農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的權(quán)屬障礙與破解路徑※

龍圣錦 陶弈成

內(nèi)容提要：農(nóng)村宅基地所有制一直以來是我國農(nóng)村現(xiàn)代化改革的疑難問題，在《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》實施背景下，困境的突破不僅是必要的而且是緊迫的。農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的權(quán)屬障礙主要存在財產(chǎn)性功能法律認可的缺乏，農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)“抵押”等處分權(quán)能的缺乏，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的“用益物權(quán)”權(quán)能與一般“用益物權(quán)”完整權(quán)能不等同和宅基地使用權(quán)法律制度不完善等問題；只有通過法律制度層面認可并保障宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性功能，賦予農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)的“抵押”等處分權(quán)能，賦予農(nóng)村宅基地使用權(quán)蘊含與一般“用益物權(quán)”同等的完整權(quán)能和完善相關(guān)的法律制度，從而進一步的賦予農(nóng)民享有宅基地使用的自主權(quán)，也進一步的完善了農(nóng)業(yè)、農(nóng)村現(xiàn)代化改革的保障機制。

一、 引 言

2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱：《深改決定》)提出“保障宅基地用益物權(quán)，完善農(nóng)村宅基地制度，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入渠道。”2018年，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(以下簡稱《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》)提出“我國將探索農(nóng)村宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’的政策，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。”開啟我國農(nóng)村宅基地制度改革新篇章。宅基地所有制建立在公有制基礎(chǔ)上，我國農(nóng)村宅基地所有權(quán)歸集體所有，農(nóng)民個人(家庭戶)可依照“一戶一宅”原則申請免費取得使用權(quán)。但我國現(xiàn)有的農(nóng)村土地所有制形式造成農(nóng)民土地收益獲取過度依賴集體的分配，農(nóng)民個人對土地資源自主權(quán)利行使極其有限。農(nóng)村宅基地制度初衷為保障農(nóng)民生存權(quán)利，而經(jīng)濟性功能被忽略。在市場化、城鎮(zhèn)化推動下，農(nóng)村宅基地單一的保障性功能不能滿足當前農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展需要，農(nóng)民對實現(xiàn)農(nóng)村宅基地經(jīng)濟性功能的呼聲日漲，宅基地使用權(quán)“抵押”功能實現(xiàn)不僅是十八屆三中全會的變革方向，也是《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》的核心基點。可是，當前宅基地法律制度的滯后性嚴重束縛宅基地使用權(quán)的“抵押”等債權(quán)形式設(shè)置的處分權(quán)能，成為我國農(nóng)村宅基地法律制度改革的疑難問題。

二、農(nóng)村宅基地的物權(quán)現(xiàn)狀與宅基地使用權(quán)抵押的現(xiàn)實需求

新中國成立以來，我國農(nóng)村土地先后經(jīng)歷了三次變革。第一次農(nóng)村土地革命之后，我國宅基地所有權(quán)為農(nóng)民個人所有，后經(jīng)人民公社化運動，宅基地所有權(quán)歸集體所有，農(nóng)民享有“宅基地使用權(quán)”，農(nóng)村宅基地“二元”權(quán)能結(jié)構(gòu)的雛形漸顯，直到1998年新《土地管理法》頒布，進一步鞏固了農(nóng)村宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)分離的“二元”權(quán)能結(jié)構(gòu)，但2007年頒行的《物權(quán)法》對宅基使用權(quán)的定位相較一般“用益物權(quán)”而言缺少“收益”權(quán)能。土地兼具經(jīng)濟性、保障性功能以及公共利益屬性，因而農(nóng)村土地由私法、公法與社會法共同調(diào)整，宅基地權(quán)利構(gòu)成和權(quán)能結(jié)構(gòu)的復雜性因此而來。

1. 農(nóng)村宅基地所有權(quán)現(xiàn)狀

(1) 農(nóng)村宅基地所有權(quán)性質(zhì)。馬克思認為：“生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系”，不同歷史時期農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬取決于生產(chǎn)力發(fā)展水平與具體國情。羅馬法早期農(nóng)村土地為氏族集體所有，在共和末期建立平民與貴族平等的個人主義羅馬城邦后，農(nóng)村土地個人所有權(quán)才形成。日耳曼法土地所有制度中“氏族公社時期土地由氏族共同占有，產(chǎn)品分配給家庭，”到氏族制度末期土地歸家庭單獨占有，產(chǎn)品歸家庭所有，直到馬爾克公社時期形成“家庭有土地使用權(quán)、收益權(quán)，村落擁有管理權(quán)和處分權(quán)”的土地所有關(guān)系。中世紀土地所有權(quán)處于權(quán)能割裂狀態(tài)，土地所有權(quán)歸共同體所有。近代資本主義時期土地所有權(quán)為個人所有并具有絕對排他性。而現(xiàn)代資本主義社會，個人主義本位的絕對所有權(quán)觀念被矯正，社會本位主義思想日盛，所有權(quán)社會性觀念受到重視。土地因蘊藏礦場等自然資源涉及到公共利益，土地所有權(quán)開始受公法、私法融合的法律規(guī)范調(diào)整。土地所有權(quán)發(fā)展歷經(jīng)“集體土地所有權(quán)——個人絕對自由的所有權(quán)——個人兼顧社會利益的歷史演變”。

