文 摘

晚近以來，中國投資者在海外市場通過國際仲裁進行的維權之路并非一帆風順。2015 年國際投資爭端解決中心受理的“中國平安訴比利時案”以仲裁庭裁定無管轄權為由結案。2017 年海牙常設仲裁院管理的“黑龍江國際經濟技術合作公司等訴蒙古國案”(以下簡稱“黑龍江國際公司訴蒙古國案”) 同樣被仲裁庭以無管轄權為由駁回中國企業的全部訴求。中國企業在上述兩案的敗訴有一個共同原因，即中國分別與比利時、蒙古國簽訂的雙邊投資協定(Bilateral Investment Treaty，BIT) 中的特定條款均存在模糊或缺漏之處，而仲裁庭又對此類條款作了狹義的約文解釋，導致仲裁庭行使管轄權缺乏必要的條件。例如，依據1991年中國—蒙古 BIT 第 8 條，締約方僅同意將“有關征收補償額的爭議”提交國際仲裁，而“黑龍江國際公司訴蒙古國案”的訴爭點是蒙古國政府取消中國企業的采礦權是否構成征收。仲裁庭據此認為，只有東道國法院才有權決定是否存在征收行為；只有當訴爭點是有關征收的補償額時，仲裁庭才有管轄權。代理蒙古國的Milbank律師事務所聲稱，該案的裁決可能會對中國在全球的海外投資產生深遠影響，因為大量締結于20世紀80－90年代的所謂中國“第一代 BIT”包含有相同的限制國際仲裁受案范圍的條款。在中國“第一代 BIT”被修正或取代之前，投資者援引此類 BIT 來尋求國際仲裁的法律救濟時仍可能面臨仲裁庭無管轄權的窘境。

——劉勇：《“一帶一路”投資風險及其法律應對——以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角》，載于《環球法律評論》2018年第1期

我國仲裁在世界范圍內的影響力和競爭力都存在明顯的短板：在全球范圍內，倫敦是目前無可爭議的國際仲裁中心。僅在海事仲裁領域，根據倫敦海事仲裁最主要的從事主體——倫敦海事仲裁員協會(以下簡稱LMAA) 披露的數據，2016年僅LMAA全職會員( full members) 和候補全職會員(aspiring full members) 就共接受了2944次指定，做出了535份裁決。而且除全職會員和候補全職會員外，LMAA還有數量龐大的兼職支持會員(supporting members)，他們同樣為LMAA在全球貢獻龐大的案件受理量和卓越的仲裁影響力。除倫敦外，新加坡、香港、國際商會等處的仲裁機構也都具有很強的競爭力。其中，新加坡被評為全球“最理想和最安全的仲裁地”。2007年ICC的年度報告指出新加坡已經成為ICC的亞洲首選仲裁地，并且自2000年來的統計數據表明，新加坡也是排名前五的全球受歡迎仲裁地，僅次于巴黎、倫敦、日內瓦和蘇黎世。2012年，波羅的海國際航運公會( BIMCO) 同意在其標準合同中增加《新加坡仲裁條款》，并將新加坡、倫敦、紐約三地相應列為亞洲、歐洲和美洲的國際航運仲裁地，BIMCO認為此舉將“反映海事仲裁中心的全球化發展”。香港也是傳統上亞洲首選的仲裁地之一。根據倫敦大學瑪麗皇后學院聯合美國偉凱律師事務所在2015年發布的第六版國際仲裁調查，香港國際仲裁中心( HKIAC) 在全球仲裁機構中排名第三，是歐洲以外仲裁機構中的最佳選擇。前述幾個發達地區和機構早已構成對我國仲裁業的激烈競爭態勢。不僅如此，亞洲其他仲裁機構，如吉隆坡區域仲裁中心(KLRCA)，在2017年5月15日宣布將重新命名為亞洲國際仲裁中心(AIAC)，表達出問鼎爭端解決國際樞紐的意愿。因此，“盡管我國仲裁事業經過 60 年的發展，已經取得了令人矚目的成就，但與國際先進仲裁相比，我們在仲裁意識、仲裁理念、仲裁機制等方面仍然存在著許多不足和需要改革完善之處。”在此背景下，“一帶一路”爭端解決中心的建立，并不表明我國的影響力已經處于中心地位。我國如果當下無法從內涵上提升仲裁機構的品牌影響力，則我國謀取國際爭端解決話語權的目標實現仍然不容樂觀。

