“一帶一路”背景下中國發(fā)展文化產(chǎn)品貿(mào)易的問題研究

魏新亞

內(nèi)容提要：由于文化產(chǎn)品自身兼具貨物與服務(wù)的雙重屬性，文化產(chǎn)品國際貿(mào)易所適用的貿(mào)易規(guī)則又與一般商品無甚差異,同時(shí)中國發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)時(shí)間較短，國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律體系不完備，中國文化產(chǎn)品貿(mào)易面臨著重大挑戰(zhàn)。“一帶一路”倡議的適時(shí)提出為中國發(fā)展文化產(chǎn)品國際貿(mào)易提供了一個(gè)重要途徑。中國要在“一帶一路”倡議的帶動下發(fā)展文化產(chǎn)品貿(mào)易，應(yīng)當(dāng)從文化產(chǎn)品本身性質(zhì)入手，結(jié)合WTO規(guī)則以及自身發(fā)展水平來構(gòu)建“一帶一路”戰(zhàn)略下的文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則，將文化因素納入“同類性”判定因素之中，完善國內(nèi)文化產(chǎn)品貿(mào)易的法制環(huán)境，加強(qiáng)國內(nèi)法與國際法的銜接，規(guī)范貿(mào)易管理體制，進(jìn)而為“一帶一路”文化戰(zhàn)略及文化產(chǎn)品的出口創(chuàng)造一個(gè)健全、完善的法律制度環(huán)境，提升文化產(chǎn)品的國際競爭力。

一、 “一帶一路”與文化產(chǎn)品貿(mào)易

“一帶一路”是中國在當(dāng)前國際形勢下提出的新型區(qū)域合作倡議，其宗旨是借助已有的多邊貿(mào)易機(jī)制和區(qū)域合作平臺，“共同打造政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、命運(yùn)共同體和責(zé)任共同體”。“一帶一路”倡議與之前的國際多邊合作機(jī)制不同，它并不局限于政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，文化被提升至和政治、經(jīng)濟(jì)同等的地位。中國適時(shí)提出的“一帶一路”倡議，是新時(shí)代下民族崛起和提升國際競爭力的戰(zhàn)略化決策。經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，文化被視為國家的軟實(shí)力，文化貿(mào)易早已成為國際貿(mào)易中的重要組成部分。隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施以及對文化的日益重視，文化產(chǎn)品貿(mào)易正逐漸成為中國貿(mào)易的重要組成部分。利用“一帶一路”倡議推進(jìn)我國文化產(chǎn)品國際貿(mào)易，是我國當(dāng)前發(fā)展文化產(chǎn)品貿(mào)易的支點(diǎn)之一。“一帶一路”沿線國家眾多，涵蓋了不同文化區(qū)域的民族，如此多元的文化為“一帶一路”文化產(chǎn)品貿(mào)易提供了基礎(chǔ)與發(fā)展?jié)摿Α?/p>

相應(yīng)地，“一帶一路”貿(mào)易合作需要國際貿(mào)易規(guī)則的制度保障，而WTO規(guī)則即是當(dāng)前“一帶一路”的制度保障。原因有兩點(diǎn)：一是在“一帶一路”貿(mào)易規(guī)則構(gòu)建前，WTO規(guī)則是目前國際社會最受認(rèn)可的國際貿(mào)易規(guī)則；同時(shí)，“一帶一路”沿線國家基本上都是WTO成員方，對WTO規(guī)則比較熟悉，在規(guī)則的融入上不會存在太多問題。二是“一帶一路”沿線國家規(guī)則構(gòu)建需要重視國際規(guī)則的傳承。WTO為“一帶一路”規(guī)則構(gòu)建提供了重要的規(guī)則基礎(chǔ)，也為“一帶一路”貿(mào)易暢通提供了整體規(guī)則的框架。故而，“一帶一路”沿線國家在《“一帶一路”國際合作高峰論壇圓桌峰會聯(lián)合公報(bào)》中強(qiáng)調(diào)：“我們將努力促進(jìn)以世界貿(mào)易組織為核心、普遍、以規(guī)則為基礎(chǔ)、開放、非歧視、公平的多邊貿(mào)易體制”。“一帶一路”的愿景與WTO的宗旨交匯重合，為中國與沿線國家形成規(guī)則共識奠定了基礎(chǔ)。在WTO規(guī)則背景下，文化產(chǎn)品國際貿(mào)易在適用規(guī)則上與一般商品存在區(qū)別。對文化產(chǎn)品的特殊性與適用規(guī)則的差異性的研究是WTO規(guī)則下構(gòu)建“一帶一路”文化貿(mào)易戰(zhàn)略的前提條件，同樣也是推進(jìn)“一帶一路”文化戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。

二、 文化產(chǎn)品貿(mào)易的特殊性

1.文化產(chǎn)品貿(mào)易涵蓋貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易

文化產(chǎn)品之所以區(qū)別于一般商品，就在于文化產(chǎn)品所承載的思想。交易無形的思想需要借助有形的載體，文化產(chǎn)品的價(jià)值就體現(xiàn)在無形的思想與有形的載體的結(jié)合。文化產(chǎn)品可以概括為兩種形態(tài)，即貨物性質(zhì)的文化商品和服務(wù)性質(zhì)的文化服務(wù)。

