禁止即可為”，具有較高的開放度和透明度，能夠較好地衡量一國市場經濟的開放程度和法治營商環境。截至目前，全球范圍內已經有不少于77個國家或地區在推行外資市場準入前的負面清單加國民待遇管理模式，負面清單制度已經成為全球通行的國際貿易投資規則。[2]但是，考慮到不同的國家經濟發展水平不同，監管制度存在差異，就當前我國自貿區發展的現狀而言，由于還沒有建立較為完善的事中事后監管制度，無法從根本上解決市場開放條件下的風險預期防范問題，無法準確估量最大化開放國內市場可能給國家安全和市場秩序帶來的不利影響，如果在這樣的情況下全盤照搬國際先進自貿區的經驗和做法，即最大程度地縮減負面清單特殊限制性條款并最大限度地開放自貿區內外資市場，很有可能會對我國自貿區乃至整個國內市場經濟的穩定性造成不利的影響。因此，應當根據本國國情有選擇性地開放自貿區內的市場，在負面清單的確定以及行業領域的特殊限制等方面部分借鑒國際經驗，在確保平穩的前提下逐步放寬我國自貿區外資市場準入限制。

四、國際先進自貿區法律制度建設經驗與啟示

（一）奉行依法治區原則，事先制定自貿區國家層面的立法

國際先進自貿區一般堅持法制先行、依法治區的法治精神和理念，一般會在注重本國自貿區法律制度實現高標準國際化的同時，事先制定出臺國家層面的立法，為本國自貿區建設提供相應的法治保障，使之能夠在法治框架下實現規范化運營，先立法、后設區的自貿區發展模式已為多數國家認可和接受。例如，1934年，美國國會通過《對外貿易區法案》，鼓勵外商赴美進行投資貿易，減免關稅和行政審批程序，這種寬松的監管模式給予了外來投資者更多的商業自由，也減少了他們在貿易活動中的生產加工和經營成本。1936年，美國首個自貿區——紐約布魯克林自貿區開始設立運營，標志著美國自貿區戰略的正式實施。1970年1月1日韓國政府頒布實施《出口自由區建立法》，20世紀70年代中期韓國首個外國人專用出口加工工業區——馬山出口自由區依據該法正式建立。1965年，新加坡政府頒布實施《自由貿易區法》，隨后在樟宜、裕廊碼頭等地設立了七個自貿區，并由裕廊公司和國際港務集團負責具體管理事宜。1969年，為保障《自由貿易區法》的實施，新加坡政府進一步制定出臺了《自由貿易區條例》，并作為行政法規對原《自由貿易區法》內容做進一步的深入和細化。1985年，土耳其頒布實施《土耳其自由貿易區法》，并隨即于1986年分別設立了梅爾辛、安塔利亞、伊茲密爾等多個自貿區。

作為自貿區制度的探索者，我國要成功實施自貿區戰略一定要積極借鑒國際先進經驗。國際經驗已然證明，國家層面的立法在整個自貿區法律制度中是必不可少的。先設區、后立法的模式并不符合國際慣例，當今國際社會中自貿區實踐比較成功的美國、新加坡、土耳其、韓國均事先制定出臺了國家層面的立法，建立了自上而下較為完善的自貿區法律制度，繼而在制度完備的前提下再重點著手建立本國自貿區。法制先于實踐的目的在于，確保自貿區建設運營能夠在一個規范的制度框架內有序進行，努力做到各項工作有法可依，避免自貿區管理秩序混亂狀況的發生。

