反壟斷民事公益訴訟：消費者遭受壟斷損害的救濟之路

陳云良

(中南大學 法學院，長沙 410083)

消費者權益保護法的部門法屬性一直糾纏于民法與經濟法之間，事實上，現代消費者權益保護法的內容是由私法和經濟法兩種不同的制度范式構成的。然而，從實體法角度來看，對消費者和經營者之間權利義務的傾斜性配置并未改變其法律關系的私法性質，經濟法屬性并不突出；從程序法角度看，消費者權益的救濟機制仍然被歸入普通民事訴訟，經濟法屬性未曾展現。消費者權益保護法并非專指某一部具體法律，而是由一系列旨在保護消費者權益的法律法規所構成的制度系統。這一制度系統所確認的消費者權益，有些可以通過普通民事訴訟得到救濟，有些卻無法從中得以救濟。尤其是在市場經濟發展中日益泛濫的壟斷行為，已經成為侵害消費者權益的常見行為，但消費者卻無法通過既有的訴訟機制得到充分救濟。如果經濟法領域無法提供一套有效的訴訟機制對消費者予以救濟，那整個消費者權益保護法的制度系統無疑只能單腿行進。慶幸的是，新修訂的《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這一規定確立了消費者權益保護的公益訴訟機制，但公益訴訟是否適用壟斷行為以及如何具體適用還存在諸多問題亟待厘清。

一、何以將公益訴訟嵌入反壟斷領域消費者權益的保護機制

(一)壟斷行為所致損害的社會公共性：消費者之維

對于消費者權益是否構成反壟斷法所要保護的法益，還存在一些不同的聲音。有觀點認為，消費者利益的保護，雖屬反壟斷法律立法目的，但不屬于政策上優先地位，因此不能列為反壟斷法律直接保護的法益。對于這類主張，不少學者進行過反駁，比如顏運秋教授曾批判性指出：“傳統觀點認為，反壟斷法的目的只在于維護有效的公平競爭秩序，但相對于保護消費者權益的終極目的而言，這種目的只是工具性的。”消費是一切經營行為的最終目的，對壟斷行為的規制固然是為了營造良好的市場環境，但最終都是為了使資源得到最有效的利用，讓有限的資源帶來最大的消費價值。而且，壟斷行為與消費者損害之間的因果關系并非都是間接的，有些壟斷行為(比如濫用市場支配地位)本身就直接侵害了消費者的權益。從市場經濟的角度看，也正是消費者的自由選擇與自主消費促進了統一開放、競爭有序的市場體系的形成，這是使市場在資源配置中起決定性作用的重要基礎。就整體而言，壟斷行為給消費者所造成的損害具有明顯的社會公共性。

壟斷行為所致損害社會公共性的表現之一是損害的發散性。所謂發散性侵害，即某一違法或不正當行為發散性地對歸屬特定集體的所有成員的權利或法益形成了一致性侵害。壟斷經營者的實施對象不會直接針對個人消費者，而是發散性地輻射到該壟斷行為涉及的全體消費者[注]此處特別說明壟斷行為侵害的對象是消費者群體，為了簡便順口，多表述為壟斷行為對消費者權益的侵害。所以，后文中所提到的反壟斷領域中對消費者權益的侵害，無特別提出都是指對消費者群體的侵害。。大部分情況下(如固定價格行為)價格并沒有偏離市場價格水平，或者在不公平定價中并未達到超高標準，此時最主要的影響是對消費者選擇權的限制，進而導致社會總需求的減少。由于購買商品或接受服務的消費者是不確定的，可能是部分消費者發生了交易，部分消費者還沒有發生交易，所以壟斷行為侵害消費者利益時，侵害的是所有可能購買商品或接受服務的消費群體，而侵害結果極不確定。這便是對壟斷行為可能涉及的全體消費者的權益的一致性侵害。

壟斷行為所致損害社會公共性的表現之二是損害的非經濟性。非經濟性侵害是指壟斷經營者在實施壟斷行為時，很少以直接從消費者處攫取經濟利益為直接目的，而是通過限制或剝奪消費者的選擇權或公平交易權來實現自己獲取高額利潤的目的。比如固定價格行為，表面上是經營者對價格達成的統一協議，其直接效果是消除競爭者的價格競爭。固定價格的結果可能助推價格上漲，將可能侵犯消費者的公平交易權，而消除價格競爭本身也構成對消費者的價格選擇權的剝奪。如2009年幾大航空公司推出統一機票打折標準后，機票價格均有10%的上漲，眾多需選擇飛機出行的消費者無法享受低價機票的優惠待遇，還有一部分消費者則不得不放棄飛機出行這種方式。無論壟斷行為是否對消費者實施，是否造成消費者的直接經濟損失，這種對自由選擇權或公平交易權的限制本身就構成非經濟性侵害。

(二)公益訴訟契合反壟斷法保護消費者權益的宗旨

自1890年《謝爾曼法》實施以來，維護公平自由的競爭秩序、提高經濟效益、保護中小企業利益和提高消費者福利構成了反壟斷法多元化價值目標體系。殊不知，反壟斷法正是通過對競爭秩序的維護和經濟效率的提高，將產品和服務的價格水平保持在競爭水平上，讓消費者得到更多質優價廉的產品和服務，以實現對消費者權益的保護。縱觀各國反壟斷立法，無不體現這一宗旨。美國《謝爾曼法》《克萊頓法》和德國《限制競爭法》都強調競爭政策以維護公眾消費者利益為目的。1990年的《加拿大競爭法》第1條規定，“本法的目的在于保護和鼓勵加拿大的競爭，以提高加拿大經濟的效益和適應能力，增加加拿大對世界市場的參與機會，同時確認其他國家在加拿大參與競爭，保障中小企業有參與加拿大經濟發展的公平機會，使消費者能夠承受價廉物美的服務。”我國《反壟斷法》第1條也開宗明義地規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”