文化商品(Cultural Goods)是具有貨物性質(zhì)和形態(tài)的文化產(chǎn)品。文化商品區(qū)別于文化服務(wù)的最顯著的特征是文化商品是有形的。近些年來文化商品的形式趨向于多元化，數(shù)字化文化產(chǎn)品有實(shí)體形式，也存在無形的產(chǎn)品形式。文化服務(wù)(Cultural Services)則被聯(lián)合國教科文組織描述為“包括一整套由政府、公共機(jī)構(gòu)或企業(yè)提供的針對文化實(shí)踐的措施和支持設(shè)施”[注]聯(lián)合國教科文組織：《世界文化報(bào)告1998——文化、創(chuàng)新與市場》，北京大學(xué)出版社2000年版，第123頁。。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)雖然沒有對文化服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行定義，不過其附錄中眾多服務(wù)貿(mào)易有很多涉及文化服務(wù)。

文化商品和文化服務(wù)共同構(gòu)成了文化產(chǎn)品。它們的形態(tài)有所不同，產(chǎn)品形式區(qū)別顯著，但更重要的是文化商品與文化服務(wù)適用的多邊貿(mào)易規(guī)則和在多邊框架下所享受的待遇差別懸殊：具有貨物形態(tài)的文化商品在多邊框架下受GATT調(diào)整；文化服務(wù)貿(mào)易主要受多邊框架體系下的GATS約束。[注]世界貿(mào)易組織秘書處：《電子商務(wù)與WTO的作用；貿(mào)易、金融和金融危機(jī)；金融服務(wù)自由化和〈服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定〉》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部世界貿(mào)易組織司譯，法律出版社2002年版。由此可見，文化商品和文化服務(wù)雖然都屬于文化產(chǎn)品范疇，但不同的性質(zhì)決定了文化產(chǎn)品貿(mào)易適用不同的規(guī)則，享受不同的待遇，承擔(dān)不同的義務(wù)[注]呂國民：《WTO對數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易的規(guī)制問題探析》，《河北法學(xué)》2006年第8期。。

2.文化產(chǎn)品貿(mào)易中的人文特征

哲學(xué)家恩斯特·卡西爾有一個(gè)著名的觀點(diǎn)：人與其他動物之間的最大區(qū)別是人類有歷史、科學(xué)、文學(xué)等等的“文化”。[注]恩斯特·卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社2004 年版，第 28 頁。然而，對文化的定義眾說紛紜，一方面是由于人類社會文化的多樣性所致，另一方面也是思維方式差異化的結(jié)果。盡管如此，對于文化的定義仍然存在著共通的認(rèn)識：文化是特定的人類社會群體在長期活動和實(shí)踐中所積累和獲取的經(jīng)驗(yàn)總和，包括物質(zhì)性的經(jīng)驗(yàn)和精神性的經(jīng)驗(yàn)。

文化產(chǎn)品所創(chuàng)造的巨大財(cái)富自是毋庸置疑的，然而，促使各國關(guān)注文化產(chǎn)品貿(mào)易的原因更多是因?yàn)槲幕a(chǎn)品上所承載的人文因素。文化產(chǎn)品給文化輸出國帶來的不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益，輸出國文化在世界范圍內(nèi)的廣泛傳播才是其最終目的。基于此，有學(xué)者提出了文化“軟權(quán)力”的觀點(diǎn)。[注]李懷亮著：《國際文化貿(mào)易概論》，高等教育出版社2006年版，第4頁。文化產(chǎn)品承載的是一個(gè)國家、一個(gè)民族的文化，呈現(xiàn)給世人的不僅僅是商品的經(jīng)濟(jì)特性，更是國家內(nèi)在的價(jià)值理念和民族魂魄。它不僅是國民經(jīng)濟(jì)收入的重要來源和推動社會前進(jìn)、穩(wěn)定社會環(huán)境、提升國民素質(zhì)和生活水平的重要力量，也是世界各國在新時(shí)代背景下國力競爭的強(qiáng)有力的手段之一。

文化產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)化、信息化和數(shù)字化特征加速了文化產(chǎn)品在國際間流動。文化交流通過自由貿(mào)易平臺轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品流動，一些文化產(chǎn)品強(qiáng)國的思想、價(jià)值觀隨著文化產(chǎn)品流動在全球傳播，文化產(chǎn)品輸入國特別是一些發(fā)展中國家自身的文化在輸入的文化產(chǎn)品的影響下逐漸被同化。文化產(chǎn)品的這種特征在世界范圍內(nèi)已經(jīng)基本達(dá)成共識，如2010年《世界文化多樣性宣言》中就表達(dá)了“不能將文化產(chǎn)品簡單等同于一般商品”的觀點(diǎn)，認(rèn)為文化產(chǎn)品利用文化產(chǎn)品的特性能夠向公眾直接提供思想，影響社會價(jià)值觀的形成。