用私有制為基礎(chǔ)的所有權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)為審視標準，從而得出宅基地所有權(quán)制度存在“主體不明，權(quán)能殘缺”缺陷的結(jié)論，實為忽略歷史性、事物的整體性和發(fā)展的永恒性。馬克思主義哲學認為“世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運動的，運動、發(fā)展是永恒不變的規(guī)律”。土地所有制形式隨時代的變遷而變化，農(nóng)村土地具有生產(chǎn)資料屬性和自然資源屬性，土地生產(chǎn)資料屬性決定其經(jīng)濟性功能，經(jīng)濟性功能為保障性功能來源，土地由包括地表和地下“礦物、水土資源”的構(gòu)成決定其自然資源屬性，自然資源涉及的公共利益性也是土地一大特征，同時農(nóng)村土地通過土改強制變遷而來，農(nóng)村土地的公有制屬性成為農(nóng)村基層組織穩(wěn)定的基礎(chǔ)。由此農(nóng)村土地所有制具有私法、公法和社會法的屬性，宅基地所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系分受私法(民法、物權(quán)法)、公法(土地管理法)和社會法(礦產(chǎn)資源法)“三位一體”的規(guī)范調(diào)整。計劃經(jīng)濟體制下宅基地所有權(quán)的保障性、政治性功能凸顯，財產(chǎn)性功能偏弱，但改革開放以來市場化、城鎮(zhèn)化的發(fā)展背景下宅基地所有權(quán)的政治性、保障性功能逐漸弱化，財產(chǎn)性功能逐步凸顯。因此，農(nóng)村土地所有權(quán)兼具“私權(quán)”“公權(quán)”和“公共利益”屬性，是建立在團體本位為中心的復合權(quán)利框架。

(2) 農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)權(quán)能的“二元”結(jié)構(gòu)。宅基地所有權(quán)集體所有，宅基地使用權(quán)個人所有的權(quán)能分離“二元”結(jié)構(gòu)與我國以戶籍制度限制農(nóng)民流動，形成城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的政策密切關(guān)系。效率與公平是法律應(yīng)以調(diào)和的目標，不同政策傾向?qū)е庐a(chǎn)權(quán)權(quán)能分配差異，所有權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)決定所有權(quán)性質(zhì)。無論羅馬法、日耳曼法、中世紀時期、近現(xiàn)代資本主義或20世紀資本主義的土地所有權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)，社團中心主義、個人主義傾向的所有權(quán)制度并非從一而終。產(chǎn)權(quán)權(quán)能的分配決定宅基地所有權(quán)的功能，傳統(tǒng)民法視角下完整所有權(quán)涵蓋“占用、使用、收益、處分”全部權(quán)能，但農(nóng)村土地所有權(quán)與一般私權(quán)有本質(zhì)區(qū)別，不能用私法所有權(quán)權(quán)能套用我國于農(nóng)村土地所有權(quán)。《物權(quán)法》規(guī)定宅基地使用權(quán)擁有有限的“占有、使用”權(quán)能，同時規(guī)定宅基地上的房屋及為私人財產(chǎn)，農(nóng)民當然擁有相應(yīng)處分權(quán)能，房屋兼具居住、財產(chǎn)功能。從《物權(quán)法》、《土地管理法》[注]我國《物權(quán)法》規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”《物權(quán)法》并未限制宅基地使用權(quán)人的處分權(quán)，《土地管理法》第六十二第一款規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準，”第四款規(guī)定“農(nóng)民出賣、出租房屋后，再次申請宅基地的不予批準”。等法律規(guī)范規(guī)定看，權(quán)利人擁有一定的處分權(quán)。農(nóng)村土地集體所有權(quán)的特征使得集體經(jīng)濟成員可依身份無償獲取宅基地使用權(quán)，但《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)“占用、使用”權(quán)能的規(guī)定與《物權(quán)法》對用益物權(quán)“占用、使用、收益”權(quán)能的定義出現(xiàn)矛盾，同為建設(shè)用地，商品房土地使用權(quán)的用益物權(quán)擁有“占用、使用、收益”的健全權(quán)能，制度性造成農(nóng)村、城鎮(zhèn)房屋財產(chǎn)價值存在差異，農(nóng)村宅基地偏重保障性，城鎮(zhèn)房屋偏重財產(chǎn)屬性的法律定位導致法律上公平價值的缺失。其實，導致農(nóng)房與城鎮(zhèn)住房價值差距巨大的根源在于二者權(quán)能分配不同，進而出現(xiàn)農(nóng)房不值錢，城市住房剛需持續(xù)走強的冰火兩重天現(xiàn)象。