將保護消費者權益作為反壟斷立法的宗旨，可以認為是各國的普遍做法。對于消費者權益的保護，有學者提出了“消費者權”這一新的理論范疇，并認為：“消費者權表現出整體性、人權性、規制性、不對等性等特征，消費公益訴訟是消費者權的有效法律救濟途徑，其區別于民事權利救濟模式。”如果承認消費者權，尤其是反壟斷語境中的消費者權，已經超越了民事權利而演變為一種新型經濟法權利，那么其救濟模式也應當予以進一步反思。公益訴訟一般被指稱為：“特定的當事人基于維護國家、社會等公共利益的目的，依法針對民事主體或行政主體侵害公共利益的行為向人民法院提起的訴訟。”公益訴訟的產生動因和運行基礎乃公共利益。雖然對于如何界定公共利益始終是一個法學難題，但在具體語境中我們還是可以對某一種利益是否為公共利益作出相對確定的判斷。就消費者權而言，其具有民事權利屬性，同時也是具有公權屬性的社會性權利，涉及社會整體利益，由此，廣泛存在的具有整體性的消費者權同時成為一種公共利益。反壟斷法作為維護社會整體經濟利益的法律，顯然也必須將具備公共利益屬性的消費者權納入保護視野。公共利益的考量使公益訴訟和反壟斷法對消費者權益保護的宗旨高度契合在一起。

(三)公益訴訟是對“利害關系人”式訴訟機制的補充

一般民事侵害具有“一對一”的特點，侵權人與被侵害人之間具有直接性、確定性，且大多造成直接財產損失或人身侵害，被侵害人與侵權糾紛存在實體上的利害關聯。壟斷行為對消費者群體的侵害具有間接性、非經濟性、損害不確定性，且侵害對象不特定，難以滿足侵權認定中對侵權事實、侵權后果以及因果關系等重要因素要求。根據《民事訴訟法》第119條的規定，“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。我國現有的原告資格仍未突破“利害關系人”理論的局限，在“利害關系人”理論下，只有民事實體法律關系的主體才能成為民事訴訟的當事人，并且實體的關聯性與判決的拘束力范圍是統一的，即當事人、利害關系人與裁判拘束力所及范圍形成三位一體的狀態。對此，有學者認為，程序規則要求下的“利害關系人”是指：“程序中的當事人與訟爭案件的實體法律關系(利害關系)密切相關，或者，當事人對訴爭案件當事人雙方爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系。”《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱“《反壟斷法司法解釋》”)規定，如果消費者個人受損與壟斷行為有直接關系，損失是確定的，個別消費者可以直接提起反壟斷民事侵權訴訟。這也再次證明，在現階段如果當事人與案件糾紛沒有實體上的聯系，則沒有資格提起民事訴訟，導致與壟斷行為無直接關聯的消費者投訴無門，其他民事主體也無法代替眾多消費者提起訴訟。

2009年周澤根據《反壟斷法》，以消費者身份對中國移動通信集團北京有限公司及中國移動通信集團有限公司(以下合稱“中國移動”)提起反壟斷訴訟，提出兩項訴訟請求：一是請求判令被告停止濫用市場支配地位強行向原告每月收取月基本費的侵權行為，以及在移動通信服務收費上，對原告與其他同等交易條件的交易相對人實行差別對待的做法；二是請求判定被告退還近兩年來違法向自己收取的“月租費”1200元。雖然該案中周澤是以消費者的身份提起，但是訴訟請求中仍只體現個人利益訴求，法院才得以立案，而該案最終也以調解告終，周澤獲得中國移動以“獎勵”名義支付的1000元補償，并申請撤訴。中國移動既沒有承認壟斷行為，也沒有承認反壟斷損害賠償，更沒有因此對全球通的所有用戶作出收費改變。因此，周澤在該案中仍然只是以案件實體利害關系人的身份提起訴訟，若真正以消費者群體的身份提起訴訟，能否立案尚未知曉，因而亟待一種新型的救濟機制——反壟斷民事公益訴訟——對消費者整體權益給予統一保護。

二、反壟斷民事公益訴訟的受案范圍：以消費者剩余為中心

(一)反壟斷民事公益訴訟受案范圍的判斷標準：從社會公共利益到消費者剩余

一般認為，公益訴訟有民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事公益訴訟之分，但各個公益訴訟所針對的被告(人)是不一樣的。從理論上看，在反壟斷領域中三種類型的公益訴訟都會存在，但本文著重分析的是民事公益訴訟這一層面。由此，可從概念上將其進一步定位為反壟斷民事公益訴訟。建立反壟斷民事公益訴訟的首要任務就是合理確定受案范圍。解決這一問題，首先要明確公益訴訟的訴訟目的和范疇。

毫無疑問，“就訴訟目的而言，公益訴訟以保護社會公共利益為宗旨，私益訴訟則以實現私人利益為目標。”因此，保護社會公共利益便成為確定公益訴訟受案范圍的原則性標準。對這一原則性標準，學者們又嘗試不斷對其進行進一步解釋，如顏運秋教授將公共利益分為社會公共利益和國家利益兩個層次。張衛平教授認為，只有不特定主體所享有的社會公共利益所引發的糾紛才能納入公益訴訟的客觀范圍。《民事訴訟法》第55條將民事公益訴訟的受案范圍定位于損害社會公共利益的污染環境和侵害眾多消費者合法權益的行為。因此，公益訴訟的啟動以社會公共利益受損為前提。

如何判定某一壟斷行為是否侵害了社會公共利益呢？這里可以借用消費者剩余的概念來進一步分析。消費者剩余是指消費者消費一定數量的某種商品愿意支付的最高價格與這種商品的實際價格之間的差額。在公平競爭環境下，一般消費者可以獲得質優價廉的產品，消費者愿意支付的價格與商品實際價格的差額便會增大，此時消費者享受的福利最大。壟斷使一些消費者轉向了消耗社會更多資源生產出來的替代品，因此對那些替代品的生產者有利，而對于留下來的消費者來說，它或者把消費者剩余轉化為生產者剩余，或者把消費者剩余轉化為壟斷過程中提供投入品的個人或企業的生產者剩余。從經濟學的角度來看，消費者剩余是否減損是判定消費者福利是否減損的主要標準。當消費者剩余減損時，將會影響到消費者整體權益，此時影響的是不特定多數消費者的權益，屬于公益訴訟的受案范圍。因此，“消費者剩余減損”應作為對壟斷行為是否能提起公益訴訟的一般標準。