3.文化產(chǎn)品國際貿(mào)易自由化與國內(nèi)保護(hù)并存

貿(mào)易自由化已成為當(dāng)前國際社會的主流趨勢，不過貿(mào)易自由化并是國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“萬能良藥”，自由化同樣會帶來負(fù)面效應(yīng)，文化產(chǎn)品貿(mào)易也不例外。由于文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化，文化產(chǎn)品強(qiáng)勢國家成為文化產(chǎn)品的主要輸出國，文化產(chǎn)品在國際市場上的流動呈現(xiàn)出不平衡局勢，文化產(chǎn)品從發(fā)達(dá)國家向不發(fā)達(dá)國家和地區(qū)單向流動。文化輸入國的產(chǎn)品消費(fèi)者在接收異國文化和價(jià)值觀的同時(shí)，也將漸漸失去對本國文化的歸屬感和對本國流行價(jià)值觀的認(rèn)同感。有遠(yuǎn)見的國家已經(jīng)意識到，文化貿(mào)易自由為一些文化強(qiáng)國提供了推行本國價(jià)值觀的便利，從而使得文化產(chǎn)品輸出國更容易在文化上形成霸權(quán)主義。因而，這些國家和地區(qū)在采取保護(hù)和培養(yǎng)本國文化產(chǎn)業(yè)的措施之外，還發(fā)出自由貿(mào)易不應(yīng)涉及文化產(chǎn)品的呼聲，法國甚至還建議將“文化例外”上升為國際規(guī)則。[注]沈孝泉：《法國：“文化例外”是確保文化安全的國策》，《紅旗文稿》2014年第19期。

爭議的持續(xù)發(fā)酵和文化危機(jī)意識在國際范圍內(nèi)的覺醒，讓各國意識到在貿(mào)易自由化和本土文化萎縮的國際環(huán)境下文化多樣性保護(hù)的重要程度。就在這種本土文化萎縮和強(qiáng)勢文化入侵的國際氛圍下，聯(lián)合國教科文組織經(jīng)過兩年的籌備，在2005年10月出臺了《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。為實(shí)現(xiàn)公約保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性的宗旨，締約方被賦予了采取積極的文化政策措施來保護(hù)本國文化多樣性的權(quán)利。

三、 多邊框架下文化產(chǎn)品貿(mào)易的具體問題與挑戰(zhàn)

WTO規(guī)則體系為“一帶一路”沿線國家間文化產(chǎn)品貿(mào)易提供了規(guī)則基礎(chǔ)。然而，文化產(chǎn)品基于其特有的人文涵義與產(chǎn)品類型多元化的特征，在適用規(guī)則方面產(chǎn)生了諸多問題與挑戰(zhàn)。這是文化產(chǎn)品自身性質(zhì)與WTO規(guī)則之間發(fā)生的不可避免的“碰撞”。對當(dāng)前多邊貿(mào)易體制下文化產(chǎn)品貿(mào)易的問題與挑戰(zhàn)的研究有助于推進(jìn)我國與“一帶一路”沿線國家間的文化貿(mào)易與交流。

1. “同類性”的內(nèi)容、解釋與適用

文化產(chǎn)品的雙重屬性使得在認(rèn)定文化產(chǎn)品的“同類產(chǎn)品”時(shí)需要根據(jù)不同的屬性來選擇所適用的規(guī)則。這種“同類性”判定的問題在WTO國民待遇原則中體現(xiàn)更為典型。文化產(chǎn)品作為一類較為特殊的商品和服務(wù)，在對文化產(chǎn)品的“同類產(chǎn)品”進(jìn)行解釋時(shí)更易出現(xiàn)不同的結(jié)果。如何解釋文化產(chǎn)品的“同類性”并適用到相關(guān)案件之中，是構(gòu)建“一帶一路”文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則的重要步驟之一。

“同類產(chǎn)品”概念來自WTO規(guī)則體系下GATT第3條第2款中“l(fā)ike product”，但WTO規(guī)則并沒有對“l(fā)ike”進(jìn)行更多的解釋，造成了這一術(shù)語在理解上的高彈性。實(shí)踐中，確認(rèn)產(chǎn)品同類性時(shí)參照關(guān)稅目錄的分類是一個(gè)便捷又直觀的方法。經(jīng)典案件“日本酒稅案”的報(bào)告中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為“同類性”的含義應(yīng)根據(jù)具體案情分析，界定“同類”的含義和范圍應(yīng)采取謹(jǐn)慎的方式，在解釋方法上采取狹義解釋為宜，同時(shí)還應(yīng)與具體案情結(jié)合。上訴機(jī)構(gòu)在上訴報(bào)告中總結(jié)出了判斷同類產(chǎn)品所需考察的具體因素：被考察產(chǎn)品的最終使用目的；市場上消費(fèi)者對產(chǎn)品的喜好和消費(fèi)習(xí)慣；被考察產(chǎn)品自身質(zhì)量、產(chǎn)品性質(zhì)和分類；被考察產(chǎn)品在關(guān)稅目錄中的編碼與分類。“日本酒稅案”的上訴機(jī)構(gòu)還認(rèn)為關(guān)稅目錄在確認(rèn)產(chǎn)品的同類性時(shí)只能起到參考作用，不能僅僅依靠關(guān)稅目錄作為判斷依據(jù)，產(chǎn)品同類性中起主導(dǎo)作用的判斷因素還應(yīng)結(jié)合具體案情去分析，不可一概而論。

在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，“同類性”尚未有具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)。GATS分別在第2條“最惠國待遇”條款和第17條“國民待遇”條款中使用了“l(fā)ike services and service suppliers”字樣，但沒有針對“l(fā)ike”的含義去解釋。既然如此，是否可以考慮將貨物貿(mào)易領(lǐng)域的同類性判斷標(biāo)準(zhǔn)適用于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。服務(wù)具有無形性，這一特點(diǎn)就讓判斷標(biāo)準(zhǔn)中的產(chǎn)品特性無從適用。同時(shí)，關(guān)稅目錄中沒有收錄服務(wù)，也沒有對服務(wù)進(jìn)行分類或編碼，服務(wù)“同類性”的確認(rèn)無法將關(guān)稅目錄作為依據(jù)。另外，雖然GATS中的具體承諾表對服務(wù)部門進(jìn)行了分類，但在分類方式和細(xì)則分類上仍不及關(guān)稅分類。用具體承諾表中的服務(wù)部門作為判斷依據(jù)并不能準(zhǔn)確識別服務(wù)是否具有“同類性”。[注]Zdouc, Werner. WTO Dispute Settlement Practice Relating to the GATS. Journal of International Economic Law,Vol.2，No.2,1999,p.332.

