投資條約中的國際知識產權執法制度研究

不斷提高保護水平是發達國家知識產權保護的一個既定目標，而實現知識產權保護依靠的是有效的知識產權執法。從權利持有人的角度看，如果沒有知識產權執法的有效程序，或者國家可以通過對權利的取得和維持設定某些要求而使權利持有人無法享有知識產權，那么實質性保護的權利就幾乎毫無價值。［1］（P665）要求將知識產權協定納入《關稅和貿易總協定》和世界貿易組織協定的支持者們認為，假如賦予的權利不能得到有效的實施，那么再充分的知識產權保護標準，也沒有什么價值，這也就是《巴黎公約》和《伯爾尼公約》之下的義務未能得到有效實施的根本原因。［2］（P320-321）一直以來，國際社會與國際知識產權執法有關的努力、行動、紛爭和研究都聚焦于與貿易有關的知識產權，殊不知一系列知識產權投資爭端正在悄悄拉開國際知識產權執法大戰的新序幕。

一、知識產權投資爭端：國際知識產權執法大戰的新場域

20世紀末至21世紀初，主要發達國家或地區主要通過以下幾個路徑來促進和實現知識產權的國際執法。（1）通過國家單邊途徑來開展國際知識產權執法。例如，美國通過特別301條款、惡名市場名單等來報復、懲罰或影響其他國家對本國知識產權保護執法不力的行為，其后果是形成圍繞知識產權而展開的貿易大戰。（2）通過多邊手段形式治理國際知識產權執法秩序。例如，在美國和歐盟的主導和推動下，1994年締結的《TRIPS協定》成為首個確立國際知識產權執法制度的多邊知識產權條約（也是一個貿易條約），其結果是引發了一系列的世界貿易組織框架下的知識產權執法措施爭端案。（3）通過第三國知識產權執法戰略來強化和提高國際知識產權執法。例如，美國2010年發布《美國2010知識產權聯合執法戰略》，明確要求通過貿易協定委托其貿易伙伴完成本國知識產權的國際知識產權執法。［3］又如，歐盟2005年頒布《歐盟在第三國的知識產權執法戰略》，要求設定觀察名單將貨物的來源國、轉口國和目的國當中知識產權侵權最嚴重的國家列入其中，并通過簽訂知識產權多邊或者雙邊協定等措施來提升第三國知識產權執法的水平。［4］

在很長一段時間內，國際貿易在國際經濟活動中占據絕對優勢，國際社會將知識產權執法聚焦且固化于與貿易有關的知識產權也不足為奇。不過，一系列的知識產權投資爭端卻打破了這種故識，使得作為國際直接投資工具的知識產權進入人們的視野。在不久的將來，知識產權投資可能成為知識產權執法問題的下一個焦點。自2006年以來，投資者共向解決投資爭端國際中心、國際常設仲裁法院等國際仲裁機構提起投資條約下的知識產權投資爭端仲裁5起。在這5起案件中，2006年“殼牌國際股份有限公司和殼牌尼加拉瓜公司訴尼加拉瓜案”［5］（以下簡稱“尼加拉瓜案”）以原告撤訴結案，2008年“奧普泰克制藥公司訴美國案”［6］（以下簡稱“美國案”）和2012年“菲利普·莫里斯公司訴澳大利亞案”［7］（以下簡稱“澳大利亞案”）以仲裁庭裁定無管轄權終結，2010年“菲利普·莫里斯公司訴烏拉圭案”［8］（以下簡稱“烏拉圭案”）和2014年“禮來制藥公司訴加拿大案”［9］（以下簡稱“加拿大案”）已經裁決。這5起案件有一個共同之處，即投資者在尋求國際仲裁機構的救濟之前均尋求了東道國國內救濟，但結果都獲得不利裁決，也可以說，投資者提起國際投資仲裁是不得已而為之的下策。撇去“尼加拉瓜案”“澳大利亞案”“美國案”不談，僅以“加拿大案”和“烏拉圭案”仲裁庭確認對案件的管轄權就足以表明投資者有關知識產權保護的訴求在相關投資條約中是可以找到支撐的。

