風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的困境與出路

王志鑫

（1遵義醫科大學 人文社科學院，貴州 遵義 563006；2貴州省高校人文醫學研究中心，貴州 遵義 563006）

一、問題的提出

自改革開放以來，我國經濟已保持30年的高速發展，社會現代化進程不斷加快，伴隨著新老傳播媒介的融合發展，人們的交流渠道不斷拓深，人與人之間的交往愈加容易和頻繁。人們在享受現代化所帶來的便捷和發達的同時，也不斷承受著社會消極因素的影響。在一個高度現代化和科技化的社會中，任何個體的變化都有可能影響整體的發展與延續?；趯栴}頻發的現代社會分析的基礎上，德國著名學者烏爾里?！へ惪嗽谄渌摹讹L險社會》一書中，正式提出“風險社會”的概念，并指出“風險社會”所要解決的關鍵問題在于：如何有效的規避、減少或疏導現代社會所帶來的風險，使其在公眾“容忍”的范圍內促進社會的現代化。與早期的危險相對，風險是與現代化的威脅力量以及現代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。[1]因此，現代社會的風險常具有以下特征：一是風險的內生性。即風險是由人類的決策或行為引發，并經社會的各種制度運行而產生的共同結果；二是風險的延展性。風險的影響范圍是全球性的，且影響持續時間長；三是風險后果的嚴重性，但發生的可能性低；四是風險防范措施的無力性。即現在風險計算方法和經濟補償方式都難以預防風險。[2]隨著風險社會的來臨，客觀上要求每個人重新審視社會現代化進程，尤其是現代化所帶來的負面影響。

近些年，隨著人們的就醫觀念和權利意識的轉變，醫療改革所暴露出的一些問題，加之社會、媒體輿論的推波助瀾，我國醫療糾紛逐年遞增，醫患關系日趨緊張。這在客觀上要求醫療糾紛解決機制及時加以調整，以期應對醫療風險所帶來的不利后果。當前醫療糾紛解決方式主要參照國務院2002年頒布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱“條例”）第46條的規定，分別為當事人協商、行政部門主導下的調解及提起民事訴訟。但隨著風險社會的來臨，要求醫療糾紛解決機制從傳統的國家中心主義主導向賦予當事人程序選擇權轉變；從單一解決機制向多元化格局轉變。從“一元”向“多元化”方向轉變，不僅需要醫療糾紛解決思維的轉變，更需要醫療糾紛立法的及時調整。但需明確的是，多元化醫療糾紛解決機制并不是一味否定傳統解決機制，而是在不違背醫療糾紛解決基本原則的前提下，對傳統解決機制的完善和創新。多元化解決機制主張賦予當事人程序選擇權，從而使得當事人能夠靈活地調整程序，表現為糾紛解決程序的多元并存。[3]但反觀我國現有醫療糾紛解決機制，存在諸多與上述理念不相符的問題。因此，如何有效地解決我國傳統醫療糾紛解決機制出現的問題，更好地化解和防范醫療風險，緩和醫患關系，成為擺在廣大衛生法學和醫學倫理學研究者面前的重要議題。

二、風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的困境

《條例》規定了三種醫療糾紛解決方式，這些解決方式在一定時間內為化解醫療糾紛和緩和醫患關系發揮了重要作用。但隨著近些年我國醫療糾紛事件的增多和影響的擴大，逐漸表明現有醫療糾紛解決方式已難以適應當前醫療糾紛的新情況和醫患關系的新發展。具體表現如下：

