無法逐出注釋刑法領域的社會危害性
——社會危害性研究40年（1978—2018）的共識與再聚焦

孫燕山

社會危害性是刑法理論研究的基礎性問題之一。從刑事立法角度而言，立法者之所以將某種行為規定為犯罪，并規定不同刑種和刑度的刑罰懲罰，首先考量行為本身是否具有嚴重的社會危害性以及危害性的大小。從刑事司法者角度而言，行為人實施的行為是否與法定行為相符，在需要有量的因素的情況下，如何準確把握社會危害性程度，是實現法律正義的內在要求。因此，犯罪的社會危害性始終是刑法學者理論研究關注的重要內容之一。1978年中共十一屆三中全會后，黨和國家的工作重心轉移，治國方式的轉變開啟了中國特色的社會主義法治之路。1979年頒布了首部《中華人民共和國刑法》，眾多的刑法學理論研究者40年的躬耕不輟，在社會危害性研究領域取得了豐碩成果。當此不惑之年，總結過去，再塑未來，也是吾輩之學人份內之責。

一、本體研究：社會危害性是什么（1978—1997）

社會危害性的本體研究包括社會危害性的含義，如何認定，以及是否是犯罪唯一本質特征等方面的內容。其目的在于準確把握犯罪行為的社會危害性，為刑事立法的入罪出罪尋求理論支持，為刑事司法提供實質性的約束。

（一）犯罪行為的社會危害性的含義

何謂犯罪行為的社會危害性，從1978年至1997年，學者們的研究可分為兩個階段。第一個階段，沒有將社會危害性作為一個專門的問題提出，而是附著在犯罪概念中，作為犯罪的本質特征進行探討。這種研討方式在1984年之前占據絕對優勢。第二個階段從1985年起，或者以犯罪的社會危害性作為專門的探討對象，或者繼續與以往一樣在犯罪概念中研討犯罪的社會危害性。對于犯罪社會危害性的理解大體上有以下觀點：（1）“利益侵害說”，即 “危害統治階級的利益”[1]；（2）“社會主義社會關系侵害說”，即“對刑法保護的社會主義社會關系的嚴重而不是一般的侵犯（包括實際損害和可能損害）”[2]；（3）“社會關系侵害說”，即“犯罪的社會危害性雖然主要侵害的是社會主義社會關系，但在我國現階段也會侵害到某些有利于生產力發展的非社會主義性質的社會關系，因此，犯罪的社會危害性應當是……對刑法所保護的全部社會關系造成可能的或實際的損害”[3]；（4）“法益侵害說”，即“法益侵害是犯罪的社會危害性的實質內容”[4]。其中“社會關系侵害說”觀點在1997年刑法修訂前是通說，而“法益侵害說”觀點進入新世紀后，日益被學界廣泛接受。

（二）犯罪行為的社會危害性認定

認定犯罪行為的社會危害性主要有三種方式。一是“通過犯罪構成的各個要件體現犯罪行為的社會危害性”①曾憲信：《試論犯罪的本質特征在刑法科學中的重要地位》，《湖北財經學院學報》，1981年第2期；李道重：《正確估量犯罪對社會的危害程度》，《中國法學》，1984年第3期。，此種對犯罪行為的社會危害性認知方式一直在四要件犯罪構成體系中是通說。二是通過犯罪行為與其他具有危害性的行為的危害程度不同的考察，認為犯罪行為是具有嚴重危害性的行為。依據研究視角上的差異又可分為：其一是犯罪行為社會危害性說，“認為犯罪是蔑視社會秩序最極端最明顯的危害性行為，由此將犯罪的危害性行為與其他具有危害性的行為從定性上予以區分”②趙永琛：《論犯罪的社會危害性的要素》，《學習與探索》，1984年第2期；李文勝：《關于犯罪特征的再探討》，《中外法學》，1996年第1期。；其二是違法性危害性分類說，即將“犯罪行為的社會危害性與民事違法行為、行政違法行為、不道德的行為進行比較，由此得出犯罪行為是嚴重的危害社會行為”[5]。三是“定量考察”說，認為“我國刑法第十條但書——‘情節顯著輕微危害不大的不認為是犯罪’和刑法分則具體罪狀的數量因素概括進去，才能準確體現立法原義”[6]。后兩種觀點將犯罪行為與其他具有社會危害性的行為僅從概念上區分，無法為具體犯罪的認定提供一個明晰的標準。因此，繞過構成要件考察行為的社會危害性，盡管能帶來一些思辨的深刻性，但無助于具體行為社會危害性的認定，也不利于形式法治思維的形成。通過構成要件考察行為的社會危害性仍是學界的主流③除傳統的通過四要件體系考察行為的社會危害性外，還有廣為關注的德日犯罪構成體系。在這種體系下，犯罪客體不再成為犯罪的構成要件，但仍然認為犯罪是侵害法益的行為。只不過是通過三階層進行考察，其違法性要件從實質角度認定行為的社會危害性。因此，無論是我國傳統的四要件犯罪構成，還是廣為學界關注的三階層犯罪構成，均是通過犯罪的成立要件認定行為的社會危害性，而不是僅在概念中進行社會危害性的研究，應該是社會危害性認定的一個基本定式。。