知識產權執法是指防止侵犯所授予之知識產權持有人的權利或者針對侵權行為而獲得救濟。［1］知識產權執法規則不同于知識產權的實體權利規則。如果說知識產權的實體權利規則旨在明確知識產權的效力、范圍及利用，即知識產權的確權，那么知識產權執法規則則旨在明確知識產權保護的方式。為了確保知識產權的保護，各國國內法一般都確立了知識產權執法規則，但由于各國法律制度和國內法有關執法的規則存在重大差異，主要發達國家擔心本國國民的知識產權在他國難以獲得有效保護，故通過條約達成知識產權執法的統一規則。在貿易領域，知識產權是一種靜態的財產權利，其價值附屬于流通環節的貨物或服務之上，因知識產權的地域性與商品和服務的跨國流動產生沖突，可能形成各國在知識產權保護上的沖突，影響知識產權持有人的利益，故與貿易有關的知識產權條約（包括《TRIPS協定》以及各種貿易協定的知識產權章節）往往先對各種類型的知識產權進行確權以實現知識產權權利規則的統一，進而固化知識產權持有人的知識產權預期價值，而后再明確保障權利實施的執法規則（行政和民事救濟程序、臨時措施、邊境措施和刑事程序）。可以說，與貿易有關的知識產權條約為知識產權保護提供的是知識產權的實體權利的確權制度和知識產權執法制度。

事實上，知識產權執法不限于與貿易有關的知識產權，與投資有關的知識產權也需要知識產權執法。東道國國內法固然可以延伸至為外國投資者的知識產權投資提供充分的保護，但“任何國家都有權根據授予其公民的正義來衡量其授予外國人正義的條件，即一國的法律體系和行政體系符合該一般標準。如果某一國家的法律體系和行政體系不符合該標準，即使該國人民可能甘心或被迫根據該體系生活，但任何其他國家卻不能被迫接受該體系并把它當作滿意的待遇提供給其國民”［10］，故東道國受獨立于國內法的國際法規則的約束成為必要。而投資條約旨在調整投資者與東道國的關系、解決外國投資問題，正好為這種需求提供了制度供給。作為投資者重要的投資形式之一，知識產權早已經被納入投資條約保護的范疇。于是借助投資條約為投資確立的保護制度，知識產權投資獲得了迥異于與貿易有關的知識產權條約形成的知識產權保護的制度供給：既不為知識產權進行確權，這部分的義務由東道國國內法承擔；也不涉及以傳統方式體現的知識產權執法規則，因為投資保護不涉及流通環節的貨物和服務，而是以一種獨特的方式來保障投資者知識產權的行使。

在“加拿大案”和“烏拉圭案”中，投資者基于東道國采取的與知識產權有關的規制措施違反了相關投資條約確立的知識產權執法標準，損害了其知識產權利益，而向國際仲裁機構提起申訴，從而開辟了國際知識產權執法大戰的新戰場。

二、國際知識產權執法制度：借投資條約之殼的擴張

早期的投資條約更關注投資的實體保護，而忽略投資的程序保護。但自20世紀80年代美國在其投資條約中納入投資保護的公平與公正待遇標準和保護與安全標準之后，因“公平”“公正”“保護”等措辭涵蓋程序公平、公正和保護的內涵，故認為投資條約開始關注投資的程序保護。直至2004年《美國雙邊投資條約范本》第一次對“公平與公正待遇”和“保護與安全”進行界定，投資條約才正式確認東道國投資保護的程序義務，由此也確認了東道國對知識產權投資的執法義務。

（一）公平與公正待遇標準：知識產權執法從立法向司法擴張

對投資保護提出正當程序要求是公平與公正待遇標準的一個重要內容。大量的投資條約將正當法律程序作為公平與公正待遇判斷的基準之一，且至少有兩類行為可能形成對正當法律程序的損害，即“拒絕司法”和“武斷的、不合理的或歧視性措施”。