（二）較為成熟的自貿區授權立法制度

以美國為代表的先進自貿區通過制度化的授權立法方式賦予區內特定法人較為充分的管理權和部分立法權，實行以市場主體為核心高度市場化的自貿區經營管理模式。美國1934年通過的《對外貿易區法案》第8款“規則和規章”規定，委員會得到授權可以制定相應的行政規章和規則，這意味著美國對外貿易區委員會一旦通過國會特別授權便可擁有一定的立法權，并可根據立法授權授權區內特定市場主體負責園區日常運營管理。美國遵循完全市場化的園區管理模式，這是自貿區發展到一定階段的集中體現和必然選擇。具體而言，《美國法典》關稅篇第二款第一項、第七款、第八款、第十七款、第十八款分別對授權立法制度進行了規定。其中，第二款第一項規定，授權委員會可授權特定法人對對外貿易區內的日常運營進行管理并維護相關設施；第七款、第八款與第十七款相互結合，將該授權明確為國家及對外貿易區委員會的專項授權而不得任意處置，被授權者不得隨意出售、讓予、移交或轉讓第三方，從而防范和制止轉授權、二次授權、違規授權、越權授權等違法違規行為的發生；第十八款為撤銷條款，針對對外貿易區撤銷情形、撤銷程序、上訴期限等事項進行了具體規定，使對外貿易區的撤銷或變更得以規范化和制度化。

與美國對外貿易區相比，我國自貿區不僅在制度設計上存在差距，更為關鍵的是自貿區市場化運行理念不足，自貿區立法與管理過程中政府主導色彩依然濃重，而當自貿區戰略處于發展轉折節點的時候，市場化理念的植入可以說是保持自貿區市場活力的重要途徑。我們迫切需要一個切入點來向自貿區戰略加入市場化的“驅動引擎”，從而能夠在日常運行管理中充分調動自貿區一線管理機構以及區內市場主體參與自貿區立法和事務管理的積極性與主觀能動性，能夠在遵循自貿區市場規律的前提下努力實現自貿區法律制度的自我修繕與自發救濟，使自貿區法律制度切實符合自貿區自由開放的內在特性與市場主體自身的發展需求。在這方面，美國通過授權方式所致力推行的自治性立法管理模式無疑對我國自貿區初期發展具有重要的借鑒價值。美國依據《對外貿易區法案》授予對外貿易區委員會較為充足的自治立法權限，再由對外貿易區委員會授權批準對外貿易區內的各特定公司法人全權負責本區的日常管理事務，要求被批準人定期向對外貿易區委員會匯報工作進展情況并接受監督。與美國相比，我國自貿區管理委員會的行政法律屬性問題至今尚未解決，我國自貿區管理委員會本質上仍屬于特殊戰略情形下的臨時性附屬機構，與自貿區所在地政府合署管理當地的自貿區，并非具有獨立法律地位的行政機關。在這樣的情況下，依據我國現行授權立法制度，被授權者通常為地方權力機關或獨立行政部門，自貿區管理委員會是否具備完全的被授權主體資格、是否能夠在自貿區管理委員會不具備完全獨立法治意義的前提下對其進行授權立法至今仍然存在一定的學理爭議，同時也缺乏相應的實踐經驗。截至2017年，全國人大及其常委會仍然未對我國自貿區內暫停實施適用部分法律的授權立法方式做出規范化、制度化的合理解釋。

（三）制度內容的國際化與規范淵源的多元化

目前，美國加入的國際海關條約共計四項，其中有關對外貿易區的內容如下：

一是1973年5月18日在海關合作理事會于日本京都召開的第41/42屆年會上通過，并于1974年9月25日生效的《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》（簡稱《京都公約》）。

二是1983年6月海關合作理事會主持制定，并于1988年1月1日正式實施的《商品名稱及編碼協調制度的國際公約》（簡稱《協調制度》），特別是《京都公約》專項附約4指南部分的第二章專門對自由貿易區制度進行了規定，成為美國對外貿易區法律制度中最為重要的國際法淵源。

除上述國際條約外，美國締結的包含對外貿易區內容的其他雙邊或多邊條約同樣也是美國對外貿易區法律制度的重要淵源。例如，美國1934年通過的《對外貿易區法案》（C）項條款就對美國與加拿大、智利之間貿易協議的部分內容進行了轉化和吸納，此外《美國與澳大利亞自由貿易協定》附約1-A[3]、《美國與新加坡自由貿易協定》附約1-A[4]也針對對外貿易區過境貿易事項進行了規定，并成為美國對外貿易區法律制度淵源的重要組成部分。美國將國際條約中涉及的對外貿易區制度內容作為美國對外貿易區法律制度的淵源，有利于美國對外貿易區法律制度與管理模式的國際化，能夠促使美國對外貿易區更加便利地接軌和融入國際市場。