如前所述，壟斷行為對消費者整體的侵害是非經濟性、發散性侵害。壟斷行為對眾多不特定消費者合法權益的侵害，具體表現為侵犯消費者的自由選擇權和公平交易權。比如，限制競爭協議多是侵害了消費者的自由選擇權。《反壟斷法》第13條和第14條明確規定固定價格、限制數量、分割市場、限制技術開發、聯合抵制，以及維持最低轉售價格為限制競爭的協議。以固定價格為例，價格作為生產者之間和生產者與消費者之間互通信息的媒介，是促進和調節生產最重要的因素。價格一旦固定，消費者將失去進行價格比較的機會；實施固定價格的企業也將缺少降低價格、提高效率的激勵，企業不會致力于新產品的競爭，更不會致力于成本的減少，消費者只能享受到有限的產品和服務。價格固定明顯有利于產品的生產者，卻必然導致消費者剩余減少。當消費者的自由選擇權或公平交易權受到限制時，消費者需要支付的該商品或服務的實際價格便會增加，那么消費者消費一定數量的某種商品愿意支付的最高價格與商品實際價格的差額就會變少，消費者剩余轉化為生產者剩余，此時消費者剩余減損。因此，可以將“消費者的自由選擇和公平交易權是否受到侵害”作為判定“消費者剩余減損”的具體標準，也即判定反壟斷民事公益訴訟受案范圍的具體標準。

(二)不屬于反壟斷民事公益訴訟受案范圍的壟斷行為

1.規定最高限額轉售價格的行為

在限制競爭協議行為中，壟斷行為實施者通過直接或間接控制市場機制運行的基礎——價格，使得經營者無法基于價格進行競爭，從而使得消費者失去了眾多選擇機會。然而，在維持轉售價格行為中，如果制造商為了增加銷售額，提高銷量，對零售商僅僅規定最高轉售價格，且這個最高的限額很低，那么消費者的福利事實上是增加的。假設在沒有規定最高轉售價格的情形下，零售商可以自行決定商品價格，受到供需關系的影響，需求量越大，零售商完全有條件去提高零售價格。而通過對零售商的規定最高轉售價格，意味著消費者實際需要支付的價格，相比于沒有規定最高轉售價格的情形下可能要低一些。此時，消費者剩余并沒有減損，反而增加。此外，維持轉售價格只是為零售商劃定了一道線，零售商依然可以進行價格競爭，消費者的選擇權也就沒有受到影響。

2.以不公平的低價購買商品的行為

具有市場支配地位的企業，容易濫用其權利實施不公平定價行為，包括以不公平的高價銷售商品或以不公平的低價購買商品。前者又被稱為超高定價，在我國往往與自然壟斷企業、公用企業聯系在一起。這些企業提供的產品、服務與人們的日常生活需要息息相關，消費者對其以不公平的高價銷售商品或提供服務，沒有拒絕的能力。在超高定價下，消費者不僅沒有自由選擇的余地，也喪失了公平交易的權利。此時，消費者剩余將向生產者剩余轉移，壟斷企業從而獲得更多的壟斷利潤，消費者剩余必然減損。不公平的低價購買商品的行為往往是銷售商對生產商實施的。在很多情況下，買方實力強大，而賣方力量弱小，容易形成買方壟斷地位。這種行為也會破壞自由的競爭秩序，但是買方以不公平的低價購買商品，只會降低商品的購買成本，也就意味著這些低價購買回來的商品，在面向消費者的時候，可能會比市場價格更低，消費者會支付更少的對價。雖然消費者的選擇權受到一定限制，但是其并沒有導致消費者剩余向生產者剩余轉移，相反，被壓低的商品生產出口價格會導致生產者剩余向消費者剩余轉移，這在整體上是提高消費者福利的。

3.短期內以低于成本價格銷售商品的目的落空行為

具有市場支配地位的企業為了排擠其他競爭者，可能利用其雄厚的經濟實力，在一定時間內以低于成本的價格銷售產品。這種掠奪性定價一旦成功，企業便會以壟斷高價將之前的虧損彌補回來，此時消費者將不得不長期忍受高額壟斷價格。此時，消費者剩余將慢慢向生產者剩余轉移，消費者福利最終受到損害。由此可見，掠奪性定價一旦實施成功，消費者剩余是減損的，從而侵害消費者整個群體的利益，仍應納入公益訴訟的范疇。然而，掠奪性定價能否成功取決于很多因素，如果掠奪失敗，或者掠奪性定價難以成功保持，那就僅僅是實施了短期內以低于成本價格銷售商品的行為，對消費者不會造成很大影響。掠奪初期競爭者并未明顯減少，相互間價格競爭反而更加激烈，消費者的選擇機會更多，并且還可以以較低的價格買到更好的產品，消費者反而獲利。如果掠奪最終沒有成功，市場正常競爭秩序也將恢復，消費者福利并沒有受到侵害。

