施工總承包項目事前風險防控研究

金海濱

上海建工五建集團有限公司 上海 200063

建筑行業是一個圍繞建筑的設計、施工、裝飾、管理展開的行業。隨著國家的繁榮富強，建筑行業也慢慢發展壯大，但是凡事總有對立面，與行業的穩步上升相對應，建設工程領域的各類糾紛也日益增加。由于建設工程領域糾紛的種類多、標的大，有時法律關系也十分復雜，糾紛處理的難度也著實不小。因此，為了盡可能避免糾紛的發生，事前風險防控非常有必要[1-5]。本文擬站在施工總承包企業的角度，圍繞擬承接項目的招投標階段以及總承包合同的訂立階段，針對如何建立較為有效的風險事前預防機制進行簡要分析，以期為施工企業在總承包項目的事前風險防控方面帶來幫助。

1 總承包項目的事前風險種類

為了建立可靠的風險事前防范機制，首先要識別施工總承包企業在實務中經常面臨的事前風險種類。作為施工總承包企業，日常的風險來源主要有以下幾種：

1）來自擬投標項目建設單位的風險。項目建設單位的資信情況對施工企業所承接項目的效益有著決定性的影響，實力較弱的建設單位，工程項目的風險也就相應地增大。有的建設單位雖然有一定的實力，但是公司信譽較差，或者付款時間拖延等，與這樣的建設單位合作，風險控制就更加重要。更有甚者，利用虛假工程信息虛假發包，招搖撞騙，騙取保證金的案例也比比皆是。筆者曾經接觸過一個案件，20世紀90年代時，一家街道背景的企業開發工程項目，要求承包人支付保證金，款項到位后該企業聘任的負責人攜款出逃，項目最終也不了了之，盡管通過訴訟及多年的執行，最終也未追回全部款項。

2）項目總承包合同條款的風險。建設工程施工合同，是發包人和承包人為完成特定的工程項目而簽訂的明確相互權利義務關系的協議，是一個項目工程進度控制、質量管理、計量支付的重要依據，其中可能存在很多難以預料或不完全確定的風險因素。由于合同條款審查把關不嚴，可能會簽訂不利于建筑施工企業履約的合同，或由于成本、資金方面的原因對建筑施工企業產生不利影響，都會導致合同履約風險。比如在實務操作中，有些工程的施工合同約定了長達1～2 a的結算審價期限，雖然沒有明示，但是卻變相超過了法律規定給予施工單位的工程款優先受償權期限，一旦建設單位拖欠工程款，在客觀上施工單位已經無法主張該工程款優先權。

3）實際施工過程中可能發生的風險。項目建設是個投資金額大、施工工期長、技術含量高的復雜工程，尤其是隨著我國經濟的不斷發展，工程項目的建設規模也在不斷增大，工程項目建設過程可能遭受施工環境、規模等因素的影響，存在諸多不確定的風險因素。此外，項目建設單位利用其優勢地位，在招標文件或簽訂合同時附加某些不平等條款，致使施工企業在承接工程初期就處于非常不利的地位。在施工合同履行前，與項目有關的各條線對相關的合同條款應當仔細研讀，摸透合同中存在的風險點。一個工程項目正式開始后，前期洽談中未能通過事前控制手段解決的風險，往往只能在履約過程中加以控制，因此，在施工合同正式開始前對合同關鍵條款及風險點的交底工作顯得尤為重要。

以上各種風險，需要施工企業積極應對，有針對性地把事前風險防范工作放在經營管理的重要位置，切實提高事前風險防范的能力和水平。以筆者所在企業為例，已經在集團層面建立起了事前風險防范的體制機制，包括招投標階段的盡職調查體系、合同重大風險事前核準體系以及重大工程項目合同交底體系等，企業各部門在各項規章制度的基礎上，按照相應的規定識別風險來源和種類，全面執行風險管理程序。