(3) 以保障性功能為核心的復合型功能權(quán)利屬性。“保障性”是宅基地制度的形成原因，農(nóng)村土地是農(nóng)民的生產(chǎn)資料而具有經(jīng)濟屬性，宅基地的保障性功能以經(jīng)濟性功能實現(xiàn)為基礎(chǔ)。農(nóng)村土地具有生產(chǎn)資料屬性和自然資源屬性，土地的生產(chǎn)資料屬性決定其經(jīng)濟性功能，經(jīng)濟性功能為保障性功能來源，土地包括地表和地下物“礦物、水土資源”的構(gòu)成決定其自然資源屬性，自然資源涉及的公共利益性也是土地的一大特征，農(nóng)村土地公有制屬性為鞏固農(nóng)村基層組織的基礎(chǔ)。農(nóng)村土地所有制兼具私法、公法和社會法屬性，宅基地所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系分屬私法(民法、物權(quán)法)、公法(土地管理法)和社會法(礦場資源法)的“三位一體”規(guī)范調(diào)整。計劃經(jīng)濟體制下宅基地所有權(quán)的保障性、政治性功能凸顯，財產(chǎn)性功能偏弱，但改革開放以來市場化、城鎮(zhèn)化的發(fā)展背景下，宅基地所有權(quán)政治性功能、保障性功能開始弱化，部分農(nóng)民開始新建農(nóng)房和進城購買商品房，宅基地財產(chǎn)性功能逐步凸顯。我國農(nóng)村土地所有權(quán)具有“私權(quán)”“公權(quán)”和“公共利益”屬性，是保障性功能為核心，兼具經(jīng)濟性、公共利益性和政治性功能的復合型權(quán)利架構(gòu)。

2. 農(nóng)村宅基地使用權(quán)法理分析

(1) 宅基地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)——用益物權(quán)。物權(quán)分自物權(quán)和他物權(quán)，土地屬于不動產(chǎn)的范疇，現(xiàn)階段我國宅基地是所有權(quán)、使用權(quán)分離的“二元”權(quán)能結(jié)構(gòu)，使用權(quán)是所有權(quán)的派生，《物權(quán)法》規(guī)定宅基地使用權(quán)屬于“用益物權(quán)”范疇。可由于宅基地使用權(quán)與城市商品房土地使用權(quán)來源不同，前者依賴農(nóng)民身份申請取得，后者為個人支付對價獲得，因此宅基地使用權(quán)“用益物權(quán)”權(quán)能僅蘊含“占有、使用”權(quán)能。宅基地使用權(quán)的權(quán)能有限成為制約盤活宅基地、農(nóng)房的根本原因，也造就農(nóng)房、宅基地大量閑置的現(xiàn)象。

(2) 宅基地使用權(quán)的權(quán)能構(gòu)成。相較于“一般用益物權(quán)”，宅基地使用權(quán)缺乏“收益”權(quán)能。收益權(quán)能的實現(xiàn)有賴處分權(quán)能的行使，如商品房交易等，也許有人覺得城市土地使用權(quán)按照“地隨房走”原則在房屋轉(zhuǎn)讓時發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移，并非源于商品房所有權(quán)人享有土地使用權(quán)的處分權(quán)能。但筆者認為《物權(quán)法》雖未明確賦予“用益物權(quán)”的處分權(quán)能，但《城市房地產(chǎn)管理法》第33條“地隨房走原則”實際已賦予商品房所有者土地使用權(quán)的處分權(quán)能，從而商品房土地使用權(quán)蘊含“轉(zhuǎn)讓、抵押”等形式的處分權(quán)能，一般“用益物權(quán)”的“收益”權(quán)能方能發(fā)揮。法律不賦予宅基地“收益”權(quán)能隱含處分權(quán)能缺失現(xiàn)實，法律明確禁止宅基地使用權(quán)人行使處分權(quán)能，如《擔保法》第37條第2款規(guī)定“宅基地使用權(quán)不得用于抵押”。因此，宅基地使用權(quán)的權(quán)能構(gòu)成僅限于“占有、使用”，物盡其用是宅基地使用權(quán)的主要目的。

(3) 宅基地使用權(quán)與城市商品房建設(shè)用地使用權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系。一是權(quán)利載體與用途同一性。宅基地使用權(quán)與商品房土地使用權(quán)權(quán)利載體都是土地，用途均是房屋建設(shè)。二是權(quán)能構(gòu)成差異性。從權(quán)利的權(quán)能構(gòu)成上看，存在權(quán)能項量差異，宅基地使用權(quán)蘊含“占有、使用”權(quán)能，商品房土地使用權(quán)蘊含“占有、使用、收益”權(quán)能，二者權(quán)能結(jié)構(gòu)存在差異。三是處分權(quán)能的不同。《城市商品房管理法》第32條規(guī)定“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押”賦予商品房所有人享有屋下土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓、抵押”權(quán)能。而宅基地使用權(quán)并不具備處分權(quán)能，法律甚至禁止權(quán)利人行使處分權(quán)，如《擔保法》第37條第2款規(guī)定“農(nóng)村宅基地使用權(quán)不得用于抵押”，二者蘊含的處分權(quán)能不同。