（三）犯罪的社會危害性是否犯罪的本質特征

1986年前，學界的共識是犯罪行為的社會危害性是犯罪的本質特征。但從此年起有一種質疑，認為“犯罪的社會危害性不應是犯罪的本質特征，而應是犯罪的本質”④陳忠林：《應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征》，《西南政法學院學報》，1986年第2期；季國剛：《對犯罪基本特征的質疑——社會危害性不是犯罪的基本特征》，《湖州師專學報》，1986年第3期。。這種質疑如導火索一樣，引發了學界對犯罪本質特征的廣泛關注。一是“仍認為社會危害性是犯罪的本質特征，但對犯罪本質特征的認識應分別考察，即應通過立法和司法的兩個視角進行論證，不能籠統地認為社會危害性是犯罪的本質特征”[7]；二是“認為犯罪概念有實質性概念和形式概念之分，哪一種都有其獨立存在的價值。而我國刑法關于犯罪概念的采用形式與實質混合規定則存在明顯的不足，在此大一統的犯罪概念下進行的犯罪特征認識盡管有區別，但無實質意義上差別”[8]；三是“對社會危害性中心展開反思。認為社會危害理論與‘奉法為尊’的觀念矛盾”[9]，在刑法沒有將罪刑法定原則明確確立之前，從學術的視角提出了社會危害性與刑事違法存在的矛盾，這是眾多研究社會危害性論文中特別突出的一篇；四是“認為社會危害性不是犯罪的本質特征。其理由在于特征只有主要特征與次要特征、基本特征與非基本特征之分，沒有本質特征與非本質特征之分，所謂‘本質特征’說究竟將社會危害性視為本質還是本質特征，抑或既是本質又是特征？不得其解。同時，社會危害性與犯罪其他特征之間不是簡單的線性間決定與被決定的關系。社會危害性僅是犯罪概念的一個基本特征而已”[10]。

關于社會危害性是否犯罪的本質還是本質特征的質疑，取得了一系列的研究成果，尤其是對犯罪的社會危害性認識要分為立法和司法的不同側面，本質的認識有多層次性和多面性，加深了對犯罪的社會危害性的認識。但是1997年前刑法學界對犯罪行為的社會危害性研究，整體上處于“是什么”，即本體論的層次上的探討，雖然也有質疑，但多處于“非此即彼”的認識上，缺乏有深度、有反思的成果面世。這從一個側面反映了20世紀80年代以及90年代中期前關于刑法社會危害性的研究，與整個法學研究一樣，處于“法學研究幼稚”的水準上①1988年，著名歷史學家戴逸先生在當年的“兩會”上對20世紀80年代我國人文社科研究狀況提出了一個驚人的論斷：“哲學的貧困、歷史學的危機、經濟學的混亂、法學的幼稚。”見胡橋：《法律方法論在中國的幼稚程度及其根源——兼與醫學、工程學的發達相比較》，《法律方法》，2009年第2期。。