實(shí)踐中來看，影響服務(wù)“同類性”判定的因素主要是服務(wù)的最終目的。“歐共體香蕉案”專家組就采用了類似的邏輯。專家組審理后認(rèn)為，經(jīng)銷商經(jīng)銷的商品都是香蕉，不管其產(chǎn)地是哪，進(jìn)口抑或是國產(chǎn)都不會影響經(jīng)銷商的服務(wù)性質(zhì)。事實(shí)上，專家組回避了服務(wù)“同類性”判斷的問題，僅從服務(wù)的表面特征去對“歐共體香蕉案”下了結(jié)論，沒有深入地解釋服務(wù)的內(nèi)涵，對服務(wù)“同類性”的解答顯然不夠合理。GATS對“同類性”沒有更多的解釋，也缺少像貨物貿(mào)易一樣在爭端案件中通過專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告和裁決進(jìn)行系統(tǒng)性說明，服務(wù)“同類性”判定標(biāo)準(zhǔn)的缺失會在很大程度上影響到國民待遇的適用。

如前所述，GATS中“同類性”還及于服務(wù)提供者。“歐共體香蕉案”專家組以服務(wù)的最終目的作為判定服務(wù)“同類性”標(biāo)準(zhǔn)是否同樣適用于服務(wù)提供者呢？對此問題，專家組在報(bào)告中做了回應(yīng)，專家組的觀點(diǎn)與判斷服務(wù)“同類性”觀點(diǎn)一致，即香蕉經(jīng)銷商作為服務(wù)提供者，提供的服務(wù)性質(zhì)相同時(shí)，相應(yīng)地服務(wù)提供者也具有“同類性”。從專家組的回應(yīng)可以發(fā)現(xiàn)，專家組并沒有考慮服務(wù)提供者的具體情況，也沒有考慮服務(wù)提供者在提供服務(wù)時(shí)的不同過程的因素，專家組同樣沒有對這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)做出更進(jìn)一步的解釋。因而，專家組的結(jié)論受到很多學(xué)者的質(zhì)疑，有學(xué)者提出如果不考慮服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)素質(zhì)、服務(wù)過程質(zhì)量等因素，將所有提供“同類”服務(wù)的服務(wù)提供者都視為同類的服務(wù)提供者，將會嚴(yán)重影響到服務(wù)貿(mào)易的質(zhì)量，進(jìn)而會對服務(wù)貿(mào)易的開放談判造成負(fù)面影響。[注]Nigam, R. S. General Agreement on Trade in Services (GATS) Concept of “Like Services” and “Service Suppliers”. The Journal of Indian Management & Strategy，2007，Volume12 Issue 1,pp.61-65.當(dāng)然，專家組的標(biāo)準(zhǔn)也不是沒有意義，至少專家組沒有將經(jīng)營規(guī)模等因素作為考察對象保證了一些小的服務(wù)提供者仍然在市場上享有和更大規(guī)模的服務(wù)提供者同樣的待遇，因?yàn)樗鼈兙哂小巴愋浴薄?/p>

2.文化服務(wù)貿(mào)易中“不低于待遇”的理解與適用

“不低于待遇”是國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)表述格式，采用“不低于待遇”的表達(dá)方式是對平等競爭條件的一種保證。服務(wù)貿(mào)易由于不受海關(guān)監(jiān)管，因而在規(guī)則上一般是采取國內(nèi)法進(jìn)行調(diào)整。然而，GATS國民待遇并不像GATT那樣清晰。就文化產(chǎn)品國際貿(mào)易而言，適用國民待遇亟待解決的一個(gè)問題就是如何定義GATS下的“不低于待遇”。

對于“不低于待遇”，“歐共體香蕉案”和“加拿大影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案”的專家組和上訴機(jī)構(gòu)對這一問題進(jìn)行過解釋，對這兩個(gè)案例的分析有助于我們理解“不低于待遇”在文化產(chǎn)品貿(mào)易中所產(chǎn)生的疑惑。

“歐共體香蕉案”專家組將“不低于待遇”解釋為“不提供較差的競爭條件”。上訴機(jī)構(gòu)表達(dá)了幾乎同樣的看法。專家組援引了《維也納條約法公約》來解釋“形式上有差別之待遇”，認(rèn)為二者實(shí)質(zhì)上具有相同的意思。上訴機(jī)構(gòu)在觀點(diǎn)上與專家組保持了一致，不過上訴機(jī)構(gòu)指出專家組對“不低于待遇”的解釋和論證過程并不充分。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，專家組在案件審理中忽視了GATS第2條的性質(zhì)，論證存在瑕疵。同時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為非歧視的表達(dá)方式有很多種，不能認(rèn)為表達(dá)方式的不同會影響到條款的性質(zhì)，應(yīng)從其本身的性質(zhì)去解釋。[注]WTO Appellate Report on European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas,Circulated on 9 September 1997,WT/DS27/AB/R,p.246.