判例法作為美國法律制度的淵源有力地推動了美國對外貿易區法律制度的構建和完善，其很多對外貿易區法律制度的創建和發展就源于對外貿易區的經典判例，隨著對外貿易區判例數量的不斷增加和社會的廣泛認可，最終形成了如今美國對外貿易區判例法的淵源。例如，繼康諾克公司（Conoco Philips Inc.）訴美國對外貿易區委員會案[5]與邁阿密自由區公司（Miami Free Zone Corp）訴美國對外貿易區委員會案[6]之后，美國國際貿易法院（CIT）取得了對對外貿易區案件的專屬一審管轄權，改變了之前對外貿易區案件均由美國聯邦巡回上訴法院受理的傳統做法，自此聯邦巡回上訴法院成為對外貿易區案件的二審法院，通過判例正式建立了美國國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院分別負責一審和上訴事宜的美國對外貿易區審判制度，而一審和二審的判決結果也將作為法律淵源供其他類似案件參考和適用。

（四）充分吸收民意的民主自治性立法模式

民主自治性立法是為了解決社會發展中存在的主要問題，根據民眾和市場主體的真實內在需求，由社會系統自發孕育制度要素，依靠社會力量自覺推動立法進程，立法內容和立法形式均體現立法自身規律，且具有創造性、適應性、開放性的立法模式。日本改革特區采用民主自治性立法模式，在制度設計過程中注重聽取群眾和市場主體意見，屬于典型的民意立法，通過民主自治性立法反映區內居民和市場主體真實的訴求和需要，爭取所立之法能夠得到廣大社會民眾的普遍接受，具有較強的有效性、實用性和可操作性，并借助民主自治性立法實現日本改革特區社會經濟的快速發展。

1.尊崇民意的改革特區立法模式

日本改革特區立法注重聽取民意和吸收民眾集體智慧，其改革特區由內閣總理大臣親自領導，在中央、地方和民間同步開展實施，三位一體，共同推進。[7]這種合作型改革范式是日本改革特區突出的特點，中央政府在宏觀層面進行協調規劃，地方政府發揮主觀能動性對本區市場進行自主管理，民間力量通過民意調研對市場主體的一些有益看法或提議進行討論和有選擇性的采納，以確保經濟制度改革更加符合市場主體需求，從而得到更多民眾的支持，中央政府、地方政府與民間力量各司其職、相互影響、相互促進，共同推動日本改革特區的建設和發展。這種三位一體良性互動的合作方式，集政府管理與民間自治于一體，可以實現改革過程中各方主體觀念的優勢互補，無疑是值得我國自貿區參考借鑒的。

2.改革特區民主自治性立法的制度內容及其實施

根據日本《結構改革特區法案》第一章的規定，從概念來看，改革特區是地方政府及公共團體為提升當地市場活力而自發建立的特別管理區域。從宗旨來看，改革特區是在區域內試行符合當地特點的經濟改革措施，并明確規定要最大限度地尊重地方政府以及公共團體的自治性、自主性和自發性，針對地方特點開展特定的事業，廢除或暫停之前固有的限制性措施，在教育、研發、社會福利等方面進行社會經濟結構改革，以滿足當地居民生活需要以及市場主體發展要求，推動當地經濟快速發展。從改革目標來看，日本《結構改革特區法案》第一章同樣對特區的改革目標進行了規定，即希望取得下面的改革效應：一是與我國自貿區相類似，把在特定區域內試驗成功的經濟制度改革推向日本全國并一致適用，進而增強日本市場的經濟活力；二是突出地方特色，推動地方產業發展與新興產業建立，繁榮改革特區所在地市場經濟。[8]