二、反思性研究：罪刑法定原則下的社會危害性再定位（1998—2018）

隨著1997年刑法的修訂廢除了類推制度并確立了罪刑法定原則，學界對傳統四要件犯罪構成理論的反思和德日三階層犯罪構成理論的引入，以及學界在原有基礎上研究的深入，將犯罪社會危害性理論研究朝著反思、深入方面推進。

（一）社會危害性與罪刑法定原則是否沖突

1997年修訂了刑法，對社會危害性的研究，是刑法第十三條是否存在規范標準和社會危害性標準的沖突。其爭論一直成為刑法學界的熱點，并且作為中國刑法學2002年和2010年兩屆年會的主題研究問題之一②中國刑法學2002年年會和2010年年會分別就社會危害性與刑事違法性以及社會危害性本體論進行了集中研討。見趙秉志：《中國刑法學研究會學術研究30年》，法律出版社，2014年。。大體上形成了如下幾種主要的觀點。

第一種觀點是“贊同沖突說”。認為社會危害性與罪刑法定原則存在對立性，不可調和。勞東燕博士在其《社會危害性標準的背后》一文中直言“傳統的刑法理論是以社會危害性為中心構建的，與此相應，在刑事立法與刑事司法領域，社會危害性也理所當然地被認為是評價和認定犯罪的首要標準。并認為只要社會危害性范疇在我國刑法領域內繼續占據帝統地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事”[11]。同時，作者在另一篇論文中指出，“去除社會危害性在刑法中的帝統地位，確立刑事違法性的首要地位，就需要刑法自身的明確性。現實總是存在罪刑法定之明確性要求與刑法系統的開放性之間存在沖突，從而導致罪刑法定之明確性要求陷入困境”[12]。如何化解這個難題，是整個“奉法為尊”主張法治的人一直思考的問題。從國外考察看，英美法系國家通常對傳統型的犯罪認定采用遵循先例原則，以維護法的可預見性和穩定性，對于新型疑難類的案件通常借助于衡平法原則和判例制度，以實現個別公正的技術，來消解罪刑法本身不明確的事實，來保證罪刑法定原則的實現。而大陸法系國家則仍是在概念范疇內探討明確性，發揮其一貫的理性見長的思維習慣。與此同時，刑法學界另一位重量級的學者也力挺此種觀點，在對犯罪概念進行形式化、實質化、形式實質混合進行一番考察后，認為“惟有形式化犯罪概念有利于罪刑法定原則的實現，而實質化的本身與罪刑法定原則的沖突難于協調，我國刑法對犯罪概念的立法應是形式犯罪概念”[13]。同時，“還提出將社會危害性概念逐出注釋刑法學領域同時，引入大陸法系中的法益概念”[14]。實際上，進行形式化犯罪概念立法，法益替代社會危害性的概念，將社會危害性逐出注釋刑法學領域這些表述冷靜地仔細考量一下，除了語言上更加偏頗外，似乎可借鑒的因素更少。因此，隨著時間的流逝，完全贊同這種將社會危害性驅逐出犯罪概念外，完全將社會危害性與罪刑法定原則對立的觀點并沒有被學界廣泛的認可。