三、公益訴訟人：誰來捍衛遭受壟斷損害的消費者權益

(一)公益訴訟人的判定標準：相關性與效果性考量

1.公益訴訟人的相關性判斷

從反壟斷民事公益訴訟的訴訟目的和宗旨來看，具有保護不特定多數消費者的權益職責的所有機關都與公益訴訟具有相關性。立法機關是公益訴訟制度的制定者，不可能直接參與到訴訟中，況且我國尚未有立法機關作為原告的先例；司法機關是公益訴訟糾紛的裁判者，不能既當裁判又當運動員。消費者權益保護主要由行政管理機關負責，行政管理機關只要有法律的明確授權，便可以提起公益訴訟。檢察機關作為法律監督機關，當存在消費者權益受到侵害而主管機關沒有及時出場時，監督機關便需要承擔消費者權益保護的監督職責。此時，同樣可以認定檢察機關與消費者權益保護具有相關性。對社會組織而言，組織章程和宗旨必須與消費者權益保護存在相關性。有權提起反壟斷民事公益訴訟的組織必須以保護消費者權益為宗旨，從形式上看，必須在其組織章程中明確對此予以規定；從實質上看，其從事的活動是以消費者權益保護為目的。此外，根據法定訴訟信托理論，只要出于維護社會公共利益的目的，均具有公益訴訟的主體資格。如此看來，在反壟斷民事公益訴訟中，消費者個人必然與消費者權益保護有關聯性。

2.公益訴訟人的效果性判斷

相關性標準只是保證提起公益訴訟的主體具有提起訴訟的動機上的正當性。具有相關性的主體能否順利實現保護消費者權益這一訴訟目的，并得到增進消費者福利的這一結果，還取決于其開展公益訴訟的效益，即效果性標準。效果性標準是指提起公益訴訟的主體是否具備能夠有效開展公益訴訟的條件。如果某一主體具有能夠有效保護消費者權益的基本條件，并從最終效果上實現消費者福利增加，那么其就是適格的公益訴訟的主體。反之，如果其并不具有保護消費者權益的基本條件，或者是即使其具備基本的條件能夠實現保護消費者權益的目的，但是需要花費的成本代價遠遠超過其保護的利益，則是無效果的。這些基本條件具體包括人力成本、財力成本、能力成本、信譽成本。提起公益訴訟的主體應該在上述領域具備充足的條件，其實現的結果是能有效、低成本地保護消費者的權益。

(二)我國反壟斷民事公益訴訟人的具體考察

1.檢察機關可以成為反壟斷民事公益訴訟人

2010年5月福建省《關于加強人民檢察院對訴訟活動的法律監督工作的決定》，規定要全面加強檢察機關對民事、刑事、行政訴訟活動法律監督工作。其副檢察長顧衛兵在新聞發布會上就提出要“探索開展公益訴訟、督促起訴、支持起訴等”，推動訴訟活動法律監督工作的創新與發展。這一地方性規定確立了檢察機關提起公益訴訟的主體地位。在實踐中，檢察機關作為公益訴訟的原告也早有嘗試。我國在20世紀90年代就開始民事公訴制度的改革，只是到2005年、2006年最高院和最高檢的態度又有所消極。近年來，檢察機關在環境公益訴訟中明顯活躍起來，一些由檢察院提起的公益案件也取得了勝利，極大地推動了公益訴訟的發展[注]2008年11月26日，貴州省貴陽市清鎮市人民法院環境保護法庭當庭組織調解，審理貴陽市檢察院訴熊金志、雷章、陳廷雨排除妨礙、恢復原狀案。(參見：檢察機關作原告提起環境公益訴訟[EB/OL].(2008-11-26)[2018-05-16].http://www.legaldaily.com.cn/ajzj/content/2008-11/26/content_989500.htm.)2011年11月7日，平湖市法院正式立案受理了由嘉興市檢察院指導并協調辦理、由平湖市檢察院依法提起的全省首例環境保護公益訴訟案。(參見：全省首例環境保護公益訴訟案 在平湖市法院立案[EB/OL].(2011-11-08)[2018-05-23].http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/11/08/017979986.shtml.)。除了在環境保護領域檢察機關承擔著重要的監督作用外，各級檢察機關還圍繞消費者權益保護積極履行法律監督職責。“美國政府訴微軟案”就是由檢察官直接起訴的反壟斷公益訴訟。英國的反壟斷公益訴訟也是由檢察長基于個人的告發而提起，只有法務長官(檢察長)才能夠代表公眾提起訴訟以倡導公眾權利，阻止公共性不正當行為，公民沒有提起訴訟的權利。

從效果性方面來看，檢察機關提起反壟斷民事公益訴訟是對反壟斷執法力度不足的必要補充，且檢察機關在人、財、訴訟能力方面都具備基本的條件。現實中，壟斷行為對眾多消費者合法權益的侵犯，更需要檢察機關的監督參與。我國的壟斷行為以行政壟斷為主，面對強大的行政機關和自然壟斷行業的巨頭們，反壟斷執法機構往往力不從心，如2011年發改委對電信巨頭提起的反壟斷調查是“不了了之”，廣大消費者的權益亦沒有得到保障。因此，檢察機關是對反壟斷執法機構執法無力的必要且有益補充，唯有更具威懾力的機關來監督和補充反壟斷執法機構的執法，才能更好地保障消費者權益。

2.反壟斷行政主管機構不能作為反壟斷民事公益訴訟人

現在沒有一部法律規定反壟斷執法機關可以代表消費者對侵犯眾多消費者合法權益的行為提起訴訟，2013年修訂的《消費者權益保護法》也沒有涉及該問題。行政機關提起反壟斷公益訴訟在我國尚無明確的法律依據。長期以來，行政機關擁有強大的行政處罰權，反壟斷立法亦希望通過行政執法嚴治壟斷。事實上，“解決不特定多數人的公共利益問題，行政執法是一種最相適宜的主要措施”。因此，我國行政機關更愿意處于管理者的位置，更何況在最為嚴重的行政壟斷行為面前，鮮有機關愿意擔任訴訟原告，更沒法擔任公益訴訟原告。在美國，行政機關的權力很小，如聯邦貿易委員會雖然也會對壟斷行為進行處罰，但其更崇尚通過司法途徑為受侵害的消費者提供救濟，司法與行政的獨立性保證其可以更好地救濟消費者的權利。總之，反壟斷主管機關代表消費者提起反壟斷民事公益訴訟既缺乏明確的法律依據，也難以達到保護眾多消費者合法權益的效果，不宜作為反壟斷民事公益訴訟的啟動主體。