2 招投標階段的風險控制

在工程項目的招投標階段，施工企業作為投標人，首先應當對擬投標項目的建設單位作調研，對特別重大的項目，更是應該要求法務部門或顧問律師進行更為專業的法律盡職調查。盡職調查，又稱“審慎調查”，是指由中介機構在企業或盡職調查對象的配合下，采取查詢、審核、面談、詢證、現場考察、訪談、網絡查詢等多種方式，對企業的歷史和現實的數據、資料、信息、文件和檔案等涉及企業經營情況、資金狀況、股權結構、管理架構、實際控制人及控股股東情況、財務狀況、知識產權、勞動人事等某些方面或所有方面進行全面深入的了解，大多發生在企業公開發行股票上市和企業收購以及基金管理中。

廣義的盡職調查，需要達到的目的是使買方盡可能地發現有關他們要購買的股份或資產的全部情況。站在施工企業的角度所進行的盡職調查，目的雖然也是為了補救投標人與招標人雙方在信息獲知上的不平衡，但是更大意義上是一種對擬投標項目的風險把控，即通過實施盡職調查對擬投標項目建設單位及項目作出全面的評估，給企業領導層的決策提供依據和支撐。

廣義上的盡職調查有多種形式和種類，一般包括財務盡職調查、稅務盡職調查、技術盡職調查、法律盡職調查、環境盡職調查、知識產權盡職調查、人力資源盡職調查等。作為施工企業，即項目投標人，針對擬投標項目建設單位的盡職調查一般包括以下幾方面：

1）項目建設單位的基本情況。需要調查的資料包括公司基本信息、股東基本信息、名下財產情況、基本經營情況、債權債務情況，是否存在訴訟或處罰等。通過對建設單位工商內檔的梳理，以及通過最高人民法院裁判文書網、全國被執行人信息網等渠道的搜索，可以對建設單位的基本資信情況有大致的了解。

2）擬投標項目的基本情況。需要調查的資料包括項目基本信息、項目資金來源、核準許可信息、土地出讓情況等。通過對項目基本情況的調查，了解建設單位擬開發項目的土地出讓情況、貸款發放情況等，可以對擬投標項目的基本情況有所知曉。

3）擬投標項目的風險情況。需要調查的資料包括總承包合同條款、建設單位資金安排、項目銷售方案前景等。通過對項目擬采用的合同版本、付款方式及周邊類似項目銷售情況的調查等，可以對項目實施過程中的收益情況有所掌握。

在盡職調查中，擬投標項目的建設單位對我方所需的各種基本情況、檔案材料是否主動配合整理，或者必須由建設單位向政府部門調取的資料是否積極調取并提供，這對于最終調查報告的形成以及企業決策層的判斷有著十分重要的影響。2015年，筆者所在單位擬承接廣東某大型城市綜合體項目，該項目招標文件中要求的墊資條件十分苛刻，故單位領導要求對該項目做盡職調查分析。在調查中，針對該項目建設單位提供的工商信息、股權結構、經營狀況、財務報表進行了詳細分析，并前往土地規劃、房屋交易中心等政府部門調查土地轉讓情況，同時結合項目的總體規劃、政府的支持力度、各類施工證照情況、銀行貸款情況以及項目前景等，綜合判斷該公司履約能力能夠滿足后續工程款的支付，風險在企業可以承受的范圍內，因此出具了盡職調查報告并提供給單位領導作決策。

3 合同洽談階段的風險控制

在施工總承包合同的洽談過程中，甚至早在項目的招投標階段，建設單位經常會利用其優勢地位，在招標文件或者施工合同中對投標人提出各種苛刻的條件，在工程中標后，如何通過不同的手段規避或者降低這些風險，也是施工企業應當加強的環節之一。針對施工總承包合同的常見風險，筆者所在的企業專門制訂了合同風險事前核準辦法，將可能涉及的重大風險事項進行列舉，并視風險的情況不同確定不同的書面核準流程。