一是關于“拒絕司法”。2004年《美國雙邊投資條約范本》第5條第2款第1項規定：“‘公平與公正待遇’包括按照體現在世界主要法律體系當中的正當程序原則不在刑事、民事與行政裁判程序方面拒絕司法。”在這里“‘包括’一詞表示，禁止拒絕司法的義務是公平與公正待遇標準的一個組成部分，而公平與公正待遇標準并不僅限于禁止拒絕司法的義務”［11］（P30）。又如，2009年《中國和東盟全面經濟框架投資協定》第11條第2款第1款規定：“公平與公正待遇要求每一成員國依據正當程序原則在任何法律或行政程序中不得拒絕司法。”“這里的‘待遇要求’一詞表示公平與公正待遇僅限于禁止拒絕司法，而不包括可能存在于最低待遇標準中的其他保護。”［11］（P30）

拒絕司法又稱拒絕裁決、拒絕正義、執法不公等。［12］（P102）在早期的涉及外國人財產域外保護的案件中，拒絕司法就是一個重要的訴由。［13］（P93）后來，《多邊投資擔保機構公約》第11條將拒絕司法納入其中，規定當投資者無法向司法或仲裁機關尋求救濟，以及司法或仲裁機關未能在合理時間內作出裁決時，或者作出的裁決無法執法時，東道國有義務對此種違約行為給予賠償。學術界與實務界對拒絕司法的界定并未達成共識。有學者認為，拒絕司法是一個包羅萬象卻又模棱兩可的概念，很難界定其外延。［12］（P107）還有學者認為：“國內法院作出的違反國際法或條約規則的判決不構成拒絕司法，但這一行為可能導致該國構成對其應負有的國際義務的直接違反。”［14］（P98）在投資條約框架下，“阿茲尼安訴墨西哥案”［15］仲裁庭第一次就拒絕司法的范疇進行了解釋，即拒絕訴諸法院、不當拖延審理、以嚴重不當的方式執法、明顯惡意地濫用法律。這一解釋得到后續仲裁庭反復的確認和援引。在知識產權投資仲裁實踐中，拒絕司法也被作為一項涵蓋在公平與公正待遇標準范疇之中的可訴行為。例如，“烏拉圭案”仲裁庭指出，如果東道國的司法系統對投資者形成拒絕司法，則可能構成對公平與公正待遇的違反。

二是關于“武斷的、不合理的或歧視性措施”。有些投資條約在確立了公平與公正待遇的一般標準之后，還特別禁止武斷的、不合理的或歧視性的措施。例如，《荷蘭和阿曼雙邊投資條約》第2條第2款規定：“締約任何一方應確保給予締約另一方投資或國民或法人公平與公正待遇，不得以不公正的或歧視性措施損害該國民或法人投資的運行、管理、維持、利用、享有或處置。”有學者指出，“禁止武斷、不合理、歧視固然是公平與公正待遇標準的內在，但實際上，公平與公正待遇標準已經超越了禁止武斷、不合理、歧視。因此，與其對公平與公正待遇標準做如此限制，還不如用一個包含有這些特殊限制的合格規定來替代”。［11］（P31）但是，以東道國的相關規制措施構成武斷的、不合理的或歧視性為訴由的仲裁申請不在少數。在“加拿大案”中，美國投資者禮來制藥公司就主張加拿大采取的相關知識產權規制措施（即加拿大國內法院裁定撤銷禮來制藥公司涉案專利）是武斷的，構成對公平與公正待遇的違反。

與貿易有關的國際知識產權執法制度還停留在執法規則的立法層面，即締約方有按知識產權條約規定在國內法中制定合規的執法規則的義務。相比而言，投資條約并沒有就知識產權執法進行諸如《TRIPS協定》《反假冒貿易協定》般的民事執法、邊境措施、刑事執法等領域具體詳細的規定，而是通過“拒絕司法”“禁止武斷的、不合理的、歧視性措施”等規定將東道國的執法義務從立法層面擴展到司法層面。司法是法律救濟的最后一道閥門，是法律規則價值的直接體現，將國際知識產權執法義務從立法向司法擴張，拓展了東道國知識產權執法的層次和范圍，確立了東道國司法機構的知識產權執法義務和責任，以期從根本上保證知識產權投資的實體和程序保護的實現。

（二）保護與安全標準：知識產權執法從合規性義務到勤勉義務的擴張

對于保護與安全標準的理解，一般有兩種。（1）實體保護與安全，是指投資者的人身和其投資的財產免受直接的實體上的損失或破壞，也即警察保護或治安保護，這是一種狹義上的保護與安全。（2）超越實體的保護與安全，是指東道國不僅要保護投資者的人身和其投資的財產免受直接的實體上的損失或破壞，還要為其提供法律保護即法律安全。這是一種廣義上的保護與安全，即使沒有實體的暴力和損害的出現，保護與安全標準也可能被違背。［16］（P8）