3.消費者協會：適格的反壟斷民事公益訴訟人

(1)消費者協會作為反壟斷公益訴訟人的妥當性

消費者協會有權對侵犯消費者權益的壟斷行為提起訴訟，許多國家已有明確規定。如法國1973年的《羅耶法》第46條規定消費者協會可以“就直接或間接損害消費者集體利益的事實向所有法院提起訴訟”。美國《謝爾曼法》規定消費者聯合會有權提起反壟斷訴訟。匈牙利《禁止不正當競爭法》第31條規定：“對違法行為涉及眾多消費者或者引起重大不利后果當事人的訴訟，在受害的消費者個人不能被確定的情況下，競爭監督機構或者消費者利益保護機構可以訴訟，提出消費者的民事請求。”對損害消費者合法權益的行為，賦予消費者協會有支持起訴權和起訴權，在我國的一些地方性法規早有突破。2007年《廣西壯族自治區消費者權益保護條例》第36條規定，廣西消費者權益保護委員會“可以代理不特定的多數消費者對損害消費者權益的行為提起訴訟”。

從現實情況來看，消費者協會在提起公益訴訟上，具有更大的人、財、物的優勢，基本滿足提起公益訴訟的主體所要實現的效果性標準。壟斷行為侵犯眾多消費者利益時，具有不特定性、隱秘性，而且較一般侵權行為而言，實施壟斷行為的一方地位明顯優越。因而，更需要一個強有力的組織出來對抗壟斷企業。消費者協會在我國發展已逾三十年，在組織形式和管理方面，都已探索出一套保護消費者權益的機制，能更快得到關于對侵害消費者權益的壟斷行為的舉報，從而及時阻止壟斷行為的進一步發展。另外，消費者協會掌握一定的資源，擁有一定的專業法律人員，取證更加專業和方便，在一定程度上可以與壟斷企業相抗衡。

(2)作為反壟斷民事公益訴訟人的消費者協會的級別限定

從效果性標準考量，將反壟斷民事公益訴訟人限定在省級以上的消費者協會具有現實合理性。我國消費者協會雖然有幾十年發展史，但一些經濟落后省份的消費者協會所安排的人員編制根本忙不過來。因此，國家只能暫時將起訴權放到省一級。事實上，即便由省級消費者協會出場也未必能產生預期效果。2014年12月30日，浙江省消協提起新《消費者權益保護法》實施后國內首例由消費者組織提起的消費公益訴訟，起訴“實名制購票，乘車后遺失車票的消費者需另行購票”這項規定不合規定，把鐵老大告上了法院。起訴狀遞交十多天后毫無音訊，2015年1月11日，中消協聲援，支持公益訴訟維權。2015年1月30日，浙江消保委表示，該起訴已被上海鐵路運輸法院裁定“不予受理”。《反壟斷司法解釋》將反壟斷民事案件的層級管轄權賦予了中級人民法院，專業的司法部門尚且考慮到反壟斷案件的復雜性和專業性，公益訴訟中原告對壟斷行為的取證及舉證等方面需要更多的專業知識，省一級消費者協會要真正發揮好反壟斷民事公益訴訟的作用，依然任重道遠。

盡管如此，還需考慮到地區發展之間的不平衡問題。我國東南部沿海城市以及經濟發達的省會城市的消費者協會，比一些省級消費者協會在人員配置、法律素質、財力等方面毫不遜色。如江浙、廣東一些地級市的消費者糾紛比較多，消協的力量也比較大，一些市消協也曾有過公益訴訟的經驗。2012年3月無錫市消協作為原告將無錫一家火鍋店告上了法院，要求退還強制消費的一次性餐具費用3元，并要求商家停止這種強制消費行為。該案還被入選為2012年十大公益訴訟案件。因此，在原則上將公益訴訟資格賦予省級消費者協會之外，還有必要為市級消費者協會提供進入公益訴訟的制度通道，即通過設定一些硬性標準作為準入門檻，只要達到了規定標準，經登記即可獲得公益訴訟資格。

4.消費者個人成為反壟斷民事公益訴訟人的可行性

我國《民事訴訟法》明確將個人排除在提起公益訴訟的范圍之外，主要是為了防止濫訴。但是，將消費者個人納入反壟斷民事公益訴訟當事人并非不可行，“從信息經濟學與公共選擇理論來看，與單靠規制主體揭發違法行為和規制主體壟斷法律實施的體制相比，通過私人拓寬法律實施的渠道更具有效性和經濟性”。從國家的最新政策取向來看，個人進入公益訴訟的制度通道也正在慢慢打開。2014年國務院辦公廳出臺的《關于加強環境監管執法的通知》提出“對污染環境、破壞生態等損害公眾環境權益的行為，鼓勵社會組織、公民依法提起公益訴訟和民事訴訟。”2015年國務院出臺的《關于積極發揮新消費引領作用加快培育形成新供給新動力的指導意見》提出要“健全公益訴訟制度，適當擴大公益訴訟主體范圍。”美國是世界上私人反壟斷公益訴訟制度最完善的國家，其私人可因遭受壟斷侵害而獲得三倍損害賠償。一些大州還通過了“伊利諾斯磚塊規則廢除者”法令將私人訴訟原告從直接購買者擴大到間接購買者，尤其是私人訴訟與集體訴訟制度結合起來，確立了私人在反壟斷公益訴訟中的主導地位。德國2005年修訂后的《限制競爭法》將起訴主體擴大到一切受到影響的人和行業協會(工商利益促進會)。所謂受到影響的人，是指競爭者以及其他受違法行為影響的市場參與者，而市場參與者包括與違反公平競爭的當事人、沒有直接關系的消費者和企業。根據政府的解釋，間接購買者甚至是終端消費者都有權提起損害賠償訴訟。歐盟國家也有擴大私人反壟斷公益訴訟的趨勢，其2005年公布的《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償綠皮書》就提出，應允許消費者通過集體訴訟提出反托拉斯損害賠償，并在2008年的白皮書中再次確定。