日本《結構改革特區法案》第二章對特區內經濟制度改革的制定、實施與完成所應遵循的程序進行了規定：一是向社會征集構想草案。一般每年進行兩次，由改革特區推進本部在日本全國范圍內向廣大民眾征求經濟制度改革議案，同時由改革特區所在地公共團體、民間組織自發擬定并遞交改革申請草案。二是改革項目認定。對面向日本全國范圍征集的以及地方上遞交的議案經由改革特區推進本部與相關省廳部門協商進行最終確定。一般被認定的改革項目包括結構改革特區實施程序附錄所列舉的法律、省令、訓令等，以供地方政府進行自主選擇。三是擬定和提交計劃。準備設立改革特區的地方政府從上述認定項目中選擇適合本地特點的改革內容，在擬定并遞交改革特區計劃方案后等待后續審批結果。四是計劃核準。地方政府提交的改革特區計劃方案經由推進本部和有關省廳部門審議并通過后，改革特區即告成立，并按照原定計劃開展實施，而對于不予批準的計劃和已經批準僅僅針對計劃中的部分措施不予同意的，需要寫明具體理由并以書面形式告知地方政府。五是制度改革實施。改革特區設立后，由特區所在地政府推進實施，并依照預先計劃的方案和現行法規進行相關經濟制度改革。六是效應評價。每個年度由推進本部與民間企業、專家學者或民間團體等第三方共同組成評議委員會，通過吸收民意對特區經濟制度改革成效進行評價。

從日本《結構改革特區法案》相關條款內容可以看出，日本奉行的是民主自治性的特區設立和經濟制度改革，并制定出臺了尊重民意的改革效應評價機制，從改革特區的初始設立到制度改革的事后監督均體現了其民主自治特性，但與美國對外貿易區以授權方式推動區內民主自治性立法和管理不同，日本改革特區采用的是制度構建辦法，即通過民意入法以法律規定來保障改革特區立法和管理運營中民眾和市場主體的廣泛參與。

（五）韓國自貿區“遍地開花”的經驗教訓

韓國自20世紀70年代設立馬山自貿區以來，一直致力于為外國企業創造優良的營商環境，面向入駐園區的外企提供稅務減免、低廉租金、設施支援等優惠政策，成功實踐了吸引外國直接投資、建立出口商品基地的建區宗旨，成為全球自貿區中成功的范例。近年來，韓國又陸續設置了多處自貿區。截至目前，共有馬山、金堤、群山、大佛、栗村、東海、蔚山等七處產業型自貿區以及釜山港、仁川港、平澤港等多處物流型自貿區。自貿區猶如雨后春筍般在韓國“遍地開花”，不過并不是每個園區均經營有方，有很多自貿區設立之后由于沒有吸引到充足的外國投資，結果以失敗告終。例如，韓國早期建設的益山自貿區2010年因為引資困難被取消了自貿區資格，并于2011年被并入益山產業園區。除馬山、仁川、釜山等少數自貿區取得成功外，韓國大多數自貿區都是“一哄而上”但效果不佳。究其原因，一方面是許多自貿區的設立并非出于經濟方面的考慮，而是政治方面的需要，比如為了所謂的區域平衡發展，一些不具備自貿區設置條件的地方也勉強設立了自貿區；另一方面是各自貿區大多從地方利益出發，追求的是國家給予的政策優惠和地方財政稅收，沒能在制度創新和產業安排上基于國家層面注重多個自貿區之間的分工協作、優勢互補與共同發展，沒能在國家和地方層面上實現利益關系的均衡和戰略目標的一致，沒能形成具有凝聚力的自貿區戰略體系，最終導致了各自貿區之間的政策攀比與盲目競爭，結果經由市場競爭下的優勝劣汰，僅有少數自貿區獲得了成功。

吸取韓國自貿區發展的經驗教訓，我國各自貿區應從服務國家戰略的大局出發，結合自身地域特色推進制度創新，本著與設立之初一致的戰略目標和改革方向，相互協作、經驗共享、優勢互補，而不是每個自貿區均要推行所有的制度創新，均要向國家索取最優惠政策，均要成為國際貿易中心、國際金融中心或國際物流中心。在國家自貿區宏觀政策總體一致的前提下，各地自貿區可在現行法制框架下充分發揮地域優勢和產業特色進行自主創新，探索符合當地特點的自貿區發展道路，將制度創新與地緣優勢有機結合起來，在全國范圍內形成特色發展的良好氛圍，通過錯位競爭和特色發展構筑統籌協調的中國自貿區體系，作為一個良性互動的戰略整體推動我國改革開放。