第二種觀點是“反對沖突說”。“認為我國刑法中的犯罪概念規定了社會危害性方顯得更加具有合理性，與罪刑法定原則的價值一致性……該種觀點是建立在犯罪本質多元論基礎上，而認為二者之間存在沖突的質疑是針對傳統的犯罪本質觀的一元論基礎上。因此社會危害性理論與罪刑法定原則是否沖突，‘贊同沖突說’和‘反對沖突說’并沒有真正的交鋒，從另外一個側面表明傳統的犯罪本質觀確實無法組織起針對社會危害性理論批判的有力反擊，也只有在賦予犯罪本質新意的情況下，方能做到理論上的自圓其說，但此時的社會危害性合理性的辯護與以往的社會危害性中心理論不具有可比性。”③劉艷紅：《社會危害性理論之辯證》，《中國法學》，2002年第2期；李立眾，柯賽龍：《為現行犯罪概念辯護》，《法律科學》，1998年第3期。“正因為此，堅持傳統的社會危害性中心論的學者越來越少了”[15]。與此同時，圍繞著刑事司法過程中如何處理定罪標準的形式合理性與實質合理性的關系，即社會危害性與違法性的沖突，“贊同沖突說”則主張形式合理性優于實質合理性，“反對沖突說”同樣認為在犯罪圈外，形式合理性要優于實質合理性，即一個行為即便具有嚴重的社會危害性，但刑事法律沒有規定，也不能認定為犯罪，否則就違反了罪刑法定原則，這是犯罪本質多元論的必然要求。相比較而言，“反對沖突說”比“贊同沖突說”更加具有合理性，因為“贊同沖突說”一直以社會危害性在犯罪認定過程起到決定作用為批判對象，但無視1997年刑法修訂后廢除類推制度，使罪刑法定原則有了堅強的制度保障之事實；況且對罪刑法定的理解存在機械性，其所列舉的有社會危害性但在刑法理解上有歧義的行為，只要認定為犯罪就是一種社會危害性中心論起決定性的作用，實際上這種觀點是在批判實質性觀點的同時，又在不自覺地以實質合理性支持除罪的認定①贊成沖突說的觀點，常以我國刑法三種情況為由，認為仍以社會危害性為中心。一是刑法第十七條第二款“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任”，如果將其理解為8種犯罪行為而不是8種罪名。二是實為單位犯罪，但由于法律沒有規定單位可以作為構成主體，追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員。三是瀆職罪中的犯罪主體限定為國家機關工作人員，而其他國家工作人員（主要是國有企業事業單位人員）因瀆職如果追究了刑事責任，等等；認為有犧牲形式合理性之嫌，是社會危害性中心論的習慣性定式的體現。實際上這種理解是對刑法的罪刑法定的一種曲解。。而“反對沖突說”是在對傳統社會危害性中心論賦予了新意的基礎上處理上述關系的。對“贊同沖突說”擔憂的幾種情況，從發揮刑法解釋機能的角度作出了較為合理的解讀，避免了機械式理解罪刑法定原則之不足，推動了該問題朝著縱深方向發展。

第三種觀點是“折衷說”②“反對沖突說”實際也是折衷說，僅是因為名義上把守傳統的社會危害性本質說而已。這里的折衷并非針對”贊成沖突說“和”反對沖突說“的折衷，而是指傳統意義上社會危害性中心論與將社會危害性逐出注釋刑法學領域的折衷。“協調說”不是一種獨立的觀點。因為“協調說”主要是在說明形式的犯罪概念的時候，其中就考慮到了實質上具備該形式概念所要求的內容。。“根據所依據的立場不同，折衷說可以分為均衡說、協調說以及刑事違法性優先說。”[16]“均衡說”認為“刑法第十三條關于犯罪的立法定義，既未采用純粹的社會危害性標準，也未采用完全的刑事違法性標準，而是一種刑事違法性和社會危害性相結合、規范標準和非規范標準互為補充的復合標準”，“既可保證一般公正，又可實現個別公正”，“使犯罪的實質內容受到規范內的關照”[17]。刑事違法性優先說既不否定“社會危害性在認定犯罪中的作用，但不是根本的作用，在罪刑法定原則下，刑事違法性具有優先的作用”[18]。