嚴格的原告適格理論是與落后的社會經濟發展水平相適應的，在現代市場經濟條件下，社會主體的公共意識得到了極大增強，訴訟能力也得到了很大提升，這客觀需要豐富傳統的當事人理論和訴權理論，明確承認實體權利與程序性權利、經濟主體和訴訟主體之間的適當分離和張力。隨著經濟發展水平的提升，對舊有的原告適格理論予以適當改造，將消費者個人納入反壟斷民事公益訴訟人之中也是制度進化使然。賦予消費者個人以原告資格，對國家治理和社會治理的意義也隨著經濟的發展日益凸顯，對于那些被邊緣化的群體而言，公益訴訟有時是進入政治生活的唯一或者最不昂貴的入口，為他們參與社會治理、提出新的改革目標提供了合法的途徑。從反壟斷實踐來看，在立法上接受消費者個人作為公益訴訟人有利于強化規制行政壟斷的參與力量，并加速競爭文化和公民意識的形成。

四、救濟內容：反壟斷民事公益訴訟中的訴訟請求

(一)域外反壟斷民事公益訴訟中的訴訟請求簡述

訴訟請求是判定行為人該承擔何種法律責任的基礎，因此，各國規定的壟斷行為的法律責任是確定訴訟請求的重要參考。壟斷行為歸根結底是侵權行為，而填補損害和預防損害是當代侵權責任法的兩大社會功能。目前，域外反壟斷訴訟的訴訟請求主要有三種形式：

1.側重于填補損害的美國模式

《謝爾曼法》規定，受到壟斷行為實質侵害的私人原告可以提起3倍損害賠償請求。此外，依據《克萊頓法》第16條，如果原告可證明壟斷行為將造成不可彌補的損害，可請求法院發布初步禁令和永久禁令。

2.填補損害和預防損害并重的加拿大模式

加拿大《競爭法》第36條規定，私人對構成刑事行為的壟斷行為提起反壟斷公益訴訟的請求包括已經證明的實際損失及訴訟和調查費用。此外，如果可能造成無法彌補的損害，可以提起禁令。但是，私人對拒絕交易、搭售、排他交易和市場限制四種非刑事可審查行為，根據加拿大《C-23法案》的規定，只能尋求禁令救濟，而不能提起損害賠償訴訟。

3.側重預防損害，兼顧彌補損害的德國和澳大利亞模式

在德國，原告可以行使的訴訟救濟方式有三種：損害賠償訴訟、禁令訴訟和反競爭協議無效請求，且以請求反競爭協議無效為主。澳大利亞《貿易行為法》第80條規定，任何當事人為了限制反競爭行為的再次發生，可以向法院提出禁令請求，后修改為由壟斷執法機構提出。第82條規定，私人當事人因壟斷行為遭受損害時，可以提起實際損害賠償，但因原告難以證明所指控的行為與損失之間必然的因果關系[28]47-48，因此，澳大利亞的反壟斷公益訴訟以禁令訴訟為主。

國外反壟斷法為當事人提供的救濟方式中，如對壟斷行為已經造成壟斷侵害，側重于對其損害行為的制裁，如補償性賠償制度或懲罰性賠償制度；而對潛在的反壟斷侵害，基于預防損害的理念，傾向于制止侵害的發生，如提起禁令或認定協議無效。反壟斷民事公益訴訟人提出訴訟請求時必須以反壟斷民事公益訴訟的訴訟目的為基礎，即基于對消費者整體利益的保護。鑒于壟斷行為對消費者整體造成侵害的分散性、非直接性，侵害一旦發生后果便極為嚴重，因此，在公益訴訟提起時，及時遏制壟斷行為、消除其限制競爭的效果等是在提出訴訟請求時應該考慮的問題。

(二)訴訟請求的選擇：禁令和認定合同無效為主兼顧損害賠償

《反壟斷法》第50條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。該條規定了壟斷行為實施者的民事責任，但未指出原告可以要求被告承擔的具體民事責任。《反壟斷司法解釋》第14條規定，“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任，因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍”。第15條規定，“被訴合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應當認定其無效”。這兩條規定明確了受害人可以依《民事訴訟法》請求損害賠償、停止侵害以及請求認定協議無效，且限于已經造成的實際損失。但普通民事訴訟側重于私人權益的保障，著重對私人損失予以補償，屬于事后救濟措施。而反壟斷民事公益訴訟以保護消費者群體利益為目的，制度設置應該體現如何能最大限度地保障消費者的利益，且具有可操作性。故此，對壟斷行為提起公益訴訟時，應該以定位于預防作用的禁令和認定合同無效為主要訴訟請求，兼顧提出賠償損失的訴訟請求，主要理由如下：

首先，禁令和認定合同無效的訴訟請求能更好地體現公益訴訟制度的本質。公益訴訟制度著力于公共利益的保護。在反壟斷民事公益訴訟中，消費者所受到的侵害是分散性和非直接性的。只要壟斷行為沒有被遏制，便有不特定的消費者持續遭受侵害，也就無法實現對消費者整體利益的保護。因此，及時制止壟斷行為是實現對消費者群體利益根本保護的必要措施。盡管禁令一向被認為是最為嚴苛的救濟方式，但由于壟斷行為可能造成大量分散性侵害，有些侵害甚至無法逆轉，允許原告在壟斷行為即將發生時提出禁令請求并不苛刻。設置禁令救濟制度，盡管有利于私人在執行反壟斷法時獲得救濟，但也可能會出現一些經營者會策略性地運用該制度以禁止某些正當的競爭行為，因此要對該救濟方式進行一定的限制。對于提出認定合同無效的訴訟請求亦是同樣道理。侵害消費者權益的協議主要有限制競爭協議、行業協會的章程以及行政壟斷中的一些行政文件，認定這些協議和文件的無效可以從源頭上肢解壟斷行為發生的基礎。