1）以合同或其他方式向發包人承諾，以各種方式或途徑放棄《合同法》第264、286條及相關司法解釋賦予權利的。

2）以合同或其他方式向發包人承諾，以投資、參股、購買債券、購買信托產品等形式，獲得工程承包權或投標權的。

3）以合同或其他方式向發包人承諾，以其實物資產的所有權或者使用權等抵付工程款的。

4）以合同或其他方式承諾，以任何方式為發包人的融資行為提供擔保的。

5）以合同或其他方式承諾，為發包人直接發包的其他承包商、供應商承擔違約擔保責任的。

6）固定總價合同形式，并以合同或其他方式約定，在不可抗力、法律法規或政策變化，以及由于發包人的原因，工程發生變化等情況下，均不得調整投標工程量、簽約合同價格或工期的，或以合同或其他方式承諾放棄前述情形下的費用、工期索賠權的。

7）以合同或其他方式向發包人承諾，造成可以收取的工程進度款低于實際完成建安工作量的65%的。

8）合同約定的工程竣工結算審價期限和結算款付款期限累計超過竣工后180 d，存在喪失“工程款優先受償權”或有風險的。

9）以合同或其他方式向發包人承諾，本企業提供的履約擔保覆蓋發包人直接發包的其他承包商、供應商（合同承包范圍之外的專業工程或材料、設備）的。

10）以合同或其他方式承諾，向發包人出具超過合同標的10%（不含本數）的履約擔保的，或承擔超過國家規定的工程質量保修責任的。

針對上述風險事項，施工企業應落實具體部門，整理合同相對方資信情況調查資料、招標文件、合同或協議文本摘要以及采取的風險控制措施等附件材料，按照不同的風險類型所涉的具體業務，提交相關業務主管部門進行審查并出具審核意見，再交由相關負責領導審批，審批通過后方能繼續進行投標。沈陽地區某項目，要求承包人提供現金履約保證金，同時還約定了長達1 a的結算時間，現金保證金條款在筆者所在的單位屬于風險較大條款，且結算時間已經變相導致超過了6個月的工程款優先受償權期限，構成上述的合同風險事前核準事項。最終，該項目因風險較大未通過單位決策層的審批。

4 項目開展前的風險控制

建設工程施工總承包合同是總承包工程管理的主要法律文件，一家成熟的施工企業在長期的項目承接過程中，對所遇到共性風險問題都理應有所認識。在工程項目建設過程中，合同管理的環節較多，涉及從合同洽談、評估簽訂、合同交底一直到正式履行的多個環節，在此僅針對項目開展前的合同交底工作做簡要介紹。

合同交底，是指合同訂立后，由企業相關部門向具體履行合同的項目部及相關人員等，就該合同的簽約背景、關鍵條款和履約要點等進行講解、分析和策劃，提示并解答相關問題，使執行合同的項目部及相關人員等更加全面、準確地了解合同的關鍵信息和風險，確保全面準確地履行合同，促進工程項目經濟效益提高的一項日常工作。施工企業應當落實合同交底工作的主管部門，由該部門牽頭，會同經營管理部門、施工管理部門、質量管理部門、安全管理部門、材料管理部門、財務管理部門、技術管理部門等，對項目部主要管理人員進行交底。項目部主要管理人員一般應當包括項目經理、項目商務負責人、項目技術負責人、項目生產負責人等。此外，負責項目前期跟蹤、投標、合同洽談、商務技術詢標的有關人員也應當參加合同交底。項目主要管理人員接受合同交底后，應當再深入理解合同文件，結合施工組織設計和現場具體情況，對項目部所有相關人員進行合同二次交底。