3. 宅基地使用權(quán)抵押功能實現(xiàn)的現(xiàn)實需要

(1) 現(xiàn)實背景：農(nóng)民生產(chǎn)生活融資的需要。發(fā)達國家的發(fā)展歷史告訴我們，農(nóng)業(yè)的出路在于資本的投入與規(guī)模化經(jīng)營的出現(xiàn)，在市場經(jīng)濟日趨發(fā)展的今天，純粹依靠蔬菜、糧食種植維持生計的農(nóng)民數(shù)量愈加減少，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率伴隨農(nóng)業(yè)機械化水平提升日益提高，機械化的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)才是緩解城鄉(xiāng)經(jīng)濟差距，幫助農(nóng)民脫貧致富的根本途徑，而農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營需要的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要大幅資金投入，而現(xiàn)實情況表明融資途徑匱乏已為農(nóng)村整體上面臨的嚴重問題。土地使用權(quán)被視作農(nóng)民手頭最值錢資產(chǎn)，但囿于政策、法律的約束，現(xiàn)行法律框架下農(nóng)民利用宅基地使用權(quán)進行融資幾乎不具有可能性；另一方面，在快速城鎮(zhèn)化的現(xiàn)實背景下，農(nóng)民大量進城謀生、居住導致宅基地以及農(nóng)房閑置，有學者指出，“我國農(nóng)民的宅基地有 3 億畝，近1/3在閑置。”而農(nóng)民進城謀生、居住不論是購買商品房抑或是謀生皆有融資的需求，農(nóng)民手頭所有的資產(chǎn)中，宅基地使用權(quán)與農(nóng)村房屋不失為農(nóng)民手頭最值錢的資產(chǎn)，只有促使宅基地使用權(quán)發(fā)揮抵押融資的財產(chǎn)性功能，才能最大程度拓寬農(nóng)民融資渠道。

(2) 政策背景：鄉(xiāng)村振興，脫貧攻堅戰(zhàn)的需要。土地資源是推動鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的重要載體，農(nóng)村宅基地是農(nóng)民居住生活的空間載體與增收致富的關(guān)鍵要素，宅基地制度保障農(nóng)民“住有所居”的需求，促進農(nóng)村社會的發(fā)展，但快速推進的城鎮(zhèn)化促使農(nóng)村人口向發(fā)達地區(qū)與城鎮(zhèn)遷移背景下宅基地財產(chǎn)權(quán)利缺失且難以獲得保護的矛盾、問題愈加凸顯，一方面，我國法律承認農(nóng)民住房為農(nóng)民私有財產(chǎn)，農(nóng)民擁有買賣、贈與與抵押等自由流轉(zhuǎn)的權(quán)利，但宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能尚未認可，使得農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)甚至成為不具市場價值的“死資產(chǎn)”；另一方面，為規(guī)避宅基地不能抵押的法律禁區(qū)，全國各地啟動農(nóng)房抵押試點工作，但隨著農(nóng)房抵押試點地區(qū)增多，“宅基地使用權(quán)不得抵押”的法律規(guī)則與農(nóng)民對住房、宅基地財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)需求形成巨大矛盾。保障農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民住房使用權(quán)，實現(xiàn)宅基地使用權(quán)抵押功能將是深化農(nóng)村土地制度改革、激活土地要素市場、強化鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略制度性供給的重要突破口。

三、 農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的權(quán)屬障礙

1. 宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性缺乏法律的認可

(1) 宅基地非財產(chǎn)性的緣由。宅基地所有制是為了解決農(nóng)村居民住房保障問題，集體給予個人分配土地用于建造房屋，這是農(nóng)村社會保障制度不健全基礎(chǔ)上，讓集體成員享受應(yīng)有福利，雖然農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營用地也是依經(jīng)濟組織成員身份取得“承包權(quán)”資格，但承包經(jīng)營用地存在期限，而且分配目的為農(nóng)戶通過土地生產(chǎn)要素進行勞作獲取勞動果實，勞動果實可自用或市場交易獲取等價物——貨幣，解決農(nóng)民衣食需求。因此生產(chǎn)承包經(jīng)營用地可流轉(zhuǎn)，而宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受到法律限制。兩種不同用途的土地，一種是集體給個人福利保障，另一種是集體給個人分配生產(chǎn)資料，兩種性質(zhì)不同，是宅基地使用權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)的功能性質(zhì)不同，權(quán)利人享有處分權(quán)能不一的根源。法律制度根據(jù)兩種權(quán)利蘊含功能性質(zhì)、權(quán)能的不同作出規(guī)范性的規(guī)定。