“加拿大影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案”專家組認(rèn)為，加拿大針對特定進(jìn)口商免于征稅的行為已經(jīng)構(gòu)成了所給予的優(yōu)惠待遇，但加拿大并沒有將這種優(yōu)惠待遇立即無條件地授予其他成員服務(wù)或服務(wù)提供者，事實(shí)上使得沒有獲得免稅資格的進(jìn)口商享受的待遇低于其他同類服務(wù)或服務(wù)提供商。因而專家組裁定加拿大1998年《汽車關(guān)稅條例》和特別豁免令給予某些汽車生產(chǎn)商和批發(fā)商的進(jìn)口免稅與GATS第2條不符。同時(shí)，專家組指出只有使用加拿大國內(nèi)提供的服務(wù)才可以稱為加拿大增值，加拿大增值要求對免稅進(jìn)口的受益人使用加拿大境內(nèi)的服務(wù)，相應(yīng)地，其他成員的同類服務(wù)與國內(nèi)服務(wù)處于競爭的不利情形下，實(shí)質(zhì)上就是一種歧視性待遇，與GATS第17條“不低于待遇”不符。不過，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組的結(jié)論缺少充分的證據(jù)，沒有具體審查措施對服務(wù)貿(mào)易的影響程度，對于其他成員方享受到的待遇低于國民待遇水平的結(jié)論缺少證據(jù)支持。據(jù)此，上訴機(jī)構(gòu)在報(bào)告中推翻了專家組的結(jié)論。[注]WTO Appellate Report on Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry,Circulated on 11 February 2000,WT/DS139/R，p.138.

“不低于待遇”是非歧視性待遇的構(gòu)成要素，也是對非歧視的一種表達(dá)方式。在這兩起案件中，爭端解決機(jī)構(gòu)在對“不低于待遇”的解釋方面基本上采取了一致觀點(diǎn)，明確“不低于”是非歧視多種表達(dá)方式的一種，其核心意思是平等競爭條件，這種平等競爭條件既包括事實(shí)上的平等，也包括形式上的平等。爭端解決機(jī)構(gòu)明確了論證應(yīng)是充分的證據(jù)與合乎邏輯的論證相結(jié)合，不能僅通過臆測的途徑去解釋或作出結(jié)論。[注]Horn, Henrik. National Treatment in the GATT. The American Economic Review,Vol.96，No.1 (Mar.，2006)，pp.394-404.尤其在服務(wù)貿(mào)易中，充分的證據(jù)是正確裁定的必要前提，這是因?yàn)榉?wù)的無形性使得服務(wù)貿(mào)易部門在遇到限制措施時(shí)，受到的不利影響難以直觀感受。可見，文化產(chǎn)品國際貿(mào)易適用WTO規(guī)則中的“不低于待遇”條款時(shí)，不能簡單套用規(guī)則，應(yīng)首先分析爭議措施是涉及貨物貿(mào)易還是涉及服務(wù)貿(mào)易，需要對爭議措施的性質(zhì)先行分析。同時(shí)由于服務(wù)貿(mào)易主體和形式比較復(fù)雜，一旦文化產(chǎn)品涉及到服務(wù)貿(mào)易，考慮到WTO對GATS的相關(guān)制度的適用和解釋還不充分，應(yīng)充分借鑒相似判例的經(jīng)驗(yàn)，積極做出回應(yīng)。

3.文化產(chǎn)品貿(mào)易適用WTO規(guī)則的局限性

文化產(chǎn)品貿(mào)易在一些發(fā)達(dá)國家的國際貿(mào)易中所占比例逐年上升，文化產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為多數(shù)發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。一些發(fā)展中國家也意識到文化和文化產(chǎn)品對于本國文化傳承、民族凝聚力和政權(quán)穩(wěn)定有著重要的意義和價(jià)值。文化產(chǎn)品國際市場在經(jīng)濟(jì)全球化和科技創(chuàng)新手段的推動下不斷擴(kuò)大。但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，文化產(chǎn)品和貿(mào)易同樣存在著不平衡現(xiàn)象。

文化產(chǎn)品國際貿(mào)易不平衡是很多國家在市場準(zhǔn)入和國民待遇上設(shè)置限制條件的主要原因。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)前文化產(chǎn)品主要出口國為美日等少數(shù)發(fā)達(dá)國家，而亞非拉地區(qū)的多數(shù)發(fā)展中國家是文化產(chǎn)品的主要進(jìn)口國。[注]陳柏福著：《我國文化產(chǎn)業(yè)“走出去”發(fā)展研究：基于文化產(chǎn)品和服務(wù)的國際貿(mào)易視角》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第34-36頁。除了在市場準(zhǔn)入和國民待遇領(lǐng)域設(shè)置限制條件之外，很多國家還在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域設(shè)置了形式更加隱蔽的限制性條件，比如要求服務(wù)的當(dāng)?shù)爻煞帧⑽幕?wù)的特許經(jīng)營權(quán)等限制條件。[注]李夏玲、洪毅穎：《論服務(wù)貿(mào)易壁壘及其特點(diǎn)》，《北方經(jīng)貿(mào)》2004年第11期。