其次，禁令和認定合同無效更具有可操作性，并且可以提高訴訟效率。反壟斷案件審理復雜、耗時耗力是已被普遍認可的事實。反壟斷民事公益訴訟將可能耗費更多的人力、物力，更重要的是訴訟一旦啟動可能持續多年，而在此期間，消費者的權益仍在不斷地受到侵害。訴訟持續時間越長，對消費者權益的損害越大，經由訴訟保護消費者權益的目的可能難以實現。因此，越是能夠快速地解決糾紛，及時制止壟斷行為，越能提升公益訴訟的訴訟效率。顯然，禁令和認定合同無效能在較短的時間內，制止壟斷行為的進一步發展和擴大，滿足公益訴訟的效率要求。

再次，反壟斷民事公益訴訟也不能忽視對消費者損失的補償。禁令和認定合同無效都是國際上通用的預防危險、消除危險的方式。在反壟斷中，盡管消費者受到的侵害是非直接性的、非經濟性的，但消費者整體福利的減損最終仍體現為消費者個人的物質利益受損。因此，一旦成功制止壟斷行為的進一步蔓延，仍需要兼顧對消費者利益的補償。

因此，應該允許原告在壟斷侵害即將發生時提出禁令請求，或者在發現壟斷協議違法時主張合同無效；此外，損害賠償、請求支付合理的調查費和律師費，也是原告應有的訴訟請求，可根據下列情況區別處理：(1)當壟斷行為有可能造成不可彌補的損害，但實際損害還未造成時，原告可以提出禁令請求；若涉及行業協會的章程以及其他的壟斷協議，則可請求認定協議無效。(2)當壟斷行為造成了實際侵害時，原告可以提出停止侵害、損害賠償的訴訟請求，如果是限制競爭協議造成的侵害，同樣可提出請求認定協議無效。

此外，不同壟斷行為的類型，訴訟請求也應有所不同。行政壟斷主要是國家行政機關濫用權力實施的限制競爭的行為，而國家行政機關是公權力機關，能夠承擔的賠償責任有限，對其實施經濟懲罰，操作起來比較復雜，提出高額賠償要求并不現實。在現階段，基于可行性考慮，對于發現的行政壟斷主要通過禁令訴訟及時予以制止，以免損失的擴大。如果確實已造成損害，濫用行政權力的主體亦需承擔一定賠償責任。然而，對經濟性壟斷提出反壟斷民事公益訴訟時，在通過禁令或認定協議無效的方式及時制止其壟斷后果蔓延的基礎上，還要加大經濟賠償，并以損害賠償為主。為了限制濫訴，防止對正當經營造成不良影響，反壟斷公益訴訟制度應設置嚴格的條件，對于禁令，應該有證據證明確實會發生不可彌補的損害，才可以提起，而且原告應該提供一定的擔保；而損害賠償在我國也應限于實際損害事實的發生，且與壟斷行為存在因果關系。

五、反壟斷民事公益訴訟中的懲罰性賠償：理論證成與制度設計

(一)反壟斷民事公益訴訟的損害賠償原則：懲罰性賠償

國際上關于侵權行為的損害賠償責任主要有兩種制度：懲罰性賠償原則和補償性賠償原則。懲罰性損害賠償是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。補償性賠償責任主要是對受害人的實際損失的彌補。在反壟斷立法和實踐中，如前文所述，美國實施嚴格的三倍損害賠償制度，實現其激勵受害者和威懾違法者的目標。我國臺灣地區采取酌定三倍損害賠償，只有在侵權人存在故意的情況下，才予以三倍懲罰；而大部分國家和地區對壟斷侵權行為多采取的是單倍損害賠償，如日本、德國等，也即補償性賠償原則。反壟斷公益訴訟不同于一般的壟斷侵權訴訟，反壟斷公益訴訟中壟斷侵害的對象是消費者群體。反壟斷公益訴訟保護消費者整體利益涉及的范圍更廣、過程更復雜、結果更加不確定。我國在反壟斷民事公益訴訟中應該采取懲罰性的賠償原則，具體標準為三倍損害賠償加判決前利息。理由如下：

1.反壟斷民事公益訴訟損害賠償應體現對消費者整體利益的維護，而不僅是對個人損失的實際補償

壟斷侵害一般具有隱秘性、分散性和對消費者的非直接性，并不是所有的壟斷侵害都能被及時發現，而且受損的消費者整體利益是不確定的，如果只是對其已證明的實際損害進行賠償，懲罰力度遠遠不夠。懲罰性賠償制度從社會的角度出發，不僅關注對受害人的賠償，更強調對社會整體利益的維護。通過懲罰性損害賠償制度，不僅可以彌補消費者群體的整體利益，更重要的是對壟斷行為產生威懾效果，可以讓壟斷實施者及時停止侵害，從而長效性地保護消費者權益。

2.反壟斷民事公益訴訟損害賠償制度應能激發公益訴訟主體的訴訟熱情

如前所述，檢察機關是基于法定職責提起公益訴訟，在反壟斷民事公益訴訟中究竟能發揮多大的作用，尚未可知。從目前我國消費者協會提起的消費者公益訴訟來看，情況并不樂觀，更不用提反壟斷民事公益訴訟。我國反壟斷公益訴訟要得到真正的發展，未來必須要依靠民間消費者團體和消費者個人。若僅僅是采取補償性的損害賠償制度，肯定無法實現公益訴訟提起者的成本收益平衡，自然抑制了反壟斷公益訴訟的發展。因此，必須通過懲罰性的損害賠償制度，給予公益訴訟提起者以經濟激勵，從而推動整個制度的發展。

3.反壟斷民事公益訴訟采取懲罰性損害賠償已有立法可供參考

目前我國的《消費者權益保護法》和《食品安全法》對特定行為都采納了懲罰性的損害賠償制度。《消費者權益保護法》規定經營者存在欺詐的行為而損害消費者利益時，應當承擔三倍返還的責任，并以500元為底線。2015年修訂的《食品安全法》第148條規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。”其主要為了對故意侵害消費者權益且影響面大的經營生產行為給予嚴懲，從而實現對消費者整體利益的保護。反壟斷民事公益訴訟與其有同樣的目的，通過提起公益訴訟，一方面給予消費者整體以有力保護，另一方面也有利于遏制壟斷行為的反復發生，避免進入“處罰—違法—再處罰”的不良循環中。