五、構建我國自貿區法律制度的主要問題與立法建議

（一）制定出臺我國自貿區國家層面的立法

伴隨著2017年我國第三批自貿區的設立，我國自貿區戰略已經開啟3.0模式，國內自貿區戰略體系初步形成。但是，與我國自貿區戰略定位和發展規模相適應的國家層面的法律法規至今尚未制定出臺，對于自貿區設立、運行、變更、撤銷等關乎其建設發展的重要事項尚未在法律層面上予以規定，與國際先進自貿區相比，我國自貿區在規范運營與制度化建設方面仍然存在一定差距，并且我國的自貿區改革涉及諸多國家事權，很多制度創新在缺乏國家立法保障的前提下根本無法順利實施，來自于上位法的法律體制障礙在一定程度上影響了我國自貿區改革深入發展的進程。因此，當前我國自貿區一定要盡早制定出臺國家層面的立法以提升自貿區法規的法律位階，從而在為自貿區發展提供更加穩定可靠法治保障的同時變更適用與自身改革不相適應的上位法規定，更好地推動各項制度創新的實施。

我國需要提升自貿區規范的法律位階，在國家層面制定出臺《中國自貿區法》作為法律引領自貿區戰略建設與發展，并通過“新法優于舊法，特別法優于一般法”的法律原則變更適用與自貿區制度創新不相適應的法律和行政法規，最大程度地減少來自上位法的體制障礙。另外，我國屬于單一制的社會主義法律體系，并非分散式立法，不存在法域競爭。然而，由于目前仍然沒有法律對自貿區所在地的立法范疇和行政管理權限進行明確界定，各自貿區之間存在政策攀比和立法競爭的可能性，這顯然不利于自貿區未來的建設發展以及對國家良好經濟秩序的維護。因此，也需要一部“總法”來合理約束并限制各地自貿區進行制度創新的權限和范圍，避免地方惡性制度競爭以及區際和區內不公平市場競爭等狀況的發生。

在自貿區國家立法方式上，如果要對與自貿區改革相關的所有現行法典分別予以修改，所需程序無疑將異常煩瑣，從而勢必影響自貿區改革發展效率，加之眾多法典在自貿區內部與外部適用上的不同規定也會對我國現行法律體制的穩定性和法律適用的一致性造成不利影響，容易引發自貿區法律適用沖突的情形。而如果采取統一立法方式，將與自貿區建設相關的重大問題匯集于一部《中國自貿區法》，不僅可以節約立法成本，提高立法效率，而且可以借助獨立法典維護我國當前法律體制的穩定性，減少和避免自貿區法律適用沖突，增強自貿區法律制度的權威性、專業性、穩定性和可預見性。因此，與分散式立法方式相比，單獨的自貿區國家立法方式不失為一個更佳的選擇。而在自貿區國家立法的制度內容方面，鑒于當前地方性自貿區條例仍然是我國自貿區具體事務管理的“基本法”，是我國自貿區現行法律體系中最為重要的法典，故而可在此基礎上進行適當的擴充和完善，然后再適時將之上升為國家層面的《中國自貿區法》以引領我國自貿區戰略向前發展。