1.當事人協商機制不規范。當事人協商機制是指在發生醫療糾紛后，醫患雙方自行協商并達成協議以解決爭端的方式，也就是通常所說的“私了”。該方式方便快捷，形式多樣且可操作性強，對時間和空間的要求不高，能快速降低醫療糾紛所造成的不良影響。因此，當事人協商已成為目前解決醫療糾紛的主要方式。據不完全統計，我國當前發生的醫療糾紛有85%都是通過當事人之間的協商來解決的。但通過分析不難發現，如此高的協商率并未有效遏制醫療糾紛的發生：據中國社科院發布的《中國醫藥衛生體制改革報告（2014—2015）》統計，從2002年至2012年，我國醫療糾紛案件在十年間增長了十倍。這其中的原因是多方面的：一是在醫療糾紛解決途徑單一且其他解決道路不通暢的情況下，醫患雙方只有選擇協商這唯一方式；二是當前協商機制不規范，并未能有效遏制醫療糾紛的發生。具體而言，協商機制的不規范主要表現為：一是協商范圍不明確?，F實中醫療糾紛往往存在民事責任、行政責任乃至刑事責任競合的情況，理論上協商機制僅僅涉及民事責任的承擔問題。[4]但一些醫療機構或個人為了逃避刑事或行政法律責任，消除不利影響，對患者許諾高額賠償以使其放棄對醫院或醫生責任的追究，不僅間接地拔高了其他患者對賠償數額的不合理期待，而且也有違法治精神。二是賠償數額未限制。由于當前法律對賠償數額沒有明確規定，患者為爭取較大的賠償，往往向醫院索要超出醫院賠償能力或接受范圍的賠償數額，醫院為不擴大社會影響或“息事寧人”，只能被迫讓步。三是協商地位、信息不對稱。在醫療糾紛協商關系中，與掌握醫療信息和社會地位、資金占優的醫院相比，缺乏法律和醫學專業知識的患者無疑是“弱勢群體”。

2.行政調解道路不暢通。所謂調解，是在第三方主持下，以國家的法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除糾紛的活動。[5]調解具有預防社會矛盾、緩和與控制社會沖突及節約醫療糾紛管理資源及成本的優勢，但在現實中卻運用較少，甚至有逐漸被邊緣化的趨勢。各中原因是因為調解并非直接分出對錯和黑白，而只是以雙方當事人的讓步來化解或緩和矛盾，沒有最終權威性，但更主要的原因在于該機制在醫療糾紛調處過程中問題頻出。主要表現在以下幾個方面：一是缺乏法律介入的理由。依據《條例》第36、37條的規定，衛生行政部門只有在接到醫療機構重大醫療過失行為的報告或當事人向其提供的書面的醫療事故爭議申請時，才可對醫療糾紛進行調解。衛生行政部門此種“消極”的調解態度顯然難以適應當前日趨增多的醫療糾紛事件。二是衛生行政部門角色的混同。在我國，衛生行政部門既是衛生事業的管理者，也是醫療機構的上級主管部門，同時還在醫療糾紛的調解過程中居于第三方位置。在衛生行政部門主持調解醫療糾紛時，這種既當上級又當調解員的行為，致使患方很容易聯想到部門保護主義和行業本位主義，從而對衛生部門的行政調解是否公正提出了質疑。[6]三是調解范圍過于狹窄。依該《條例》第36條規定，衛生行政部門僅僅判斷是否屬于“醫療事故”，而對“醫療過失”、“醫療損害”等行為并未作出結論，但啟動衛生行政部門調查的程序就是醫療機構的“重大醫療過失行為”報告，這前后矛盾明顯。同時，按照醫療行為是否造成法定的醫療事故為標準，醫療糾紛可分為醫療事故糾紛和非醫療事故糾紛。[7]

3.訴訟機制不健全。訴訟作為國家向醫患雙方所提供的一種司法救濟方式，是醫療糾紛解決的最后一道防線，也是社會和醫患雙方所公認的最權威的解決方式。特別是最高人民法院2002年出臺了《關于民事訴訟證據的若干規定》，界定了醫療事故的概念，取消了鑒定前置，調整了醫療事故技術鑒定的組織者，分配了醫療侵權糾紛中的舉證責任分配，明確規定了醫療事故賠償標準和事項。這一司法解釋的出臺大大降低了醫患雙方提起訴訟的門檻，但在現實中卻“遇冷”。除了我國民眾“怕訴”心理的影響，更多的是醫療糾紛訴訟機制還不健全，主要表現以下幾個方面：一是醫療糾紛訴訟中的鑒定問題突出。法院作為一個“術業有專攻”的機構，對法律之外的知識卻不甚了解。除了非醫療事故侵權行為或醫療事故以外的原因引起的醫療賠償案件是由司法部門鑒定之外，因醫療事故所引發的醫療賠償案件則由各級醫學會鑒定，但大部分醫療糾紛訴訟是由醫療事故所引起，這種醫療領域的專業性特征使得法院不得不倚重專業機構的醫療事故鑒定結論，法官難以全面把握案件的審理。二是案件審理涉及眾多專業性問題，需消耗當事人大量的時間、金錢和精力。尤其是醫療事故鑒定程序復雜且時間冗長，間接地造成案件審理時間過長，訴訟效率低下。三是小額訴訟比例高，司法資源浪費嚴重?，F實中，許多法院所承接的醫療糾紛案件標的額都較低，但因當事人主觀期望過高或其他原因，致使許多當事人在向法院起訴時提及的標的額一般較大（大于或等于一萬元），但明顯高于最終法院所認定的數額。這種做法既浪費了司法資源，也使法院的訴訟負擔過重。

