國際商事仲裁兩題

文/馬志華

到目前為止，或者說在一個能夠有效使得一國法院作出的商事判決可以被跨境承認和執行的國際公約產生之前，國際商事仲裁仍會是跨境商事爭議解決中最為有效也被最廣泛采用的爭議解決方式。

然而，直到今天，國際商事仲裁的游戲規則對于廣大國內企業來說仍然神秘而陌生。大量的國內企業，包括國內的外資企業，并不真正了解這一爭議解決方式的法理、特點、規則和流程。仍然有很多國內企業在面臨國際仲裁時（往往是收到對方或機構發來的仲裁通知時）才發現自己對這個已經在國際上被廣泛采用數十年的跨境爭議解決方式一無所知。大量國內企業對于國際商事仲裁，仍然存在不同程度的誤解、抵觸甚至畏懼。這無不令筆者感到擔憂。在此，筆者僅就國際商事仲裁中一些經常被國內企業誤解或不理解的問題做一些簡要的說明和澄清，希望能夠讓讀者對國際商事仲裁實踐多一分了解，少一分誤會；多一分自信，少一分畏懼。

國際商事仲裁是怎樣一個爭議解決機制

同國內商事仲裁性質相同，國際商事仲裁是一種以雙方仲裁合意為基礎的民間爭議解決機制。

以仲裁合意為基礎是指仲裁庭對于雙方爭議的管轄權來自于雙方明確的仲裁約定。無論是仲裁協議還是仲裁條款，無論是爭議發生前簽訂的還是爭議發生后達成的，若希望雙方爭議能夠提交仲裁庭作出裁決而非交由法院審理，雙方一定要對此達成合意并作出約定。如果仲裁協議或者仲裁條款存在效力瑕疵，則爭議將有可能無法按照當事人的意愿提交仲裁，而只能訴諸法院訴訟。一定意義上，一個明確有效的仲裁協議或條款的目的和作用，就是排除法院對相關爭議的管轄。因此，合法有效的仲裁協議或條款是爭議可以提交仲裁的前提。

但究竟何種仲裁協議或條款方為有效？在什么情況下又將無效？這是一個比較復雜的問題。在國際仲裁的情境下，涉及到確定仲裁協議或條款有效性的準據法的查明和確認，以及在所適用的準據法下如何評價該仲裁協議或條款這兩個具體步驟。但需要注意的是，在國際商事仲裁的情境下，我們不能套用國內仲裁的思維定式，默認以我國法律的相關規定作為依據對仲裁條款有效性加以評價。這是因為很可能我國的法律根本不適用于仲裁條款有效性的問題。

而說國際商事仲裁是一種民間爭議解決機制是對比一國國內民商事訴訟而言的。后者是一國司法主權下的默認爭議解決機制，由各國或各法域的法院系統負責完成。而國際商事仲裁程序則不是由法院系統完成的，而是在法院系統之外、與訴訟平行的獨立爭議解決機制。雖然仲裁地法域的法院會在不同階段和層面支持、配合、監督并審查仲裁程序的各種具體問題，但僅就仲裁程序的進行而言，法院既不是主導和管理機構，也不對爭議的實體問題作出裁判。這是仲裁與訴訟的最根本區別之一。

那么國際商事仲裁裁決是誰作出的呢？難道不是那些冠以某某國際商事仲裁院、仲裁中心名號的機構作出的嗎？比如香港國際仲裁中心機構規則下的一宗仲裁，作出仲裁裁決的是不是香港國際仲裁中心呢？也是也不是。

首先，國際商事仲裁程序中并不一定都是一個機構管理這個程序，這是國際仲裁和國內仲裁的明顯區別之一。在我國現行法律框架之下，就境內仲裁而言（包括境內涉外仲裁），必須由一家被我國法律認可的仲裁委員會作為仲裁管理機構受理并管理案件，并最終發出蓋有該機構印章的裁

進入20世紀以來，特別是二戰后，隨著科技進步和國際經貿的迅速發展，通過仲裁解決國際商事爭端已得到各國法律的普遍認可。各國間承認與執行在他國做出的仲裁裁決的國際義務已經固定在1958年的《承認與執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）中。決書。但國際商事仲裁則非常不同，你既可以將爭議提交一家仲裁機構進行管理，你也可以將爭議提交一個由雙方當事人指定或根據雙方當事人約定的指定機制確定的仲裁庭直接管理和審理案件。后者的這種情況叫做臨時仲裁或特別仲裁，英文對應的術語叫ad hoc arbitration。其中拉丁文ad hoc是臨時的、特別的、特設的意思。也就是說仲裁庭審理完案子就解散了，不存在了，而并沒有一個常設性的機構參與案件的管理與審理。

其次，在有國際仲裁機構參與管理的國際商事仲裁案件中，仲裁機構也僅負責相關的事務性管理工作，比如協助雙方轉遞文件、開立案號、代管賬目、收取費用等。仲裁機構不負責案件的審理工作，由仲裁員組成的仲裁庭才是負責案件實體問題審理的審判組織。而仲裁員并不是仲裁機構的雇員。在國際仲裁中，仲裁員并不隸屬于某一家仲裁機構，他們是獨立于機構之外的。我國之外的絕大部分國際仲裁機構也不實行仲裁員名冊制度，因此國內企業會發現這些機構網站上并沒有一個仲裁員名單。審理案件的是仲裁庭，裁決是仲裁庭寫的，最終也是仲裁庭作出的。當然機構可能會承擔向當事人發出裁決的工作。這就是為什么說仲裁裁決可以被認為是仲裁機構“作出”的，但卻又不是仲裁機構作出的。這一點特別需要大家注意。