(2) 宅基地蘊含保障性功能為主的多種功能屬性。宅基地使用權(quán)以實現(xiàn)農(nóng)民“居者有其屋”的社會保障功能為出發(fā)點，更包含憲法賦予農(nóng)民生存權(quán)這一重要內(nèi)涵。宅基地使用權(quán)的居住保障性功能為法律直接規(guī)定，如《土地管理法》第62條的規(guī)定限制宅基地的流轉(zhuǎn)[注]《土地管理法》第六十二條規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”，并嚴格規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。。保障性功能是宅基地使用權(quán)的核心，但保障性功能建立在經(jīng)濟屬性基礎(chǔ)上，經(jīng)濟屬性功能也是宅基地功能之一，只是法律未明確賦予宅基地所有權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益。宅基地財產(chǎn)性功能基于土地的生產(chǎn)資料要素屬性、房屋天然依存關(guān)系而來，這種財產(chǎn)性功能較弱，物權(quán)法雖賦予宅基地使用權(quán)部分用益物權(quán)權(quán)能(占有、使用)，但并非賦予宅基地財產(chǎn)性功能。此外，由于土地蘊藏有礦產(chǎn)、水土等自然資源還具有公共利益屬性。農(nóng)村土地集體所有也是政治功能需要，在人民公社化運動時期，政治性功能尤顯，戶籍制度的“農(nóng)非”之分就直接明示，土地是農(nóng)村社會穩(wěn)定的因素，政治性功能也是宅基地所有制重要功能。綜上，宅基地保障性功能是核心，法律賦予財產(chǎn)性功能有限，公共利益功能屬性和政治功能屬性也是重要組成部分。

(3) 宅基地使用權(quán)非財產(chǎn)性權(quán)利的法律定位。“‘集體所有，農(nóng)民使用，一宅兩制，福利分配，免費使用，無償回收，限制流轉(zhuǎn)，不得抵押，嚴禁開發(fā)’是宅基地制度的主要特征。”宅基地使用權(quán)的福利性成為宅基地的財產(chǎn)屬性弱化根源。不論公法屬性的《土地管理法》，還是私法屬性的《物權(quán)法》都明確農(nóng)民對宅基地僅有“占有、使用”權(quán)利，宅基地使用權(quán)“物盡其用”的定位也充分說明宅基地使用權(quán)福利保障性的法律定位，非財產(chǎn)屬性是宅基地使用權(quán)核心特征，也是限制宅基地使用權(quán)人出租、抵押等債權(quán)設(shè)置的基本點。而對宅基地使用權(quán)可否抵押問題，法律作出了禁止規(guī)定[注]《擔保法》第37條規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押”，《物權(quán)法》第184條規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押”。。由此可見，我國法律基于宅基地的福利性并不認可宅基地使用權(quán)財產(chǎn)屬性。

2. 宅基地使用權(quán)處分權(quán)能殘缺

(1) 學理上的宅基地處分權(quán)能爭議。處分權(quán)能是所有權(quán)的核心，宅基地“使用權(quán)”從屬于所有權(quán)，農(nóng)民是否因此享有宅基地處分權(quán)利呢？學理上對此存在爭議，王利明(2012)認為，集體所有權(quán)概念模糊導致集體所有權(quán)主體不明確、農(nóng)民權(quán)利虛化，集體土地和農(nóng)民利益聯(lián)系度不高，農(nóng)民對土地利益處于無法真切感受的模糊狀態(tài)；王崇敏(2012)認為，物權(quán)法賦予宅基地使用權(quán)處分權(quán)利，宅基地使用權(quán)應(yīng)擴大處分權(quán)能以保障財產(chǎn)權(quán)利完整性；韓松(2014)認為，農(nóng)民不具有宅基地處分權(quán)能，農(nóng)民以集體化身份參與管理，農(nóng)民集體履行管理權(quán)能追求集體收益的實現(xiàn)；陳小君(2014)認為，農(nóng)村土地所有權(quán)只有部分處分權(quán)能，而處分權(quán)是所有權(quán)的核心權(quán)能，農(nóng)地“三權(quán)分置”目的賦予農(nóng)民享有必要的處分權(quán)能。處分權(quán)是財產(chǎn)權(quán)核心權(quán)能，沒有處分權(quán)能，收益權(quán)能就無法實現(xiàn)，就無財產(chǎn)權(quán)的可能。

(2) 法律上宅基地使用權(quán)人處分權(quán)能殘缺。保障農(nóng)村居民住有所居是宅基地法律制度的起源，法律上限制農(nóng)民對宅基地使用權(quán)的處分行為，如《農(nóng)村人民公社工作條例修正案》就規(guī)定“宅基地不準出租和買賣”。這影響到后續(xù)宅基地法律制度的規(guī)定，如1986年頒布的《土地管理法》第63條“集體土地使用權(quán)禁止出讓、轉(zhuǎn)讓、出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的規(guī)定限制了宅基地使用權(quán)向非集體經(jīng)濟組織成員方的流轉(zhuǎn)，至此宅基地權(quán)屬關(guān)系仍屬公法調(diào)整，在《土地管理法》公法統(tǒng)治背景下，宅基地私權(quán)利生存空間相當有限。而私法典型的《物權(quán)法》雖將宅基地使用權(quán)定位為用益物權(quán)，單從《物權(quán)法》第117條規(guī)定看，宅基地使用權(quán)人享有宅基地的“占有、使用、收益”權(quán)能，但第152條又規(guī)定宅基地使用權(quán)人僅享有占有和使用權(quán)能。表面上看，商品房土地使用權(quán)不包括處分權(quán)能，但商品房土地使用權(quán)人享有收益權(quán)能，而收益權(quán)能的實現(xiàn)卻有賴處分權(quán)能的行使。而關(guān)于商品房土地使用權(quán)的處分權(quán)能問題，《房地產(chǎn)管理法》對商品房建設(shè)用地的土地使用權(quán)的處分權(quán)能有明確的規(guī)定，如第32條規(guī)定的“地隨房轉(zhuǎn)”原則[注]“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。”使得商品房土地使用權(quán)蘊含用益物權(quán)的完整權(quán)能，宅基地使用權(quán)“處分”權(quán)能殘缺成為宅基地無法設(shè)置抵押等債權(quán)行為的根本障礙。