（二）積極探索符合我國國情的自貿區授權立法模式

我國的授權立法以代理說為一般理論依據，出于適應改革需要、推動制度創新的目的，在遵循基本法律適用原則和維護現行法律體制的前提下變通適用現行部分法律法規，其實質上是最高國家權力機關在向被授權主體讓渡部分國家立法權，是全國人大立法權的邏輯衍生，超越了一般地方立法的范疇，享有與全國人大及其常委會立法同等的法律效力。我國經濟特區在設立之初同樣面臨著如何化解改革中上位法制度障礙的現實難題，當時是通過全國人大及其常委會授予經濟特區一定的立法權能，并借助“特別法優于一般法”的基本法律適用原則變通實施與其發展不相匹配的上位法，從而有力地推動了經濟特區的改革開放與各項制度創新。[9]這樣的先例和做法無疑值得我國自貿區學習借鑒，以此作為自貿區制度創新中消除上位法障礙可以遵循的經驗。然而，盡管我國自貿區屬于國家試驗區，但由于其自身尚不具備完整的行政管理機構和權力機構（即公檢法司與人大及其常委會）以及完善的自貿區法律制度，可以說仍然不具有完全獨立的法治意義，[10]加之自貿區管理委員會僅僅是自貿區所在地政府的派出機構，其職權范圍來自自貿區所在地政府，這樣的權利淵源和權屬決定了自貿區管理委員會并非獨立合法的行政機構。在這樣的情況下，根據我國現行法律體制，無論是從《憲法》《立法法》《行政法》還是從其他法律法規中均沒有辦法找尋到相應的授權立法的淵源，即全國人大及其常委會現在無法對自貿區管理委員會進行授權立法。但是，筆者預言，隨著自貿區戰略的不斷升級和地域面積的日益拓展，未來我國自貿區很有可能發展成相對獨立的行政區劃，并且自身具有相應的權力和行政機關，屆時全國人大及其常委會再對其進行授權立法將變得有法可依，有理可言。盡管借鑒經濟特區先例，遵循依次建立獨立的行政區劃→設置自貿區人民政府與人大及其常委會→由全國人大及其常委會或國務院進行直接授權立法的傳統流程程序較為煩瑣，但從現行法律體制和法治環境來看，這既是目前我國建立自貿區授權立法制度最為有效和可行的路徑，也是實現我國法治穩定與改革效率平衡的最佳模式。這樣做一方面可有效維護我國現行法律體制，另一方面可在化解上位法體制障礙的同時賦予自貿區管理機構更為充分的立法權限和行政管理職能，從而有利于激發自貿區管理機構及市場主體參與本區立法和管理活動的積極性與主觀能動性，使自貿區所立之法更加符合區內市場發展需要，使自貿區自主創新的內在優勢特性得以釋放發揮。

對于我國自貿區授權立法范圍與期限問題，建議對國內全部自貿區一致給予三年內暫停實施相關法律和行政法規的授權有效期，確保各自貿區在授權立法方面享有同等的政策紅利，以便發揮各自區位優勢，推動區內各項制度創新，實現自貿區授權立法政策適用上的公正性、統一性、一致性。同時，要借鑒國際經驗通過法律法規推動我國自貿區授權立法程序、方式、撤銷、保留事項等內容的制度化和規范化，使自貿區授權立法的實施適用變得更加明確、具體、透明，進一步提高我國自貿區授權立法制度的法治化水平。

（三）提高自貿區法治保障與制度內容的國際化程度

與國際先進自貿區相比，我國自貿區在法治保障和法律服務的國際化、專業化等方面還亟待完善。比如，盡管我國已經在各自貿區內設立了自貿區法院（檢察院），但對于區內各類新型案件的審判依然按照慣常思維和傳統方式對待，對自貿區內各類制度創新案件的審判缺乏足夠的專業性，無法有效保證審判結果的合理性與公正性。為加強自貿區制度內容的國際化，可從以下方面著手采取相應措施。

在法律服務和保障方面，應當借鑒美國對外貿易區經驗，適時設置獨立、專業的自貿區法院或者在自貿區法院內專門設置自貿區法庭，專項受理與自貿區自身特性和制度創新相關的特殊類型案件，著力提高審判人員的自貿區專業知識技能和相關審判能力，為自貿區戰略建設提供更加穩定、可靠、專業的司法保障和訴訟服務。而對于自貿區法律制度的規范淵源，由于我國屬于大陸法系國家，不承認以判例法作為正式的法律淵源，因此對于自貿區的典型判例并不能直接援引適用，但可將自貿區內一些具有代表性的審判作為經典案例供其他類似案件參考適用，維護自貿區內同類型案件審判的公平性和公正性。

在制度內容的國際化方面，對于我國已經申請加入的自貿區國際條約，應當一如既往地堅持遵守，保持良好的國際信譽，并將之作為國際法淵源認定為我國自貿區法律制度重要的組成部分。特別是《京都公約》專項附約指南第二章對自貿區制度進行了詳細規定，這些規定作為自貿區成功經驗的積淀已然成為自貿區運營的國際慣例，包括美國在內的諸多國家早就已經通過轉化、納入等方式將之轉變成了本國自貿區基本法的主要內容。非常明顯，與其他國家加強經濟貿易交流合作、政策制度互通互融是我國自貿區為對接高標準國際貿易規則的充分要件與必要前提，在本國自貿區法律法規中引進國際慣例和先進制度無疑將成為我國政府和立法機構未來一段時間內重要的任務目標。