同時(shí)，服務(wù)貿(mào)易中承諾方式也存在局限性。在服務(wù)貿(mào)易最初的談判中，大多數(shù)國家在服務(wù)貿(mào)易市場的開放上同意采取漸進(jìn)性開放方式，但在是采取“負(fù)面清單”方式還是“正面清單”方式開放市場上產(chǎn)生了爭議。[注]彭德雷：《多邊服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的重構(gòu)及其應(yīng)對》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2015年第5期。經(jīng)過談判，GATS最終還是選擇了“正面清單”模式作為開放服務(wù)市場的方式。應(yīng)當(dāng)說，“正面清單”模式雖然開放度不如“負(fù)面清單”，但對國際范圍內(nèi)參差不齊的服務(wù)貿(mào)易水平而言，選擇保守的開放模式符合當(dāng)前國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展?fàn)顩r。不過，“正面清單”模式同樣存在局限性。由于服務(wù)部門開放與否是由一國自主選擇的，后續(xù)談判將會更加困難，談判過程實(shí)際上變成了一個(gè)討價(jià)還價(jià)過程，在這個(gè)過程中開放市場最初目的將會不可避免地被淡化。另一方面，“正面清單”模式也會助長保守情緒和對等主義。事實(shí)上，許多發(fā)達(dá)國家利用“對等”原則，故意不開放某些發(fā)展中國家有優(yōu)勢的服務(wù)部門，如此一來服務(wù)貿(mào)易多邊規(guī)則實(shí)質(zhì)上變成了區(qū)域性規(guī)則，與GATS宗旨與目的相悖。

四、 “一帶一路”戰(zhàn)略下中國發(fā)展文化產(chǎn)品貿(mào)易的啟示

“一帶一路”倡議不僅僅是經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，也是文化戰(zhàn)略。通過文化貿(mào)易的形式，中國將與“一帶一路”沿線各國在價(jià)值理念等方面逐步達(dá)成一致，以文化交流的方式促進(jìn)區(qū)域政治和經(jīng)濟(jì)合作。“一帶一路”倡議的宗旨是打造一個(gè)“政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、責(zé)任共同體和命運(yùn)共同體”，文化在其中起到的是必不可少的“黏合劑”的作用。中國必須利用好“一帶一路”的戰(zhàn)略機(jī)遇，對WTO規(guī)則體系下文化產(chǎn)品貿(mào)易存在的問題進(jìn)行思考與辨析，進(jìn)而為“一帶一路”文化戰(zhàn)略及文化產(chǎn)品的出口創(chuàng)造一個(gè)健全、完善的法律制度環(huán)境，以提升文化產(chǎn)品的國際競爭力。

1.文化因素應(yīng)納入“同類性”判定因素之中

文化產(chǎn)品區(qū)別于一般產(chǎn)品的最顯著特點(diǎn)就是其人文屬性。文化產(chǎn)品擔(dān)負(fù)著傳遞思想、傳播文化的功能，它所蘊(yùn)含的文化因素是文化產(chǎn)品的魅力來源之一，每個(gè)人對文化產(chǎn)品中的思想有不同的理解也造就了文化的多樣性。但這種極強(qiáng)的主觀性也使得文化因素在更追求可預(yù)見性與結(jié)果穩(wěn)定性的WTO爭端解決機(jī)構(gòu)中很難被接納。[注]P. Van den Bossche. Free Trade and Culture: A Study of Relevant WTO Rules and Constraints on National Cultural Policy Measures, Maastricht Faculty of Law Working Paper, No.2007-4.當(dāng)前，多邊貿(mào)易框架體系并未明確在認(rèn)定文化產(chǎn)品的“同類產(chǎn)品”時(shí)是否需要考量文化因素。但文化產(chǎn)品的人文內(nèi)涵決定了其與一般商品的不同，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。事實(shí)上，文化因素在認(rèn)定“同類產(chǎn)品”的考量程度在“加拿大期刊案”中專家組和上訴機(jī)構(gòu)都闡述了自己的看法。專家組在審理時(shí)引用了“日本酒稅案”上訴機(jī)構(gòu)對“同類性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)可專家組援引“日本酒稅案”標(biāo)準(zhǔn)，不過上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組解釋運(yùn)用的推理方式不對，結(jié)論缺少充足的理由，仍然沒有采納加拿大關(guān)于文化產(chǎn)品同類性的判定應(yīng)當(dāng)考量期刊的文化因素的主張。

文化因素是否就意味著不能納入“同類性”考察因素呢？筆者以為，文化因素并未被WTO完全排除在外。“加拿大期刊案”中，上訴機(jī)構(gòu)闡釋進(jìn)口期刊與國產(chǎn)期刊是直接競爭并可完全相互替代的結(jié)論時(shí)，依據(jù)是兩種期刊的內(nèi)容非常接近，期刊內(nèi)容本身就是文化因素在期刊中的具體體現(xiàn)，當(dāng)然這種體現(xiàn)方式是通過書面印刷的方式而非對思想的自由表達(dá)，但至少說明了上訴機(jī)構(gòu)沒有完全將文化因素排除在外，只是把主觀性強(qiáng)的價(jià)值觀表達(dá)排除在外。那么，在確定特定文化產(chǎn)品的直接競爭產(chǎn)品或可替代產(chǎn)品時(shí)，文化因素是否會影響到結(jié)果？筆者以為，文化因素作為一種具有影響人思想和獲取認(rèn)同感的判斷因素，前述四種判斷“同類性”因素更易受到文化因素影響的是消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣和喜好。消費(fèi)者偏好通常都是在生活中所接收到的文化因素的影響下形成的，文化產(chǎn)品形式具有多樣性且存在相互轉(zhuǎn)化的可能，因而在確認(rèn)某個(gè)文化產(chǎn)品的直接競爭或可替代產(chǎn)品時(shí)，具有相同風(fēng)格的文化產(chǎn)品更易被消費(fèi)者所接受。