三、風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的出路

通過對傳統醫療糾紛解決機制的反思，我們可以得出兩點結論：一是良性的醫療糾紛解決機制要以專業和高效為基礎；二是在此基礎上要以公正和權威為保證。具體到醫療糾紛解決方式上，應以協商和調解作為醫療糾紛解決的基本方式，同時引入以“專業性”著稱的醫事仲裁制度，并進一步完善醫療糾紛訴訟機制，構筑最后一道救濟途徑。同時，我們也可學習借鑒臺灣地區的醫療糾紛解決經驗。2000年臺灣地區“衛生署”出臺了《醫療糾紛處理法》（草案），首次確定了“調解強制，仲裁任意”的醫療糾紛處理基本原則，規定了醫療糾紛案必須先行調解。[8]因此，我國醫療糾紛解決機制在運用傳統醫療糾紛解決方式的基礎上也可適用該理念，遵循“重視協商，強制調解，鼓勵仲裁，健全訴訟”的理念。具體而言：

1.重視協商方式解決醫療糾紛。當事人協商在化解醫療糾紛時不僅能在形式和行為上有效化解糾紛，而且也能消除當事人之間的心理隔閡，應予以鼓勵和提倡。但如前所述，當事人協商機制還不規范，成為制約其發揮最大功效之障礙。因此，我們要及時填補這種規范性缺失，需做好以下幾點：一是明確協商范圍。由于醫療糾紛存在著行政、刑事及民事責任競合的情形，立法者應該明確協商機制的界限，對協商的適用范圍進行限定。規定對屬于衛生行政管理部門和檢察機關職權范圍內的事項，當事人之間不得協商；對當事人已經協商的事項，因內容違反法律的禁止性規定而應宣布其無法律效力。此種行為旨在杜絕醫療機構“花錢消災”和患者“漫天要價”等不良行為，為當事人協商奠定良好的基礎。二是限定賠償數額。現實中醫患雙方往往對賠償數額爭論不已，有違協商之初衷，而且也為日后紛爭埋下隱患。同時，醫療事業具有的高風險性會讓醫療機構一直處于不堪重負的狀態，不利于醫療衛生事業的發展。[9]因此，法律必須明確規定當事人協商賠償的具體數額。對此，我們可借鑒美國一些州相關法律規定，如美國加利福尼亞州1975年制定的《醫療損傷補償法案》（Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA） 規定：“其中醫療過失的一般損害賠償即非財產損害賠償的上限為25萬美元?！盵10]該法最主要目的就是通過限定賠償數額使醫療機構避免賠償高額費用和應對大量不公之糾紛。三是優化協商環境。在協商的過程中，醫療機構要及時公開醫療信息，讓患者對整個治療過程的信息有所了解和把握，這樣既避免了患者“漫天要價”，也讓醫療機構能從容、自信地面對醫療糾紛；同時衛生行政部門要優化協商環境，加強對醫療糾紛的監管力度，從而為當事人協商營造良好的氛圍。