時至今日，社會危害性是否有礙于罪刑法原則的有效執行，學界仍持警惕的眼光。但我們不妨換一個角度，司法人員在定罪過程中是否嚴格遵循了罪刑法定原則，還是以社會危害性為中心？如果說司法人員在定罪過程中堅持了罪刑法定原則，那么學者所擔心的社會危害性中心論就實無必要，反之仍有啟蒙的必要。當然，如何認識行為的社會危害性，并不像堅持形式概念那樣的簡單，仍需法律解釋。需要語言、邏輯、歷史、風俗習慣、形勢、政策等多重因素的考量，社會危害性仍屬于立法和司法都無法回避的現實問題，只不過此時的社會危害性能否通過法律的形式得到“合理的包裝”。如何做到解釋的合理性，就不能只顧一點不及其余，挑戰大眾的情感和常識，作出啼笑皆非的尷尬解釋。這也是主張在司法層面堅持形式概念優先的學者必須考慮的內容③比如2018年5月最高人民法院宣告的張文中無罪案，其中原審法院認定的詐騙罪、單位行賄罪和挪用資金罪，定罪過程中顯然過于強調形式，而忽視了定罪背后的社會危害性。最高人民法院糾正該案，進行解讀時也特別強調該案缺乏社會危害性。。

（二）社會危害性是對法益侵害還是社會關系危害

將“法益”一詞引入我國刑法學領域的學者，在筆者掌握的材料中，首推楊春洗、苗生明二位先生，他們較早地考察了西方刑法學語境中“法益”一詞的產生和變遷，認為我國傳統“將犯罪的社會危害性的內容僅僅歸結為對社會關系的侵害是不全面的，它無法囊括對社會關系以外的其他方面的保護。比如危害環境行為是對生產力和自然資源、自然環境的侵害，而這些內容是社會關系難于囊括的。但是這些內容能夠滿足人類生存和發展的各種需要，是一種利益，因此用‘法益侵害說’取代傳統的‘社會關系侵害說’等觀點，更具有全面性和直接性”[19]。

其后，張明楷教授于2005年出版了專著《法益初論》，對法益進行了系統化的研究，成為當今專業研究此問題必須閱讀之書籍。陳興良教授在主張將社會危害性的概念逐出注釋刑法學領域的同時，“為了避免對犯罪概念的解讀成一個純粹的法律形式，提出需要引入一個具有實質意義的概念：即法益及其法益侵害。犯罪客體功能全部由刑法法益替代”[20]④持相近的觀點，還有如魏東：《論作為犯罪客體的法益及其理論問題》，《政治與法律》，2003年第4期；蘇青：《社會危害性理論的反思與構造——以法益視角為進路》，《法學評論》，2011年第3期；張明楷：新刑法與法益侵害說，《法學研究》，2001年第1期；等等。。我們注意到，前兩位學者并沒有主張將社會危害性逐出注釋刑法領域，而是將侵害法益作為社會危害性的體現；后者則是將社會危害性逐出注釋刑法領域時，法益侵害則直接作為犯罪的本質。但是這種將犯罪的本質由法益侵害替代社會危害性給人的感覺僅是一種概念的更換而已，并且不切合實際地抬高了法益的功能，似乎只要引入法益的概念，原來模糊的東西就有了確切的標準，實際上并沒有解決任何實質性的爭議。隨著問題研究的深入，有學者指出“法益所包攝的內容越來越寬泛，形成三種趨向：法益的內涵由物質向精神擴張、法益的范圍蔓延至超個人法益、法益的基點擴展至非人本思維。法益日趨功能化已經偏離法益理論設立的初衷，使得法益理論陷入了困境，甚至出現了根本否認法益理論的主張”[21]。

時至今日，關于法益侵害說和社會關系侵害說的爭論還未完全停止，但不可否認的是，“法益”一詞充斥整個刑法學，只要論及犯罪的危害性，原來的社會關系侵害說幾乎均換上“法益”[22]。如何看待這種現象？正如劉仁文先生所言：“中國的一些刑法學者把從德國引入的‘法益’這個概念神話了，認為它相比我們過去使用的‘社會危害性’這個概念而言，具有無法比擬的優勢。其實，‘社會危害性’這個概念所面臨的空洞性和缺乏規范性等問題，在‘法益’這個概念中也幾乎同樣存在。”[23]