3. 宅基地使用權(quán)與一般“用益物權(quán)”權(quán)益矛盾

我國的《物權(quán)法》把農(nóng)村宅基地使用權(quán)定位為“用益物權(quán)”，第117條規(guī)定一般“用益物權(quán)”涵蓋“占有、使用、收益”完整權(quán)能，而《物權(quán)法》第152條又規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權(quán)僅有“占有、使用”權(quán)利。目前，從《物權(quán)法》的規(guī)范體系來看，農(nóng)村宅基地使用權(quán)屬于“用益物權(quán)”的下位概念，立法上將宅基地使用權(quán)納入私有權(quán)利的保護范疇應(yīng)是一種法制的進步，可又制度性的將宅基地使用權(quán)與一般“用益物權(quán)”區(qū)別開來，既與法公平、正義價值相悖，自相矛盾的法律規(guī)定亦造成法律適用上的紛亂。

4. 宅基地使用權(quán)法律制度的不完善

目前涉及宅基地使用權(quán)的規(guī)定散見于《憲法》、《擔保法》、《土地管理法》與《物權(quán)法》等法律規(guī)范中，法律制度供給不足且高度強調(diào)宅基地使用權(quán)保障性功能。在制定法層面，《憲法》第10條第2款“宅基地屬于集體所有”的規(guī)定僅對宅基地的所有權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓做了原則性規(guī)定并被視為宅基地法律制度的根本；《物權(quán)法》第152條將宅基地使用權(quán)設(shè)定為一種僅具有“占有、使用”權(quán)能的用益物權(quán)，同時《物權(quán)法》第153條又規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”但《土地管理法》并未規(guī)定宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，使《物權(quán)法》中“宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓適用土地管理法”的規(guī)定陷入無法適用困境；另一方面，《物權(quán)法》上“宅基地使用權(quán)”僅具有“占有、使用”權(quán)能的規(guī)定及“宅基地使用權(quán)不得抵押”的規(guī)定，導致其“用益物權(quán)”權(quán)能殘缺，與《物權(quán)法》第117條“用益物權(quán)人……享有占有、使用和收益的權(quán)利”的規(guī)定沖突；最后，《物權(quán)法》、《擔保法》“宅基地使用權(quán)不得抵押”的禁止性規(guī)定限制宅基地使用權(quán)的“用益物權(quán)”權(quán)能，亦與《物權(quán)法》第117條的規(guī)定相沖突。

四、 農(nóng)村宅基地抵押的權(quán)屬障礙破解路徑

在《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》背景下，農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押融資是農(nóng)地改革的關(guān)鍵步驟，這主要涉及到宅基地享受的處分權(quán)能、價值殘缺與宅基地使用權(quán)人應(yīng)享有完整“用益物權(quán)”權(quán)能的問題；有必要在法律制度層面促使農(nóng)村宅基地法律定位由保障性功能向財產(chǎn)性功能轉(zhuǎn)向，賦予宅基地用益物權(quán)人一定的處分權(quán)能，給予宅基地“用益物權(quán)”完整權(quán)能是關(guān)鍵。

1. 功能定位的轉(zhuǎn)向：保障性功能——財產(chǎn)性功能

(1) 法律制度上對宅基地財產(chǎn)性功能的定位。一是改變宅基地使用權(quán)唯“身份”取得制度。宅基地現(xiàn)有制度下農(nóng)民獲得宅基地使用權(quán)須基于集體經(jīng)濟組織成員“身份”，集體經(jīng)濟組織成員“身份”是免費獲得宅基地的關(guān)鍵。“身份”與宅基地使用權(quán)捆綁也是集體福利分配的一種形式，在宅基地制度成立之初具備一定的合理性，但城鎮(zhèn)化的發(fā)展趨勢，“身份”與宅基地使用權(quán)的捆綁已不適應(yīng)社會的發(fā)展需要，宅基地福利保障性定位不能滿足農(nóng)民群體需要。唯改變唯“身份”取得方式，在依“身份”取得基礎(chǔ)上允許集體經(jīng)濟組織成員和非本經(jīng)濟組織成員通過繼承、租賃等方式取得，在保障農(nóng)民“一戶一宅”前提下，多元化途徑取得宅基地使用權(quán)，才不至于出現(xiàn)宅基地財產(chǎn)性功能缺乏法律認可，導致宅基地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)、抵押造成宅基地大量閑置、農(nóng)房不值錢的結(jié)果。