2.建立多元化的醫療糾紛調解機制。根據主持調解的主體或機構劃分，調解包括民間調解、行政調解和法院調解等形式。因此，我們可從這幾種調解方式對多元化醫療糾紛調解機制進行探討。一是行政調解。目前看來，衛生行政部門調解是最主要的行政調解，但也存在上述許多問題，還需加大對行政調解的優化力度。首先，立法者應修改《條例》第36、37條之規定，簡化衛生行政部門介入醫療糾紛調解的條件，增強衛生行政部門解決糾紛的主動性和積極性；明確行政調解的程序，讓衛生部門調解醫療糾紛有章可循。其次，擴大行政調解范圍。立法者除了要把醫療事故引發的糾紛列入衛生行政部門的工作范疇，還需把醫療過失、醫療損害等引發的非醫療事故糾紛納入衛生行政部門的工作中來。鑒于衛生行政部門既當上級又當調解員的情況，建議可成立相對公正和中立的機構，吸納具備法律素養和醫學知識的人參與其中，從而在一定程度上保證調解的公正，增強公眾對衛生行政部門的調解信心。二是法院調解。所謂法院調解，又稱訴訟調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議，解決糾紛的訴訟活動。從學理上看，法院調解可以分為法院附設調解和訴訟中調解，但因我國目前尚未建立法院附設調解制度，因而醫療糾紛調解機制中所說的法院調解主要是指訴訟中調解。鑒于當前法院調解率不高等情況，我們尤其加強法院調解工作。首先，把醫療糾紛調解作為訴訟前置程序。既可快速、平和解決醫療糾紛，也可將適合非訴方式解決的案件分流出去，以節約審判資源。其次，應成立醫療糾紛調解委員會。在管理和監督模式上，不應該由衛生行政部門管理，應該交司法行政部門管理，由衛生行政機關給予必要的幫助。三是民間調解。所謂民間調解是指由民間機構參與醫療糾紛調解的活動。當前民間機構參與醫療糾紛調解工作主要有兩種形式：一是屬于群眾自治組織的人民調解委員會進行調解。由于該機構屬于群眾自治組織，可不受衛生行政部門管轄，在醫療機構和患者之間可保持較好的中立地位，但因醫療糾紛調解專業性顯著，且該機構提供的調解服務一般都是免費，從而導致醫療糾紛調解工作難以開展；二是營利性機構參與醫療糾紛調解的方式——天津模式。2004年天津市金必達醫療事務信息咨詢服務有限公司(以下稱金必達公司)正式成立，并與天津仲裁委員會醫療糾紛調解中心共同進行調解。金必達公司以收取患者獲得醫院賠償款的10%作為提供調解服務的報酬，且在調解成功后，如醫患雙方自愿，還可到天津仲裁委進行仲裁。但由于金必達公司的利潤以醫院的賠償為基礎，從而導致金必達必然會偏向于患者，這無疑會引發醫院的質疑。總的說來，這兩種民間調解方式各有利弊，在維持民間機構專業水平的前提下，如何保持中立態度、維持民間機構正常運作，是我們需考慮的問題。

3.創設醫事仲裁制度。所謂醫事仲裁制度，是指診療活動中發生民事爭議，醫患雙方當事人提請仲裁機構進行審理和裁決。仲裁作為一種糾紛解決機制的制度化方式，相較于訴訟，其具有專門化、效率化、保密性及程序的彈性等優勢，容易切合和滿足個案的需求。當前，在具體制度及程序建構上，有兩種模式可供選擇。一是選擇且終局性。即一旦發生醫療糾紛，當事人既可以選擇申請仲裁，也可向法院起訴。但如果選擇仲裁，那么仲裁就是終局性，且在仲裁發生法律效力后，當事人不可再向法院提起訴訟。二是前置性仲裁，即仲裁是訴訟的前置程序。在發生醫療糾紛后，當事人如想提起訴訟，必須先向仲裁委員會申請仲裁，只有對仲裁裁決不服時，才可向法院提起訴訟。對于選擇何種醫事仲裁具體制度及程序，學界爭論較大。筆者認為，宜采用選擇且終局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能減輕法院的訴訟負擔，但如果適用不當，對當事人而言是一種毀滅式打擊——意味著當事人程序選擇權的喪失。而選擇且終局性仲裁模式不僅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷，更重要的是通過賦予當事人的程序選擇權，讓當事人能爭取自身權益，最終有利于醫療糾紛的化解。同時，由于醫療糾紛中的當事人解決糾紛的最終落腳點在于經濟賠償上，從糾紛性質上看，符合《仲裁法》的調整范圍。故建議立法者應該將醫療糾紛納入《仲裁法》的調整范圍，利用現行的仲裁機構裁決醫療糾紛即可。但考慮到醫療糾紛的特殊性，在仲裁制度具體內容的制定上，醫事仲裁也要突出其特殊性。具體如下：一是仲裁員的選擇。基于利用現有仲裁機構裁決醫療糾紛的考慮，且我國現行《仲裁法》對仲裁機構設定的相關限定，故不能再增設專門的醫療糾紛仲裁委員會，但我們可在仲裁員的選擇上盡可能符合醫療糾紛仲裁的要求。由于醫學具有專業性和高風險性等特點，因而在醫療糾紛仲裁員的選擇上，除了要強調一般經濟糾紛仲裁員所應具備的條件外，如公平、正派、中立等，還應該具備醫療糾紛處理經驗和相關專業資質，故可吸收醫學專家、法律專家、醫院管理人員、法官、檢察官、律師、衛生行政管理人員、醫學倫理學專家等專業人士擔任。二是仲裁程序。即使醫療糾紛以專業性強、復雜化“著稱”，但仲裁機構對醫療糾紛與普通經濟糾紛的處理過程并無太大的不同，只要依仲裁法所規定的一般性仲裁程序進行裁決即可。一般說來，仲裁可按照以下程序進行：首先是當事人申請。即發生醫療糾紛的醫患雙方都可以在法律規定的受理時效內向仲裁委員會提出書面仲裁申請；其次是案件受理。即仲裁機構應在收到申請書之日起在法律規定的時間內作出受理或不受理的決定。如受理應通知被訴方，并且仲裁機構應及時組成仲裁庭。再次是案件審理。仲裁庭對案件的審理應堅持調解優先的原則，并在合法、自愿的前提下積極促使醫患雙方達成和解協議。如若和解不成，仲裁庭不應久調不決，而是要及時作出裁決。最后是案件執行。即仲裁裁決在作出之日開始發生法律效力，當事人必須履行。同時由于當事人選擇了仲裁，那么該裁決則是一裁終局性。醫患雙方日后如若就同一糾紛向仲裁委申請再次仲裁或者向人民法院提起訴訟，那么仲裁委和人民法院應予以拒絕。同時，仲裁委是一個社會公益目的性很強且非營利性機構，本不應向任何一方收取仲裁費用，但考慮到仲裁委維持自身運轉之需要，那么在仲裁費用的負擔上則堅持以醫療機構為主，患者為輔的原則。三是證據規則。最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定醫療訴訟實行“舉證責任倒置”，這主要基于營造公正、公平的訴訟環境和衡平醫患雙方舉證能力的考慮。因此，在仲裁庭處理醫療糾紛案件時也應遵循“舉證責任倒置”原則，即對醫療機構來說，它們不能證明自己無醫療過錯或者無因果關系就可能承擔不利的后果。