——初北平：《“一帶一路”多元爭端解決中心構建的當下與未來》，載于《中國法學》2017年第6期

我國《FTZ 仲裁規則》是我國仲裁制度的一大突破，它突破了我國仲裁制度傳統的、相對保守的規定，劃時代地吸收了國際上許多先進的仲裁制度和經驗。但是，要能充分發揮《FTZ 仲裁規則》的創新性和先進性，必須完善我國仲裁制度和相關法律制度。首先應該明確規定仲裁中臨時措施的內涵及外延，根據國際趨勢來看，很多發達國家及國際知名仲裁機構一般都認為臨時措施的決定是可以強制執行的，我國也應從法律上確定臨時措施是可執行的；其次，我國法律應明確賦予仲裁庭具有作出臨時措施的權力；第三，應修改法律或有關規定以保證臨時措施在我國的切實執行。法院對臨時措施執行權力的壟斷一方面大大降低了司法的效率，另一方面也嚴重影響到當事人對于自身權利維護的救濟手段。

——杜玉瓊 林福辰：《“一帶一路”背景下我國國際商事仲裁臨時措施制度的立法及完善》，載于《西南民族大學學報》(人文社會科學版)2018年第10期

構建一個適合“一帶一路”參與國并由相關國家參與設立的爭端解決機制是不二選擇。但新機制的設立應認真參考現有機制的經驗和教訓，正所謂“伐柯伐柯，其則不遠”。在借鑒的基礎上，新設立的機制與現有機制應具相互補充的關系。新老機制應相互包容。“萬物并育而不相害，道并行而不相悖。小德川流，大德敦化，此天地之所以為大也”。 既然共為從事跨國爭端解決的機制，其也會有競爭，但其是君子之爭。“君子無所爭。必也射乎! 揖讓而升，下而飲。其爭也君子。”就爭端解決而言，大家爭的是制度的優越。同時，新的機制不應是現有機制的簡單重復，而應是針對“一帶一路”倡議實施的特點，各參與國的習慣、文化與傳統，對現有機制有所揚棄。例如，新機制應考慮，除了締約國政府外，企業和個人是否可就政府的違約行為訴諸該機制，涉及的領域則可包括貿易和投資等。此安排可克服目前世貿組織爭端解決機制不允許從事貿易的企業和個人參與爭端解決的缺陷。此外，當今許多服務貿易和投資有相當大的重疊性。如新的爭端解決機制僅負責貿易爭議而不管投資爭議，當事人便需在不同機制下啟動爭端解決程序。這不僅會導致重復訴訟，而且還會使貿易和投資裁決無法相互銜接、協調。有了一個統一的機制，貿易和投資爭議便可在一套規則下解決。

——王貴國：《一帶一路”爭端解決制度研究》，載于《中國法學》2017 年第 6 期

法治的進程往往不囿于立法的局限，而更凸顯于實踐的推進，司法與仲裁的關系即如此。“從世界范圍看，司法與仲裁之間的關系總體上呈現出由法院對仲裁予以嚴格監督到適度監督、由單純監督到監督與協助并舉的基本趨向，只是具體的制度設計仍有差異。”國際商事仲裁的司法審查，既體現在司法對仲裁的監督，亦含著司法對仲裁的協助。例如，從英國仲裁制度的發展歷程來看，法院對仲裁的司法審查范圍不斷縮減，體現了英國對于仲裁不斷開放的態度。就外國仲裁裁決在我國的承認與執行的司法審查而言，該制度在實踐中遇到了新的挑戰: 司法的公正透明性呼喚審查的統一性。《最高人民法院關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》實施以來，最高人民法院即創辦了專門的文書公布門戶網站，除上述規定第4 條所涉及之情形外，其他案件按要求均需在裁判文書網上予以公開，這無疑對法院審查外國仲裁承認與執行案件提出了更高的要求。盡管 1995 年《通知》對執行法院拒絕承認與執行的案件做出了層級上報的規定，以保證執行法院司法審查的公正性，但由于缺乏嚴格的制度和程序，依然存在同一問題不同認定結果的現象。為做好“一帶一路”的司法保障工作，最高人民法院發布了《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》，明確提出了要完善承認與執行外國仲裁裁決的司法審查程序制度的目標。