產(chǎn)品“同類性”是該產(chǎn)品在其他成員方市場上享受國民待遇的前提條件，然而文化產(chǎn)品最顯著的特點(diǎn)是其蘊(yùn)含的文化因素，但現(xiàn)有實(shí)踐證明，文化因素在確認(rèn)文化產(chǎn)品“同類性”時(shí)難有作為，“加拿大期刊案”裁定結(jié)果以及專家組和上訴機(jī)構(gòu)對相關(guān)問題的解釋，讓我們意識到一國依據(jù)文化因素而采取文化保護(hù)措施的行為極易被爭端解決機(jī)構(gòu)認(rèn)定為違反WTO規(guī)則。案件的結(jié)果促使WTO各成員審視自身文化政策措施中是否含有文化因素的內(nèi)容，對國際范圍內(nèi)文化政策的制定有不可忽視的影響。

豐富且多變的文化因素是文化多樣性的基礎(chǔ)，同時(shí)亦構(gòu)成了人類社會多樣的文明。鑒于文化因素在文化產(chǎn)品國際貿(mào)易中的影響力，中國在推動“一帶一路”倡議時(shí)應(yīng)審視自身文化政策措施中的文化因素，在避免被訴的同時(shí)積極參與文化產(chǎn)品國際貿(mào)易規(guī)則的討論和談判。因此，中國在構(gòu)建“一帶一路”文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則時(shí)應(yīng)積極探討文化因素引入“同類性”標(biāo)準(zhǔn)的可能以及如何引入，并深入研究既有案例中涉及文化因素的裁決。

2.完善國內(nèi)文化產(chǎn)品貿(mào)易的法制環(huán)境

目前來說，中國文化產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)品貿(mào)易法律制度尚有很大的完善空間，這不僅會影響“一帶一路”戰(zhàn)略中文化領(lǐng)域的發(fā)展，同時(shí)也制約了中國文化產(chǎn)品在“一帶一路”沿線國家市場上的影響力和發(fā)展空間。盡管中國每次都在五年規(guī)劃中為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展辟出重要位置，將文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提升至國家戰(zhàn)略層面，但這僅僅體現(xiàn)在政策層面，缺少具體可行的法律法規(guī)予以保障，無異于“畫餅充饑”。相比日本和韓國，中國至今仍然沒有一部文化產(chǎn)業(yè)基本法律。加入WTO之后，隨著我國文化產(chǎn)品市場的逐步開放，席卷而入的外來文化不斷沖擊著我國本土文化領(lǐng)地。為了維護(hù)本土文化安全，為本土文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及文化貿(mào)易促進(jìn)提供良好的制度保障，完善相關(guān)立法成為重中之重。

在國內(nèi)法層面建立和完善國家文化產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)品貿(mào)易法律體系首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)考察是否需要制定一部符合本國國情和經(jīng)濟(jì)狀況的文化基本法。從目前國際社會來看，制定文化基本法是從文化大國成長為文化強(qiáng)國的必由之路。[注]潘嘉瑋著：《加入世界貿(mào)易組織后中國文化產(chǎn)業(yè)政策與立法研究》，人民出版社2006年版，第99-102頁。以韓國電影為例。20世紀(jì)90年代前半段，韓國電影每年產(chǎn)量為90～100部，票房占有率為15%～20%；到了2000年后，韓國政府決定采取立法措施來發(fā)展電影產(chǎn)業(yè)，之后每年產(chǎn)量為40～50部，票房占有率卻上升至30%～40%。[注]樸彥珍、胡中：《韓國電影審查、電影法及民族電影》，《電影藝術(shù)》2000年第4期。韓國國產(chǎn)電影觀眾數(shù)量由1998年1258萬增長到5082萬，本土電影的票房收入也超過了總票房收入的6成。[注]李拯宇：《2006年韓國國產(chǎn)電影票房首次突破六成大關(guān)》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2007年1月5日。

制定一部文化基本法并在其中對文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則詳加闡述，應(yīng)是加強(qiáng)中國文化貿(mào)易法律制度的核心所在。文化發(fā)展法或文化促進(jìn)法是一國文化發(fā)展規(guī)范性文件，是政府據(jù)以發(fā)展本國文化的依據(jù)，也是社會組織和個(gè)人所享有文化發(fā)展的權(quán)利和義務(wù)的宣示。因此，中國要推動“一帶一路”倡議就有必要應(yīng)對國際社會出現(xiàn)的發(fā)展人文文化的潮流，并為此制定我國的文化基本法。在文化基本法之外，中國政府還可以單行法形式制定不同文化行業(yè)的部門法，使得這些法律法規(guī)內(nèi)在統(tǒng)一、相互聯(lián)動，實(shí)現(xiàn)對文化整體產(chǎn)業(yè)的良性互動。為使相關(guān)文化政策措施能夠執(zhí)行到位，政府還應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，細(xì)化法律規(guī)范中一些因法律本身的特性難以具體的部分內(nèi)容，使之更具有可操作性和可執(zhí)行性。同時(shí)，改革現(xiàn)有法律制度，形成跨部門、跨區(qū)域的整體性治理思路下系統(tǒng)化的法律規(guī)范體系。在國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)市場的保護(hù)與支持方面，為了保證優(yōu)勢文化產(chǎn)品在與外來文化產(chǎn)品競爭中處于領(lǐng)先地位，政府要考慮采用資本注入或是政府采購等方式加大對其經(jīng)濟(jì)投入，并且要注重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，促進(jìn)相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)的良性、可持續(xù)發(fā)展。[注]潘嘉瑋著：《加入世界貿(mào)易組織后中國文化產(chǎn)業(yè)政策與立法研究》，人民出版社2006年版，第269-273頁。