（三）社會危害性與犯罪構成的關系

犯罪構成是“依照刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一”[24]，“是劃分罪與非罪的唯一根據，是行為人承擔刑事責任的唯一基礎”[25]。但在1997年刑法修訂前，由于類推制度的存在，社會危害性是否達到嚴重得應受刑罰懲罰的程度，決定著犯罪構成有無。因此，“社會危害性是在犯罪構成之外需要進行獨立判斷的一個要素，由此形成對行為的社會危害性與犯罪構成的雙重判斷”[26]。這種認識，戳中了傳統的社會危害性與犯罪構成關系存在的問題癥結所在，也促使學界對諸如“正當防衛、緊急避險的情況下，其不負刑事責任的根據是什么的爭論？大陸法系刑法理論認為是違法阻卻事由，前蘇聯及我國刑法理論則稱為排除社會危害性的行為，認為排除社會危害性的行為是指外表上符合犯罪構成，實質上不具有社會危害性的行為”[27]。

1997年刑法修訂后，“社會危害性不再具有超規范入罪作用，確立了社會危害性和刑事違法性共同決定著行為是否具有犯罪構成的標準。學界對傳統的社會危害性與犯罪構成間的關系進行批判，防止社會危害性通過其‘犯罪本質’的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據”[28]。另一方面主要的關注點在于如何在犯罪構成內安置社會危害性。其研究思路，大體上有以下幾種形式：一是借鑒德日犯罪構成三階層模式，即在犯罪概念上放棄社會危害性的實質層面的評判，而在犯罪構成中“違法性”要件中進行實質層面的評判，認為犯罪首先是符合構成要件的，然后再進行違法性判斷，在沒有違法性阻卻事由的情況下，實質上就是違法，最后進行有責性評判①這種情況曾經在我國一度被司法資格考試參考用書指定為權威的觀點，雖然現在統編教材仍堅持四要件理論，但年輕一代人，則更傾向三階層理論。。現在將該理論進一步推進至兩階層即不法和有責，即以違法與責任為支柱構建犯罪論體系。二是在我國的犯罪構成（四要件）框架內給予社會危害性的獨立地位，即“將社會危害性設置為消極評價層次，即在這一層次只能考慮排除行為的社會危害性，使之成為一道‘過濾網’，從而將不具備嚴重社會危害性的行為排除出犯罪圈……社會危害性評價層次可以寄身于犯罪客體之下從而包容在整個犯罪構成中……在現有的犯罪構成理論中不會存在體系上的矛盾沖突”[29]。三是認為社會危害性與犯罪構成之間并不存在沖突。剔除犯罪客體，只會造成“我國的犯罪構成符合性判斷，要么是在進行主觀歸罪，要么是在進行客觀歸罪……引進德日三階層式犯罪成立理論，通過在違法性判斷上引進法益侵害說來代替社會危害性說的認識，不具有實質意義。因為……法益侵害性和社會危害性這兩個概念之間不存在嚴格的界限，只是表述方式的不同罷了”[30]。

三、再聚焦：社會危害性研究存在的問題與著力點

（一）社會危害性理論研究存在的不足

刑法學界對社會危害性理論40年的研究結出豐碩的理論成果。社會危害性理論從本體論到關系論，從蘇聯四要件下的社會危害性到德日三階層下的社會危害性，從注重價值判斷到重視規范符合性判斷，從主要是學者一般的理論探討到司法人員將其定罪量刑過程中理由的公開，有如下幾點值得學界的思考。

1.刑事立法左右社會危害性的研究①指宏觀性研究社會危害性，而非微觀性研究社會危害性。從要求增設具體罪名角度看，往往也是論證其有社會危害性的前提下增設的。。社會危害性的研究，在很大程度上緊隨刑事立法，尤其對20世紀中國刑法學的研究者影響更加明顯。從1979年刑法頒布到1997年刑法修訂，少有學術研究成果認為社會危害性單獨作為犯罪的本質特征與刑事違法性之間存在矛盾，只有1997年刑法修訂后確立了罪刑法定原則并廢除了類推制度后，才有大量的反思研究成果面世，論證傳統的社會危害性中心論與罪刑法定原則以及刑事違法性間存在緊張的關系，由此提升了刑事違法性的地位。這種研究難以發揮對刑事立法的理論引導作用。固然刑法研究主要是規范注釋，以法律為藍本，以經世致用為取向，但過度地緊隨刑事立法，尤其是在一些重大的理論（社會危害性就應是刑法學中重大的理論問題）缺乏前瞻性的理論思考時，刑法理論研究就會喪失其獨立的價值和存在的意義。因此，從某種意義而言，社會危害性的研究成果，其共識的達成主要得益于我國的刑事立法和刑事司法的既成事實，也從某種程度上表明“學者所關心的也大多是現實法制中的問題，學理研究始終未能得到相對獨立的發展”[31]的一種刑法學研究傾向。