在第一種理解之下，作為無形財產的知識產權很難獲得保護與安全標準提供的保護。如前所述，實體損害是一種物理上的損害。對于載體化的知識產權（如著作權）而言，其保護的是附著于載體（如書籍制品）上的知識或信息（如作品）而不是該載體（如書籍制品）本身。因此，就知識產權本身而言，對載體的物理損害并不會對知識產權本身產生影響。這種觀點已經獲得了“西門子訴阿根廷案”［17］仲裁庭的認可。該案仲裁庭指出：“要理解一項無形財產受到實體損害無疑是很困難的。”而知識產權投資因法律環境的變化遭受損害，則是現實存在的。雖然沒有確切的證據證明知識產權投資的保護與法律環境的好壞成正相關性，但法律環境對知識產權投資的保護形成的負面影響卻是現實存在的。例如，在“烏拉圭案”中，投資者主張東道國頒布的相關法律損害了其商標權益。在該案中，烏拉圭通過頒布新的法律要求煙草包裝擴大吸煙有害健康的警示圖片及警示語面積，并在原來的基礎上增加到80%，限制投資者的商標使用。在這里，投資者的商標并沒有受到外界的實體損害，投資者只是要根據法律的規定對其商標進行合規性的修改。但在投資者看來，這種合規性的修改無疑損害了其基于原有商標而獲得的權益。筆者認為，即使在第一種理解之下，也不能絕對地認定保護與安全標準不適用于知識產權保護。一般而言，實體保護與安全標準適用于因暴力、內亂、攻擊、威脅（而非普通的刑事事項如盜竊、侵犯隱私、欺詐或其他犯罪行為）對外國投資者的財產造成的破壞或損失，且東道國未盡勤勉義務的情況，故投資遭遇的恐怖襲擊也可被納入其中。恐怖主義針對馳名商標的襲擊時有發生，如在1993年至2005年間全球就發生了24起針對麥當勞的恐怖襲擊，盡管襲擊者將麥當勞視為美國而非餐飲供應商或制造商的標志加以仇視［18］，但也在某種程度上損害了麥當勞的商譽。因此，無論對保護與安全標準作狹義或廣義的理解，保護與安全標準都可適用于知識產權的保護。

在第二種理解之下，保護與安全標準向東道國施加的是投資保護的勤勉義務，這一點已為眾多的投資仲裁庭所認可。勤勉義務即注意義務或審慎義務，其側重點在于東道國在保護投資的過程中是否盡職。盡管有學者認為，從文意上解釋，保護與安全義務是一種行為義務而非結果義務，即并不要求東道國保證投資和投資者不受任何的傷害且有一系列的仲裁裁決佐證這一觀點［19］（P204），但隨著越來越多的仲裁庭對保護與安全標準作廣義理解，據此而裁定東道國因違反該義務而導致投資者權益受到損害是需要予以賠償。相比而言，在與貿易有關的國際知識產權執法制度之下，國家需要履行的是合規性義務即按國際知識產權執法規定制定本國的知識產權執法規定的義務。勤勉義務為知識產權執法提出了更高的要求，即締約方不僅負有按國際法慣例完成執法的義務，還負有事后賠償（民事）、處罰（行政）、制裁和懲罰（刑事）等救濟義務［20］，甚至可以擴大至事前預防義務（包括事前創造良好的知識產權保護的商業和法律環境）、事中控制義務（包括控制事態的發展，將投資者的損害控制在最小范圍內、阻止損害的發生）。雖然違反保護與安全勤勉義務的主體只能是作為東道國的國家而絕不能是其他任何第三方，但違反該義務的國家行為既包括作為也包括不作為,即對保護與安全義務的違反既應該包括國家直接對投資者及其投資實施的損害行為,又應該包括國家沒有采取行為阻止本來應該可以阻止的第三方(包括暴徒、叛亂分子、雇傭暴徒以及其他對投資者采用暴力者)損害投資者的行為。［21］知識產權執法從合規性義務到勤勉義務的擴張，使得知識產權投資增加了一層無形而有力的保護，而東道國知識產權執法的壓力也加重了。