二是宅基地使用權(quán)取得方式的多元化。改變唯“身份”取得宅基地使用權(quán)制度不能違背制度形成的初衷，保障農(nóng)民“住有所居”依然是宅基地所有制現(xiàn)代化改革的核心價值，當前農(nóng)村社會保障制度依然存在不健全的問題，需要保留農(nóng)民依“身份”申請取得一處免費宅基地用于建設(shè)住房的制度。在此基礎(chǔ)上農(nóng)民申請宅基地可超過省政府規(guī)定標準，申請多處宅基地用于房屋建設(shè)，但超過省級政府規(guī)定標準的部分實行有償使用，但可根據(jù)該集體經(jīng)濟組織成員申請的宅基地數(shù)量或面積給予優(yōu)惠或遞增式單位價格收費。同時允許集體經(jīng)濟組織之外人員繼受方式取得宅基地使用權(quán)，但要區(qū)分具體方式來確定有償與無償和有償使用的費用標準及使用期限，繼承和贈與取得的方式要建立在房地一體的基礎(chǔ)上，因繼承或受贈農(nóng)村房屋而取得方準許，禁止宅基地使用權(quán)的單獨繼承或贈與，而且繼承或受贈農(nóng)房取得宅基地使用權(quán)要根據(jù)繼承或受贈人的該集體組織成員與非成員的“身份”以及繼承或受贈人是否已經(jīng)擁有住宅、住宅的處數(shù)來確定費用的收取標準。從而建立破除宅基地使用權(quán)唯“身份”取得的保障性功能的唯一性，賦予宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性功能的社會需求。

三是建立“一戶一宅，免費使用”基礎(chǔ)上的有償使用制度。“一戶一宅，免費取得，無期使用”是宅基地制度的特征。免費使用是福利分配的性質(zhì)，根本目的是保障農(nóng)民的住房所需。但這種“無期、免費”的唯一價值無法滿足當前農(nóng)民及社會發(fā)展的需要，這一價值的單一性與今天社會發(fā)展的需要多元性不相匹配。宅基地制度的形成初衷是基于農(nóng)村社會保障制度不完善的考慮，現(xiàn)在也同樣需要保留農(nóng)民以戶為單位申請免費使用宅基地建房的權(quán)利，公平與正義是法律的價值目標，但市場化、城鎮(zhèn)化快速發(fā)展背景下，宅基地的保障性功能價值的唯一性不適應(yīng)當前社會發(fā)展需求。宅基地、農(nóng)房嚴重閑置的現(xiàn)象與宅基地“免費使用”的保障性功能的唯一性有密切關(guān)系，因為集體分配給農(nóng)民宅基地的根本目的在于“使用”，不具有財產(chǎn)性功能，宅基地使用權(quán)不能與一般物那樣在市場機制下資源配置的方式等價交換，宅基地失去了可以與一般等價物進行交換的功能。因此，有必要在保障農(nóng)民一戶一宅宅基地使用權(quán)的情況下，破除宅基地使用權(quán)唯“身份”取得的方式，準許本村村民超標準或申請第二處宅基地有償使用，非本村公民有償使用該集體所有土地建造房屋。

四是打造農(nóng)村宅基地使用權(quán)有償收回機制。大量農(nóng)民進城買房并定居城里，那么農(nóng)民享有的農(nóng)村宅基地使用權(quán)就無法實現(xiàn)，針對此種境況，在《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》制度實施的背景下建立準許農(nóng)民宅基地退出的宅基地使用權(quán)有償回收制度十分必要。有償回收宅基地使用權(quán)既可避免宅基地大量閑置，提高土地綜合利用效率，收回的宅基地可用于出租或準許集體內(nèi)成員超標準有償使用，以出租等形式獲得的收益用于集體公益事業(yè)建設(shè)或收益的集體分配，從而實現(xiàn)農(nóng)民收益的增加；二來讓進城居住的農(nóng)民保障了自身利益又擺脫宅基地的束縛。這是既符合效益原則，也符合公平原則。

五是賦予宅基地所有權(quán)、使用權(quán)的收益權(quán)能。農(nóng)村宅基地與農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營用地的不同之處在于“財產(chǎn)性”區(qū)別。我國法律規(guī)定農(nóng)民集體、個人均不享受宅基地的收益權(quán)能。而農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營用地在法律定位上是生產(chǎn)要素，自然蘊含收益權(quán)能；宅基地在法律定位上僅有保障性功能，因此，宅基地集體所有權(quán)、農(nóng)民個人使用權(quán)均不包括收益權(quán)能。筆者認真梳理所有相關(guān)條文，并未發(fā)現(xiàn)關(guān)于宅基地收益權(quán)能的權(quán)屬規(guī)定。因此保障農(nóng)民“住有所居”已不能滿足當前社會發(fā)展所需，有必要通過法律制定的形式賦予宅基地所有權(quán)、使用權(quán)的收益權(quán)能。收益權(quán)能才是物質(zhì)財產(chǎn)性的體現(xiàn)，宅基地所有權(quán)、使用權(quán)既是農(nóng)民集體、個人所享的“私權(quán)利”，應(yīng)該可從法律制度層面賦予其收益權(quán)能，《物權(quán)法》也規(guī)定宅基地屬于“不動產(chǎn)”范疇，承認了宅基地“物”的屬性，《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》實施目的之一就是實現(xiàn)農(nóng)民宅基地收益的權(quán)利，增加農(nóng)民的收益也是當前農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化改造的目的，在法律上明確規(guī)定宅基地所有權(quán)、使用權(quán)的收益權(quán)能是必要的、現(xiàn)實的。只有法律明確賦予宅基地農(nóng)民集體所有權(quán)、個人使用權(quán)的收益權(quán)能，才能確認宅基地的財產(chǎn)性功能。