3.加強(qiáng)國內(nèi)法與國際法的銜接，規(guī)范貿(mào)易管理體制

“一帶一路”橫跨中亞、蒙俄、東南亞、中東歐、南亞以及西亞、中東等6大板塊，沿線多達(dá)60余個(gè)國家和地區(qū)。沿線國家絕大多數(shù)已經(jīng)加入WTO，受WTO規(guī)則約束。事實(shí)上，WTO規(guī)則仍然是當(dāng)前“一帶一路”沿線國家間文化產(chǎn)品貿(mào)易所適用的規(guī)則。我們應(yīng)正視“中美出版物與視聽產(chǎn)品案”的教訓(xùn)，從中汲取經(jīng)驗(yàn)。在規(guī)則上，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照現(xiàn)行WTO規(guī)則，及時(shí)更改、取消與之不符的法律法規(guī)和措施，以外力促發(fā)展，推動本國文化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。同時(shí)，還要積極利用WTO規(guī)則中的一些制度安排，如電影配額、不可訴補(bǔ)貼、一般例外條款等，在規(guī)則允許的范圍內(nèi)適度鼓勵(lì)和扶持本土文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，減少外來文化產(chǎn)品的沖擊，助力本土文化產(chǎn)品在國際市場上的影響力。另一方面，政府還應(yīng)加強(qiáng)國內(nèi)法對文化產(chǎn)品的扶持力度，充分利用“一帶一路”帶來的機(jī)遇，構(gòu)建“一帶一路”沿線區(qū)域文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則，以區(qū)域貿(mào)易規(guī)則帶動國內(nèi)規(guī)則的調(diào)整和完善，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)本土文化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，增強(qiáng)我國文化產(chǎn)品的國際競爭力。

近年來，中國加快了行政改革步伐，積極推動簡政放權(quán)和轉(zhuǎn)變政府職能，從“管理型政府”向“服務(wù)型政府”過渡。[注]邢文祥：《從管理型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2002年第12期。但就目前來看，改革效果很難稱得上令人滿意，行政干預(yù)市場的情形仍然很頻繁，文化市場領(lǐng)域也不例外。在當(dāng)前背景下，行政干預(yù)下的文化產(chǎn)業(yè)很難發(fā)揮出應(yīng)有的市場活力；相應(yīng)地，文化產(chǎn)品也很難在國際市場上占有一席之地。另一方面，中國當(dāng)前文化政策措施的制定比較分散，不同文化政策措施在不同行政機(jī)構(gòu)均有涉及，諸如文化部、新聞出版總署、工商局、海關(guān)等，有些措施帶有濃重的部門或行業(yè)保護(hù)色彩。尤其是中國當(dāng)前文化產(chǎn)品貿(mào)易管理體制存在著多部門管理，權(quán)責(zé)不明，這種“九龍治水”的弊端仍然在很大程度上影響著中國文化產(chǎn)品貿(mào)易發(fā)展。[注]張斌：《由國外傳媒入華透視中國文化管理體制的局限性》，《創(chuàng)新》2014年第1期。要利用“一帶一路”倡議來發(fā)展文化產(chǎn)品國際貿(mào)易，就要明確文化產(chǎn)品貿(mào)易市場中行政機(jī)構(gòu)的作用和職能，盡量減少行政干預(yù)，利用市場規(guī)律推動文化產(chǎn)品市場競爭力的上升。行政機(jī)構(gòu)應(yīng)為文化產(chǎn)品市場發(fā)展提供清晰的“航向航標(biāo)”，而非過度保護(hù)，這也是中國文化產(chǎn)品立足于國際市場的根本。

五、 結(jié) 語

基于文化產(chǎn)品的特殊性，“一帶一路”倡議中涉及文化產(chǎn)品的部分是一個(gè)更加需要平衡和創(chuàng)新的問題，但“一帶一路”沿線各國之間的經(jīng)濟(jì)水平、文化傳統(tǒng)、價(jià)值觀念等方面都存在巨大差異，在文化產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則構(gòu)建上伸縮性不強(qiáng)、空間狹小。在這樣的大背景下，要推動“一帶一路”文化戰(zhàn)略需要付出更大努力。文化之間不能夠缺少交流，隔絕的文化不具有生命力；相反，文化的生命力在于傳承和交流，只有通過交流，文化才能有所創(chuàng)新，才能煥發(fā)新的生命力。“一帶一路”為沿線國家間的文化交流提供了更為便利和廣闊的平臺。中國應(yīng)當(dāng)抓住這個(gè)機(jī)遇，思考在這個(gè)新平臺上構(gòu)建與當(dāng)前WTO規(guī)則相一致的文化產(chǎn)品國際貿(mào)易規(guī)則體系，積極推動“一帶一路”倡議發(fā)展和前行。