1）合同交底的內容應根據每項工程的特殊性而各有側重，包括以下幾方面：

① 項目基本情況。通過了解項目建設相關手續情況、重要管理人員情況、項目資金落實情況等，對建設單位基本履約狀況進行分析。

② 合同承包范圍。對施工范圍、暫估價項目或建設單位指定分包、發包人保留另行發包權的項目等相關工作范圍的確定。

③ 合同工期、質量、安全、文明施工與環境保護控制目標及合同規定執行的規范、標準和驗收程序等。

④ 合同對本工程的材料與設備采購、驗收、試驗及檢驗的規定。

⑤ 合同價格及計量計價方式、固定總價合同的風險范圍和風險費用計算方法；工程款支付的條件、方式和程序。

⑥ 合同對工程變更、價格調整、竣工結算和簽證索賠的規定。

⑦ 合同雙方爭議問題的處理方式、程序和要求。

⑧ 雙方違約責任。如，針對每項責任義務，分析違約時公司利益將受到什么影響、如何避免違約發生等。

2）合同交底的要點應側重于招投標和合同涉及的風險事項和關鍵性內容，包括以下幾方面：

① 建設單位的資信狀況、承接工程的出發點、項目背景情況及投標時做出的承諾事項。

② 采用的投標策略，以及投標報價時分析、預計的主要盈虧點和投標價格指標分析；不平衡報價策略中不平衡報價的項目。

③ 合同洽談過程中考慮的主要風險點和雙方洽商的焦點條款及其洽商結果。

④ 合同評審過程中提出的主要問題或建議，特別是合同評審意見中要求進行調整或修改、但經洽商仍未能調整或修改的條款。

⑤ 事前核準的合同重大風險事項及其風險評估、擬采取的風險控制措施及落實情況等。

⑥ 合同履行過程中可能產生重大變更的事項及其影響；發包人違約的或然因素、簽證索賠的機會和處理策略。

⑦ 本工程實施中的主要技術難點、重點，投標文件中擬定和擬實際采用的技術方案等。

⑧ 合同就建設單位提供的物資、建設單位認質認價材料的供應和結算方式等作出的特別約定及應注意的相關細節；建設單位指定分包、材料設備的結算和支付方式，以及就總承包服務費及配合費的比例及結算、支付方式等作出的特別約定。

⑨ 合同就質量保修期、缺陷責任期、質量保證金的比例及釋放等作出的特別約定。

⑩合同關鍵條款，尤其是協議書和專用條款特別約定的包括承包范圍、質量、工期、合同價格形式、工程款支付、變更、價格調整、竣工結算、索賠、違約責任、指定分包、履約擔保、合同文件隱含的風險以及履約過程中應重點關注的其他事項等。

3）每次合同交底會議后應制作交底會議的書面總結。不同規模的施工企業可以視自身情況確定合同交底工作的覆蓋范圍。上海某產業園區地塊項目的合同中約定，“凡需要發包人確認的內容均須發包人代表簽字確認，并蓋發包人相關部門印章后生效，否則無效，且不能作為竣工結算的有效依據。”但該項目的發包方遲遲未落實相應的代表，存在簽證有效性的風險。另外，該項目的合同中要求所有的簽證應當按照發包人公司制訂的《工程簽證管理辦法》中的要求執行，而根據該辦法，所有的簽證必須在事項發生后7 d內進行辦理，否則一律不予考慮。諸如此類的種種情形，都應當在合同交底過程中予以提示。

5 結語

總的來說，風險防控是施工企業避免失敗、贏得成功的重要手段，除了事前風險控制之外，施工企業還應當協調好與市場、環境等各方面的關系，完善內部管理制度，制訂相關的工作規定，尤其是合同管理程序、組織、談判、起草、簽訂與檢查等工作環節，每項工作均要嚴格按規定管理和執行。

在工程項目的履行過程中，對于合同資料、索賠資料等重要文件的收集更是重中之重，一旦出現不確定的風險而不能依照合同來履行責任時，相應的簽證、索賠工作就要取決于過程中保留的相關證據，這樣可以避免不必要的合同糾紛，確保企業的應得利益。

上述對風險防控的研究在整個施工風險體系中只是冰山一角，只有在工程項目的各個層面上構筑起牢固的風險防御體系，才能保證企業在競爭激烈與復雜多變的市場中，實現穩步、健康、安全的經營和持續發展。