值得注意的是，投資條約還通過設定投資定義條款擴大了知識產權執法的范圍。與貿易有關的知識產權執法涉及的知識產權往往是有限的。例如，《TRIPS協定》的知識產權執法制度僅適用于該協定認可的7種知識產權。盡管《反假冒貿易協定》在《TRIPS協定》的基礎上新增了數字環境下的執法，《跨太平洋伙伴關系協定》也通過擴大專利和商標保護客體范圍、延長版權保護期限、強調數字環境下的版權保護等方式來擴張知識產權執法的范疇，但涉及的知識產權仍是有限的。在互聯網時代，各種數字財產和信息財產層出不窮，各種類型的數字財產和信息財產的財產權定位往往具有不確定性。即使被界定為知識產權，但屬于哪一類知識產權也往往會產生分歧。與貿易有關的國際知識產權執法制度涉及的大都是載體化的知識產權，對于無載體的知識產權，對其執法制度的適用具有局限性。盡管《反假冒貿易協定》和《跨太平洋伙伴關系協定》增設了數字環境下的知識產權執法制度，但也僅限于涉及數字環境下的版權及鄰接權、商標權等。投資定義條款確立了投資條約保護的范疇，而現代投資條約已摒棄了有限列舉模式將知識產權納入投資保護范疇的方式，取而代之的是將知識產權作為一個權利集合體納入投資保護范疇。如此一來，只要是被一締約方認可的知識產權類型，投資條約確立的公平與公正待遇和保護與安全標準都可以適用,知識產權執法的范圍得以擴張。

三、投資條約下國際知識產權執法目標：從治理型規則到保護型標準

與貿易有關的國際知識產權執法制度確立了國家在知識產權執法方面的立法義務。就其意義而言，是“統一”大于“保護水平”，或者說“治理”的目標要高于“保護”的目標。主要發達國家之所以要在國際層面推動知識產權執法，其根本原因是各國知識產權執法水平的不均衡以及全球化背景下這種不均衡對主要發達國家造成的損害。與貿易有關的知識產權執法制度對于國際知識產權執法最大的貢獻在于“統一”而不是“高標準”。［22］（P4）《TRIPS協定》第一次在多邊層面確立了知識產權執法制度。《TRIPS協定》實施20多年的實踐表明，其很好地實現了國際知識產權執法治理的目標。與貿易有關的國際知識產權執法制度是由一系列的規則構成。規則是“賦予明確的細節事實狀態以明確法律后果的一項法律律令”且“在某個特定類型情況下命令或者指導某種行為或行動的一般規范”［23］（P193），具有精確性、復雜性、明晰性和可預測性。規則的目的在于規范將來的行為。［24］要達成治理或統一的執法目標，規則無疑是最好的“那一支箭”。“同時，規則也并非一成不變，人們在反復的體驗和欣賞過程中構成了某種規則的觀念……隨著經驗的累積和環境的變更,這種觀念也隨之成熟改善。”［24］只要一國或一類國家知識產權執法水平有所提高，就會出現治理或統一國際知識產權執法水平的需求。而該國或該類國家又恰恰具有主導國際規則的能力時，與貿易有關的國際知識產權執法規則所體現的保護水平呈現出不斷提高的趨勢也就不難理解了。