4.完善醫事法律法規，健全醫療糾紛訴訟機制。訴訟作為解決醫療糾紛最后一道公力救濟途徑，具有化解醫療矛盾，緩和醫患關系的重要作用。因此，人民法院應該秉持公平、公正及公開的原則審理各種醫療糾紛案件，以確保醫療糾紛在“法院門前”得到最終解決。但目前我國醫療糾紛訴訟機制仍存在諸多問題，迫切需進一步規范和完善。具體說來，需從以下幾個方面入手：一是法律適用問題。最高人民法院早在2003年出臺的司法解釋中就強調：因醫療事故引發的醫療糾紛賠償，訴諸到法院的，參照《條例》有關規定執行；因醫療事故以外原因引發的其他醫療糾紛賠償，適用《民法通則》相關規定。由于大部分醫療糾紛都因醫療事故引起，實際上該司法解釋明確了法院應在醫療糾紛審判中積極適用《條例》。因此，為了有效地維護患者的利益，實現司法公正，法院應從立法科學性角度考慮，優先適用《條例》之相關規定。同時，《條例》作為一個已實施十三年的老法，或多或少已較難適應當前醫療衛生事業和醫患關系的發展，有些規定已嚴重落后于時代發展。因而立法機構應發揮先行立法的積極性和主動性，及時修改或完善該《條例》，期以能更好滿足當前解決醫療糾紛之需要。二是訴訟時效。關于訴訟時效，我國目前采用的是《民法通則》關于人身損害訴訟時效之規定，其訴訟時效期間為一年?！睹穹ㄍ▌t》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算?！薄爸阑蛘邞斨馈睉摪瑑蓚€方面：首先，患者知道自己被侵害了；其次，患者知道自己被誰侵害了（只有知道被侵害人才能去起訴）。因而醫療糾紛訴訟時效還需把“自查清侵害人之日起計算”納入其中。三是醫療過錯鑒定問題。我們應從有效處理醫療糾紛和提高訴訟效率的角度出發，建立一個司法行政部門主管，且由醫學會和司法鑒定機構共同參與的醫療過錯鑒定機制。在該機制中，司法行政部門主要對各級醫學會進行資格審查，進而組建一支由醫學會專家和司法鑒定專家構成的醫療鑒定專家隊伍，嚴格遵循鑒定程序和規范鑒定內容來進行醫療過錯鑒定。