此外，自貿區制度內容的國際化并不僅僅是加強對國際條約、國際慣例的國內法轉化，更要注重自貿區制度創新的國際推廣與紅利共享。為此，當前一定要在“一帶一路”沿線區域充分發揮我國自貿區制度創新的功能作用，借助我國自貿區制度創新優勢特性充實“一帶一路”法制內容，服務“一帶一路”法制建設，使我國自貿區成為“一帶一路”法制建設的試驗區和孵化器。盡管我國自貿區在國際法律性質上屬于自貿區，不同于“一帶一路”沿線國家和地區之間的自由貿易協定與經濟合作區，但無論是自貿區、自由貿易協定還是經濟合作區，均以市場開放、貿易便利、投資自由為戰略目標，同樣具有經濟貿易自由與開放合作的內在屬性，彼此間在制度設計上存在一定的關聯和共性。因此，在我國自貿區內先行先試且實踐成功的一些制度創新，如負面清單制度、證照分離制度、單一窗口制度、投資備案制度、一口受理制度等均可嘗試在“一帶一路”沿線區域加以復制和推廣，從而推動“一帶一路”法治保障體系的建立以及自由貿易區網絡的盡快形成和發展。

（四）推進自貿區民主自治性立法模式

國際先進自貿區普遍采用民主自治性立法模式，通過民主立法、開門立法激發區內市場主體參與自貿區立法和管理的積極性與主觀能動性，推動區內各項制度創新在現實社會中的實施與應用，而在立法過程中注重聆聽來自基層的不同聲音符合自貿區所遵循和追求的市場化運營理念，也是國際先進自貿區創設良好法治營商環境的主要路徑。當前，我國應當通過制定法律法規來保障自貿區公眾和市場主體參與自貿區立法的權利，應當建立完善的包括行政機關、社會團體、基層民眾、市場主體在內的自貿區立法參與機制，而在制度內容上不應僅僅局限于通過搭建立法提案、立法建議綠色通道來確保市場主體對自身利益訴求的表達，更要切實給予市場主體投票參與、提案否決、結果評估等決定性、基礎性立法權利，保障公眾和市場主體參與和介入自貿區立法全過程，使之真正成為自貿區立法重要的參與者和推動者。對此，具體建議如下：

1.建立自貿區立法知情權制度

我國《憲法》第一章“總綱”第二條規定，一切權利屬于人民，同時規定了人民所享有的包含選舉、言論、出版、集會、結社、游行、示威等在內的廣泛的民主權利，而保障這些基本民主權利實現的基礎條件就是公眾和市場主體擁有充足的知情權，因為只有知情才能談得上如何監督，才能談得上如何行使權利。而在諸多民主權利中，立法權具有極其重要的地位和作用，盧梭就曾在《社會契約論》一書中提出，國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權，因此立法知情權無疑是人們參與立法、監控立法的必要前提和重要路徑，而建立和完善立法知情權制度也應成為我國《憲法》實施的內在要求與法制建設的應有之意。此外，民主立法中的民主貫穿立法的動態全過程，包括事先立法審查、事中立法監督、事后執法監督，在整個立法過程中，只有建立起與之相適應的立法知情權制度，公眾和市場主體才能充分了解自貿區所立之法的背景意義與實施目的，才能對未來將要制定或者已經制定實施的自貿區法律法規進行準確的價值判斷，而這將直接影響到自貿區立法機構的立法權威和社會公信力以及所立之法能否在現實中得以順利實施應用。