借助投資條約而形成的與投資有關的國際知識產權執法制度，因投資條約保護投資者利益的政策目標而必須堅守知識產權保護的執法目標。反之，投資條約的原生制度設計為這一目標的達成提供了合適的制度基礎即最低待遇標準（包括公平與公正待遇標準和保護與安全標準）。“因為主客觀條件不足無法表述得很具體或準確；或者有意保持規則的靈活幅度而設。因此標準常常是對條款所適用的行為或事實作概括性的、抽象的或準則式的規定而把靈活適用的權力留給‘事后’的審案單位。”［25］相較于規則能以“簡單和明了的方式區別合法行為和非法行為”，標準則因“不夠明了、比較模糊,在實際運用時需要輔以較復雜的司法裁斷”。［26］考察投資條約的文本，不難發現，投資條約中的規定以標準形式出現的不在少數，其原因與投資條約的投資保護主義烙印分不開。自1959年《德國和巴基斯坦雙邊投資條約》起，投資條約就被大量的標準性規定所充斥。最初的投資條約主要是由發達國家與發展中國家締結的，其目的在于鼓勵和保護投資。一方面，模糊性的標準的初始表達成本要遠遠低于精確性的規則，畢竟公布一條標準非常容易,不會產生任何費用(或費用可忽略不計)，也免去了更多討價還價的時間成本。［26］另一方面，因規則能預判結果，要達成一項規則不僅會放大各方利益的沖突，而且可能因各方利益難以妥協而導致談判僵持甚至破裂，標準只能為行動指出方向但不能決定結果，且標準之所以被作為一種準則予以遵守，并不是因為它促進或者保證被認為合乎需要的經濟、政治或者社會情勢,而是因為它是正義、公平的要求,或者其他道德方面的要求，而這往往是締約各方都可以接受的。此外，相較規則的適用，標準的適用更依賴于事后裁判機構的解釋和裁量。對于發達國家及其投資者而言，其在訴訟方面的經驗明顯優于發展中國家及其投資者，再借助有利于投資者的投資爭端解決機制，裁判機構的解釋和裁量可能給投資者帶來的風險幾乎可以忽略。如此，投資條約淪為發達國家及其投資者的保護工具就不足為奇了。與規則不可能保持一成不變不同的是，標準卻具有一定的穩定性。實際上，自投資條約確立公平與公正待遇標準和保護與安全標準以來，這兩項標準被大量的投資條約甚至發展中國家與發展中國家所締結的投資條約所采納，發展或變化也并不顯著，如果非要說有什么發展或變化，那就是有些投資條約添加了對這兩項標準的限制性解釋條款，以限制裁判機構的解釋或自由裁量。

需注意的是，不少投資條約將公平與公正待遇標準和保護與安全標準納入最低待遇標準范疇。而事實上，投資條約確立的投資保護的最低待遇標準似乎名不符實，在知識產權執法上這點體現得尤為明顯。可以看出，投資條約以標準的形式突破了以規則形成的國際知識產權執法治理之態勢，實現了提高國際知識產權執法的水平繼而達成高水平的知識產權投資保護的目標。在國際社會尚未達成多邊投資協定、完成國際投資法律治理的情形之下，現行投資條約確立的高水平的國際知識產權執法制度對發展中國家的影響特別是公共利益的影響不容小覷。

四、結 語

投資仲裁實踐表明，公平與公正待遇標準和保護與安全標準已成為投資者最有利的投資保護利器，而且被適用于知識產權的保護。相比與貿易有關的國際知識產權執法制度，借投資條約之殼而形成的與投資有關的國際知識產權執法制度對發展中國家的影響將更加直接和深遠：違反投資條約下的國際知識產權執法制度的締約方需要承擔金錢賠償義務而非合規性的修法義務；而投資者利用公平與公正待遇標準保護其“合法預期”的訴求也可能限制東道國改變政策或出臺新政策的能力，將保護與安全標準作廣義解釋也將限制東道國的政府監管特權，包括可持續發展目標的實現。

于正在興起的投資條約可持續發展型改革中，投資的程序保護標準特別是公平與公正待遇標準是改革討論的核心之一。［27］雖然美國和歐盟等發達國家或地區對投資程序保護的改革未有進展，但一些發展中國家和國際組織已經開始有所行動。例如，巴西締結的一系列新型投資條約即投資促進和便利化條約已經摒棄了投資保護性條款（包括投資程序保護標準條款），代之以投資促進和便利化條款；聯合國經濟合作和發展組織推出以規則限制或解釋投資保護標準的國際投資體制改革政策。知識產權制度本身的發展需要知識產權執法制度的回應，但這絕不意味著知識產權執法制度的水平可以無限度地拔高。標準的適用往往對訴訟方的訴訟能力和技術要求較高，因而對于廣大的發展中國家而言，尤其應該注重對治理型國際知識產權執法規則的吸收，在投資條約締結過程中，應盡可能弱化保護型標準的作用而盡可能發揮治理型規則的功能。

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