(二)懲罰性賠償倍數的確定及計算標準

反壟斷公益訴訟損害賠償金要實現三個目標：第一，對壟斷行為造成威懾。第二，真正彌補受害人的損失。當前經濟通貨膨脹厲害，貨幣貶值較快，反壟斷訴訟更是曠日持久，采用補償性的賠償原則，無法使消費者的損失真正得到補償。第三，體現對社會公益造成的侵害的賠償。美國著名反壟斷法專家赫伯特·霍溫坎普曾提出，區別不同類型的違法行為，對不同類型的行為適用不同的損害賠償倍數，可以在某些實體領域減少過度的訴訟。這可以達到一種實質上的正義，也可以真正實現之前反壟斷公益訴訟賠償金的三個目標。只是首先得對違法行為進行分類，哪些行為該適用幾倍，我國現有的反壟斷立法和執法水平顯然難以適應這種制度要求。也有學者提出，德國的損害賠償制度是比較科學的，其賠償范圍為實際損害賠償及判決前利益。判決前利息雖大大提高了總賠償金額，起到了一定的威懾作用，但相比壟斷企業所獲利潤遠遠不夠。《消費者權益保護法》對欺詐性經營行為已有三倍懲罰性賠償制度，雖然性質不同，但本質上都是針對違法者明知故犯的行為。因而，我國反壟斷民事公益訴訟中可以采取三倍賠償加計算判決前利息制度，且分成兩部分：受害人賠償金和反壟斷公益基金，以防止濫訴和體現賠償金的公益性質。

確定反壟斷公益訴訟損害賠償的原則后，還需確定賠償金如何具體計算。檢察機關、消費者協會代表消費者群體提起反壟斷民事公益訴訟，只要造成實際經濟損失，便可以提起損害賠償。按照一般的損害賠償理論，應以整個消費者受到的損失為依據。然而，由于壟斷行為對消費者侵害的人數是不確定的，很多情況下，甚至沒有明確的受害人出現，因而損失也是難以計算的，但是壟斷侵害一旦發生，消費者的福利仍然受到影響。此時，可以借鑒德國《限制競爭法》中簡化的損害賠償金的計算方法，以壟斷企業獲得的利潤為計算標準。

(三)損害賠償金的分配

通常檢察機關、有關組織代表純公益提起反壟斷訴訟時，即使壟斷造成損害，他們并不是直接或間接的受害人，他們只是為了維護眾多的消費者的權益。在這種情況下，不存在明確壟斷侵害的受害人主張權利，因此沒有具體的賠償對象，此時法院判決的損害賠償金該如何處理？收歸國庫看似合理，畢竟是代表公共利益提起的訴訟且沒有受償者。然而，需明確并不是沒有壟斷侵害的受害者，只是這些受害者尚未確定或顯現，一旦訴訟結束后，壟斷侵害的受害人提起訴訟或請求時，壟斷企業豈不是需要承擔雙倍責任？因此，較好的做法是將這些賠償金設立反壟斷公益基金。如果檢察機關或有關組織是根據一個或部分消費者的申訴提起反壟斷民事公益訴訟的，應首先根據受害人舉證的損失，進行賠償，剩余的部分轉化為反壟斷公益基金。此外，還有一部分遭受壟斷侵害、但尚未主張權利的消費者的損失未得到賠償。這一部分消費者的損失可以在此后從反壟斷公益基金中獲得補償。那么這種反壟斷公益基金究竟為何物？

事實上，對眾多消費者權益造成侵害的壟斷糾紛具有大規模侵權糾紛的部分特征。德國著名學者克雷斯蒂安·瑪·巴爾教授曾將大規模侵權糾紛描述為“涉及大量受害人的權利和法益的損害事實的發生”。對該種糾紛近年來國際上盛行的模式是設立大規模侵權賠償基金。大規模賠償基金是指專項用于救濟或賠償大規模侵權事件的被侵權人人身、財產損失的基金，大規模侵權賠償基金具有受害人獲取救濟的緊迫性，還涉及突發性公共事件的管理。由于其造成的社會影響巨大，社會后果嚴重，因此一般在侵權事件發生后，需要迅速成立賠償基金，開展賠償事宜。作為非訴訟性糾紛解決方式之一，大規模侵權賠償基金對侵權事件造成的后續影響也承擔賠償責任，甚至大規模侵權賠償基金更突出后續保障功能。壟斷侵害糾紛與大規模侵權糾紛在性質上縱然不同，但是有一共同特征，都涉及對眾多不確定對象的合法權益的侵害，受侵害的對象并不都會在第一時間內及時主張權利。因此，對于那些尚未給予賠付的損害賠償金，設立類似大規模侵權賠償基金的反壟斷公益基金，讓后續主張權利的消費者從反壟斷公益基金中獲取賠付，可以節約司法資源和降低訴訟成本。

當那些遭遇侵害但沒有及時主張損害賠償的消費者，在反壟斷公益訴訟判決作出后，再主張自己權利時，是以訴訟方式呢？還是僅僅向反壟斷基金會提出申請即可？筆者建議，兩種均可，但只可二選一，而且最終都是從反壟斷公益基金中撥付。若消費者個體仍選擇以單個民事主體向法院提出賠償訴訟，反壟斷民事公益訴訟的判決可以作為訴訟證據，待法院根據當事人提供的損害證明作出賠償判決后，受害人可持法院的判決向反壟斷公益基金要求賠付。消費者也可以選擇直接向反壟斷公益基金提出賠償主張，但同時需要書面放棄其訴訟權利，由基金會對其損害進行確定后，進行賠付。二選一的設置主要是為了避免對壟斷企業造成雙重賠付，同時可以簡化賠付程序。ML