——張虎：《外國仲裁裁決在我國承認與執行程序的重構》，載于《法學雜志》2018 年第 10 期

在“一帶一路”爭端解決機制中，國際商事仲裁的科學發展和有效運行，需從頂層設計和行動布局上作出全面謀劃。新時代的國際商事仲裁需要國家通過發展戰略、政策、宏觀規劃和立法等加以理念倡導和制度保障。目前，建立“一帶一路”爭端解決機制和機構已經被確定為下一階段國家的重要改革任務，最高人民法院也在牽頭研究和推進這項工作。對于國際商事仲裁而言，要從宏觀上線探索建立“一帶一路”國際商貿投資爭端仲裁中心，創造一流的仲裁法治環境、一流的仲裁法律制度、一流的仲裁管理服務、一流的仲裁品牌機構，使中國成為國際商事仲裁目的地、成為世界級國際商事仲裁中心。2016 年 10 月，“一帶一路”( 中國) 仲裁院成立，這是中國首家專門服務“一帶一路”建設的仲裁院，將成為新的“一帶一路”國際商事仲裁中心的重要組成部分。新仲裁中心建設過程中既要注重對現有多元化糾紛解決資源進行整合并合理配置，最大限度地節約司法和其他公共資源。又要堅持開放包容、平等協商的原則，不局限于國內現有資源，借鑒參考《華盛頓公約》創立的仲裁模式，同時突出中國傳統和特色。同時，注重頂層設計與具體實踐相結合，繼續鼓勵司法機關和社會組織不斷推陳出新，培育可供復制的“中國經驗”，然后逐步推向世界。

——石春雷：《國際商事仲裁在“一帶一路”爭端解決機制中的定位與發展》，載于《法學雜志》2018 年第 8 期

“一帶一路”要建成和平之路、繁榮之路、開放之路、創新之路、文明之路，離不開法治的保障，而爭端解決機制是法治建設的重要一環。針對“一帶一路”爭端解決機制，有學者反對專門爭端解決機制的構建，認為“專門機制適合‘一帶一路’的特性，當然是更優選擇，但目前來看，專門爭端解決機制的生成難度較大，且難以保障運行。即便建立起專門爭端機制，也難以保證遵守和實行。”也有學者支持統一的爭端解決機構的建立，“建議由‘一帶一路’沿線國共同設立一個新的爭端解決機構，負責‘一帶一路’協定的解釋。除了締約國政府外，企業和個人亦可就政府的可能違約行為訴諸該機構，涉及的領域則可包括貿易和投資。”還有學者指出，中國與“一帶一路”沿線國家共同參加的國際多邊經貿組織爭端解決機制、中國與沿線國家之間簽訂的雙邊、地區性自貿協定和投資協定中的爭端解決條款、根據“一帶一路”特點設立全新的“一帶一路”爭端解決機制以及各沿線國家的司法共同構建了“一帶一路”爭端解決的法律框架，從而保障“一帶一路”建設及法治化進程的順利進行。此觀點既包括適用已有的雙邊、多邊爭端解決機制，也包括設立全新的“一帶一路”爭端解決機制對于“一帶一路”沿線國之間的爭端，正如上文所述，在國際爭端解決制度實施的進程中，一些機制實施效果并不佳，然而這并不能否定國際制度存在的必要性，其僅僅證明國際制度本身存在不夠健全的方面，也從側面提出，制度本身需要進行持續的完善、創新，才能更好的適應需求。構建新的“一帶一路”多元糾紛解決中心，需要后續更為詳實的論證并且先行先試，在堅持共商共建共享原則的基礎上，以磋商、調解、仲裁和訴訟為主要爭端解決方式，先行構建“一帶一路”調解中心、商事仲裁中心和投資仲裁中心，逐步打造完善的“一帶一路”爭端解決機構。綜上，“一帶一路”爭端解決機制的構建需要中國與“一帶一路”沿線國家立足于原有國際爭端解決機制，構建創新性爭端解決機制，結合國內司法機制，形成預防與解決相結合，雙邊與多邊聯動，國際與國內互補的符合新時代國際法治要求的爭端解決機制。

——廖麗：《“一帶一路”爭端解決機制創新研究——國際法與比較法的視角》，載于《法學評論》2018年第2期