2.社會危害性研究“西化”現象嚴重。社會危害性中心論與1979年的刑法立法相適應，而與1997年刑法的罪刑法定原則相矛盾。如何協調二者之間的矛盾，并非是引入“法益的學說”、犯罪概念的“形式化”、犯罪構成的“三階層”就能解決的問題。但是我們看到這些年來，尤其是進入21世紀以來，每凡論及社會危害性的問題，無不唯歐陸刑法理論是瞻。用其理論分析我國修改之前的刑法所存在的諸種問題，來印證歐陸刑法理論在我國確立的必要性，殊不知社會危害性中心論的退出、刑事違法性地位的提升并非完全學界理論研究的成果，而是修訂后刑法解讀的必然體現。當然，學界對歐陸刑法理論不余遺力地譯介，對于提升刑法理論的研究品味，對歐陸刑法的有針對性評頭論足，對我國刑法學的構建具有“世界的眼光”都有不可低估的意義。同時，我們必須看到，我國的社會危害性理論是中華人民共和國成立初期基本照搬蘇聯的刑法理論而非由本土法律文化自然生成，雖然社會危害性理論在蘇聯歷史上曾與法律虛無借勢作惡，留下不光彩的歷史。但“徒法不足以自行”，法治進程中的時乖命蹇原因不應打在法律本身，而應放在波瀾壯闊的社會背景下進行考量。在由蘇聯所傳襲的意識形態化刑法逐漸淡隱，舊理論經不斷調適在中國已經成為司法共識性的操作工具背景下，如何安置社會危害性現有的理論研究還未完成。

3.社會危害性抽象研究成果比重大，即在犯罪概念、犯罪構成、罪刑法定原則中進行抽象的研究成果多；而結合具體犯罪的認定，無論是入罪還是出罪的認定，尤其是實證方面的研究成果缺失。將社會危害性逐出注釋刑法學領域，僅聽到學者們的一面之音，展示的是學者對此問題演繹的一種結果，其目的是為司法者提供定罪時應奉刑事違法性為尊，但作為司法者是如何處理刑事違法性與社會危害性的關系，缺乏司法人員的聲音。

（二）尋求提升社會危害性理論研究的著力點

1.社會危害性理論研究需要學術史梳理。學術研究需要對所涉足的領域在宏觀上較為全面地把握基礎上，找準問題，方能做到有的放矢。完成這項工作需要學術史的梳理。否則“大量的法學生產者的作品以‘法學知識’的面貌出現，但實質上它們本身構不成真正的知識，而且可能是仿冒的偽劣的產品。這種法學偽劣知識充斥法學之中，混淆了法學知識的標準和界線，整體上傷害了法學者的原創力和自律感，甚至使一些優秀的學者也喪失了自持的能力，時不時地參與‘法學偽劣知識無序積累’的競爭，同樣制造一些垃圾知識”[32]。社會危害性的研究是刑法學理論關注的重點問題之一，40年來發表了相當數量的論文，經過筆者的梳理未必得到全面的反映，但確實讓人感到許多論文的針對性不強，提煉不出有新意的觀點，缺乏必要的學術梳理，找不出真正存在的問題，用國外的某種理論分析修改之前的法律及與此相對應的理論，為了批判而批判的現象比比皆是，形成學者們“自立門戶”或“自說自話”的局面。可喜的是陳興良教授等人近些年開始刑法學學術史的研究，“提出結束我國刑法學‘無史’的歷史，應當是我們這一代刑法學人責無旁貸的使命，正是在這種使命的感召下，他開始了刑法學術史的研究”[33]。相信未來一段時間對社會危害性理論研究的學術史的整理，對重新聚焦社會危害性的研究定有裨益。