國際商事仲裁到底是不是快捷有效的爭議解決方式

下面談一個大家非常關注也是筆者經常被問到的問題：國際商事仲裁到底是不是一種快捷有效的爭議解決方式？答：那得要看和什么比。

如果你把一個國際仲裁程序和一宗國內訴訟一審作比較，你可能會覺得國際仲裁一點兒也不快。國內民事訴訟一審普通程序要求六個月做判決，簡易程序更要求三個月下判決。實踐中雖然少有如期完成的，但通常一個普通一審程序從立案到下判決正常的話十二個月之內是可以完成的，就算有各種延期一年半左右也基本可以等著下判決了。

但很多打過國際仲裁的國內企業會發現，一般國際仲裁程序并不比這個速度快。在不適用相關仲裁機構快速仲裁程序規則的情況下，一個國際仲裁程序從提起到仲裁庭作出裁決，一年半到兩年是正常的。如果遇上事實和法律問題特別復雜的案件，或者被申請人一方采取一些拖延戰術，或者仲裁庭效率不高，國際仲裁的審理周期還要更長，三年五載也是有的。因此如果簡單地拿國際仲裁和國內訴訟一審兩個程序來比，國際仲裁一點兒也不快捷高效。

但這樣比是不對的。

首先，在絕大多數法域的仲裁立法框架下，仲裁都是一裁終局的程序。最終裁決（相對于中間裁決而言）一旦做出就產生即判力，立即生效，不得上訴。換言之，就爭議的實體問題，一旦裁決作出，游戲就基本結束了。當事人要是想再就同樣實體問題再次審理、重新開戰，基本是不可能的。即便是在承認和執行程序中尋求挽回敗訴的頹勢，也基本只能從仲裁程序瑕疵角度入手。再想重新就實體問題翻盤，基本是不可能了。

但訴訟是可以上訴的。一審判決作出之后，在絕大多數法域的民事訴訟程序法框架下，立法者都會再給與當事人一次尋求法院救濟的機會，也就是允許當事人請求高級別的法院再對爭議的實體問題進行審查和判斷。在我國，上訴審是實體審，對案件的事實和法律都可以重新審理，而不限于對一審法院法律適用和推理的再次評價。不僅如此，二審即上訴審中，在特定情況下，對于符合法律規定情況的證據，法院仍會接受。而在我國訴訟法引入再審機制后，符合再審條件的案件在二審判決作出后還可能會進入再審程序。從時間周期的角度看，如果把二審和再審程序都計算進去，那么民事訴訟程序從提起到拿到具有可執行效力的判決所需要的時間可能要漫長得多呢。因此從需要多久的時間可以獲得一份具有可執行力的法律文書的角度考察，國際商事仲裁還是相對便捷高效的。

其次，筆者在上文中說明了，國際商事仲裁是解決跨境商事爭議的首選方式。僅從時間和便捷性維度考慮而暫不考慮其跨境可執行性優勢，國際商事仲裁在送達階段便可以有效節省當事人的時間。須知，在很多時候，涉外訴訟在送達階段就會耗費大量的時間。比如一家我國企業希望在我國法院訴一家境外企業合同違約，法院受理了案件。但一般情況下，根據海牙送達公約僅跨境送達程序就要持續幾個月時間，即便是我國與對方國家簽訂了雙邊民商事送達條約，也無法如國際商事仲裁那樣便捷的啟動程序并將仲裁文書送達對方。因為仲裁是一個非法院訴訟程序，送達按照雙方約定的聯絡地址直接通知對方即可，這可以是一個國際快遞，也可以是一封電子郵件，而完全不必通過特定的一系列機構進行逐級逐層送達。國際商事仲裁的這一優勢極大地縮短了整個跨境爭議解決程序的周期，但這個優勢最容易被當事人忽視。

當然，國際商事仲裁程序目前主流的程序安排有其比我國民商事訴訟程序更耗費時間之處，但總體而言，在跨境爭議解決方面，國際商事仲裁仍應被認為是一種便捷高效的爭議解決方式。特別是近年來，很多國際著名仲裁機構如新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心、國際商會國際仲裁院等都在自己新頒布的仲裁規則中引入了特定情況下的快速程序規則。比如，筆者在2017年ICC新版規則生效之后便成功代理了全球第一宗快速程序下的國際仲裁案件，從獨任仲裁員與雙方進行第一次程序會議安排案件日程和具體規則到仲裁庭作出裁決，僅用了六個月時間，開創了ICC國際仲裁程序便捷高效地解決跨境爭議的先河。

結語

國際商事仲裁是一個已經相對成熟但仍在不斷發展演進的跨境商事爭議解決體系。我國企業在“一帶一路”倡議的大背景下，應該有意識地去了解和學習這一體系的游戲規則。唯有如此，才能在爭議發生之前更好地確定行之有效的爭議解決方式，在爭議發生之后有的放矢地采取主動的應對措施，而不是被動挨打或消極避讓。

由于篇幅所限，筆者無法就更多有關國際商事仲裁的話題在此詳述。但筆者希望在中國進一步融入全球經濟活動的過程中，有更多的企業能夠通過國際商事仲裁有效地維護自己的合法權利，這也是筆者致力于在我國推動國際商事仲裁事業的目的和初衷。