2.構建自貿區立法民主監督制度

立法監督制度是確保公民立法知情權得以真正實現的必要手段，是立法中公民維護自身合法權益最為有效和可行的救濟路徑，而基于為人民服務的行政理念，我國政府和立法機構也應當為公民立法知情權的實現與事后監督提供相應的法律援助和制度保障。根據我國現行《立法法》第五章“適用與備案審查”的相關規定，我國在立法監督方面采用的主要是批準和備案方式，由同級人大、上級人大或上級政府對立法機構的立法行為進行主動審查監督。然而，在實際中這種自上而下的立法監督模式效果和作用較為有限，由于民主性欠缺以及備而不查等失職違規現象時有發生，公民難以真正實現對立法程序的有效監督和事后權利救濟。因此，應當借助自貿區試驗田，率先建立由公眾和市場主體主動申請，并提請相關部門對特定立法行為進行審查的自貿區立法監督制度，以此增強民眾對新立之法進行監督的合法性、民主性和科學性，切實維護公民自身的立法知情權和救濟權，避免和防止公民正當權益受到立法行為的不當侵犯。同時，可考慮在該項制度中嵌入懲處機制，規定立法監督義務與責任，對立法監督中出現的違法違規行為予以相應的處罰，從而賦予自貿區立法監督制度一定的法律約束力和強制力。

3.完善自貿區立法評估制度

國務院2011年發布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書提出，要建立健全立法前論證和立法后評估機制，不斷提高立法的科學性、合理性，進一步增強法律法規的可操作性。但從實際情況來看，當前我國過于偏重立法后評估研究，而對于立法前的評估工作學界以及實務中鮮有論及。立法后評估固然能夠為已經生效的法律法規的修改完善提供科學依據和論證分析，卻無法彌補和修正立法之初的民主性、科學性、合理性、正當性，從而無法保證法律法規從制定伊始便是一部真正與社會發展協調適用、能夠真實反映民眾切身利益訴求的“良法”“善法”。這里所謂的“良法”“善法”，就是捍衛人們的權利和自由、防止暴政、制裁犯罪、維護正義的法律。而與之相對的就是“惡法”，即維護獨裁專制、維護暴政、侵害人權、肆意剝奪人們自由、損害正義的法律。[11]為此，應當借助和利用自貿區這個制度創新平臺先行先試，建立并完善立法前評估制度，建立起包括事前和事后兩個方面、具有雙效功能與完善制度體系的自貿區立法評估機制，進而在成功實踐基礎上再將試驗成果上升為國家層面立法，從整體上推動我國立法評估制度向前發展。

（五）鼓勵制度創新，設立容錯機制

法治應該為創新保留一定的空間，只要不破壞現有基本法律秩序，只要是利國利民的事情，就應當予以鼓勵。我國自貿區之所以具有市場吸引力，其關鍵就在于區內自由、開放、便利的管理制度。制度創新既是我國自貿區的核心生命力，也是我國自貿區與“一帶一路”沿線國家和地區對接的主要紐帶。借助制度創新，我國既向“一帶一路”沿線國家和地區開放了我國的市場，也讓我國市場以“一帶一路”為載體接軌世界并融入國際。借助制度創新，我國自貿區能夠加速實現與“一帶一路”沿線國家和地區的優勢互補、相互促進與共同發展，真正實現兩大戰略的有效對接，制度創新與復制推廣是提升我國自貿區與“一帶一路”對接效率、縮減對接時間最為可行和有效的辦法。因此，在制度創新方面，應加強不同自貿區之間的互學互鑒，將好的制度在彼此間加以復制和推廣，通過更加開放的市場準入制度和更加完善的事中事后監管制度使中國自貿區率先實現與“一帶一路”沿線國家和地區的互通互聯。考慮到我國不同地區在地理文化、民族經濟、傳統習俗等方面存在差異，而受地域差異影響同一制度創新的復制推廣可能會產生不同的結果，存在無法取得預期成效乃至推廣適用失敗的可能，因此應當具有包容精神，建立對創新容錯的社會機制和價值觀念，特別是在法律方面對創新行為引發的過錯寬容以待，為自貿區制度創新和復制推廣營造更加寬松的環境氛圍。具體而言，一方面，要完善自貿區制度創新復制推廣評估制度，降低制度創新復制推廣過程中的適用風險；另一方面，要建立自貿區創新容錯機制，以此減輕或免除對相關責任人制度創新及復制推廣失敗結果的責任追究，并將評估制度和容錯機制規范化、法定化，為自貿區創新容錯提供相應的制度保障。

注釋：

①中華人民共和國《立法法》第二章第一節第八條規定，對于下列事項只能制定法律：國家主權事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；對非國有財產的征收、征用；民事基本制度；基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

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