2.學習借鑒國外社會危害性理論過程中增強主體意識。習近平總書記指出：“我們的哲學社會科學有沒有中國特色，歸根到底要看有沒有主體性、原創性。跟在別人后面亦步亦趨，不僅難以形成中國特色哲學社會科學，而且解決不了我國的實際問題。”[34]客觀地說，我國刑法學界對源自蘇聯的社會危害性理論經過幾十年的逐步調試和完善，形成社會危害性和刑事違法性并重的通說性理論體系，對進入21世紀中國刑法學的形成和進一步的發展，起著重要的結構性支撐作用；盡管還存在不少問題，但不等于必須推倒重來。我們大力譯介歐陸以及英美等國家的社會危害性理論，不等于在犯罪概念上必須以形式概念替代混合概念、以法益侵害替代社會關系侵害、以三階層或兩階層犯罪構成替代犯罪構成四要件體系，而是為了開闊視野，以世界的眼光審視我國的犯罪社會危害性理論。這種情況越來越被學界所重視。如劉仁文研究員所言：“目前有的中國刑法學者主體意識不夠，存在對域外知識的盲目推崇，甚至誤讀。‘法益’在德國并未起到限制犯罪化的作用，法益理論的實際效力被高估了，因為‘法益’在內容上是空洞的。”[35]我們相信，隨著對社會危害性理論研究的深入，主體性和原創性不足的問題將會逐漸得到改觀，這也應該是將來若干年內社會危害性研究的著力點。

3.加強社會危害性的實證性研究。關于社會危害性的40年學術研究，除有個別論文以數量因素進行考察，有一定實證分析外，其余浩瀚的論文多以定性研究法、文獻研究法或規范研究法完成，缺少實證方法撰寫的社會危害性的論文。這既有學者研究方法的喜好和知識結構的儲備，也有研究課題本身的特點和研究方法的傳統影響，再加上需要司法實務考察，諸多因素影響了社會危害性的實證研究。可喜的是年青一代的知識結構日趨合理、實證研究方法成為許多不同專業的博士生課程必須安排的內容，再加上人民法院裁判文書的公開，日益強化裁判理由的闡釋，為社會危害性理論的實證研究奠定了必要的外部條件。我們期盼有一天能借助大數據，對法院裁判文書公開后的一定時期內，定罪以及如何量刑的裁判，社會危害性是否進入司法人員的視野作出客觀的描述，社會危害性應否逐出注釋刑法學領域、法益侵害替代社會關系侵害、三階層與四要件的定罪有哪些方面的區別，應該有司法實務界的聲音。

四、結 語

通過對40年社會危害性理論研究的簡要回顧，我們發現刑法理論研究中少有如此能夠吸引眾多刑法學者持久關注的話題，也少有如此眾多的法學期刊以及其他人文社科期刊持續地發表了某一領域的研究成果。為此，成就了一大批仍活躍在我國刑法理論研究界學者的學術之名。“風沙吹盡始見金。”在罪刑法定原則內化為法律職業群體的一種理念的時代背景下，單純的以社會危害性中心論，唯一本質特征論，超越于犯罪構成之上的犯罪認知模式，已經失去了歷史的舞臺。但是社會危害性的研究仍將不時地引起學界的思考。因為刑事違法性與社會危害性之間并不完全畫等號，尤其是在刑事法律不甚明確的情況下，如何認定行為有社會危害性，以及有危害性的行為具有刑事違法性，還將是一個歷史性的話題。這既需要對當下學界主導的社會危害性的標準“法益侵害說”能否經受住自主意識不斷增強的理論研究的考問，也需要刑事司法的檢驗和認可。同時，社會危害性的研究必須朝著具體化，且與刑法的解釋研究緊密聯系在一起，在刑法解釋的維度內，消解社會危害性存在的空間，發揮刑法保障人權、懲罰犯罪、維護社會秩序的功能。