(2) 建立農(nóng)村房地一體化的不動產(chǎn)登記制度。當前商品房不動產(chǎn)登記制度在我國已經(jīng)建立，房產(chǎn)權(quán)屬人擁有“房產(chǎn)證”，房產(chǎn)權(quán)利人可行使房產(chǎn)的“用益物權(quán)”完整權(quán)利。當然，農(nóng)村住宅也有“小產(chǎn)權(quán)”制度，可這二者有本質(zhì)區(qū)別，農(nóng)村住宅村委或鄉(xiāng)級政府頒發(fā)的登記證書的法律效力等級無法與國家頒發(fā)的商品房不動產(chǎn)證書相比擬，不動產(chǎn)證書是“私產(chǎn)權(quán)”的賦予，是法律認可財富性象征，可自由流通，而農(nóng)村“小產(chǎn)權(quán)”不能流通，很難說明法律認可其財產(chǎn)性，農(nóng)村住宅農(nóng)民個人“私產(chǎn)”的保障性不明。目前，我國既沒有農(nóng)村住房登記制度，法律上宅基地使用權(quán)登記或權(quán)利證書頒發(fā)制度也處于空白狀態(tài)。2016年，國土資源部發(fā)布的《關(guān)于進一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》提出“宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地和農(nóng)村房屋根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》進行確權(quán)登記，統(tǒng)一頒發(fā)不動產(chǎn)登記證書。”農(nóng)房和宅基地使用權(quán)一體化登記是確認與保障農(nóng)民私產(chǎn)權(quán)利的最好方式，也為農(nóng)村住宅、宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供基本的可能性保障，但這距離農(nóng)村住房在市場上流轉(zhuǎn)還有很長的距離，還應(yīng)在法律上明確農(nóng)村住宅可與商品房一樣流轉(zhuǎn)，給予農(nóng)村住宅財產(chǎn)性功能的法律認可。

2. 法律賦予宅基地使用權(quán)人相應(yīng)的處分權(quán)能

處分權(quán)能是不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)的核心權(quán)能，如果不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有人沒有處分權(quán)能，其它權(quán)能就會受限，長期以來權(quán)能殘缺一直是宅基地所有制爭議的焦點。宅基地使用權(quán)是所有權(quán)的派生，宅基地使用權(quán)人不能對農(nóng)村房屋下宅基地行使處分權(quán)是宅基地抵押融資無法實現(xiàn)的根本障礙。筆者認為有必要通過法律賦予宅基地使用權(quán)人享有相對的部分處分權(quán)能，如抵押等債權(quán)設(shè)置權(quán)利。

(1) 法律上賦予宅基地使用權(quán)人相應(yīng)的處分權(quán)能。宅基地使用權(quán)處分權(quán)能缺失是農(nóng)民無法使用宅基地使用權(quán)抵押融資的核心障礙，根據(jù)民法理論，農(nóng)民通過宅基地使用權(quán)的權(quán)利抵押不僅現(xiàn)實，而且完全具有可行性(胡建，2015)。抵押等債權(quán)形式的設(shè)置也是處分行為的范疇(王利明，2012)，農(nóng)民享有通過宅基地使用權(quán)的抵押獲取融資的可能，唯有通過法律規(guī)定賦予宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能，才是解決農(nóng)民宅基地使用權(quán)抵押融資困難的有效辦法。當然，賦予農(nóng)民宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能不是絕對的處分權(quán)能，不能涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移的處分，絕對的處分權(quán)，如發(fā)生宅基地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，將會動搖農(nóng)村社會穩(wěn)定的根基，最終導致農(nóng)民因失地而流離失所，與法的公平價值相悖。可賦予宅基地使用權(quán)相對處分權(quán)能，如權(quán)利抵押等債權(quán)設(shè)置的處分權(quán)。這樣既與法的公平價值相符，也不導致效益價值的缺失，公平與效益的協(xié)調(diào)才是法的價值的真正體現(xiàn)。

事實上，如安徽銅陵、浙江臺州、四川成都和重慶等部分地區(qū)已開展宅基地使用權(quán)抵押試點并取得相應(yīng)成效。但農(nóng)村房屋是自建所成，無論是法律制度上，還是人們的一般認識皆確認農(nóng)房是私產(chǎn)無疑。而且農(nóng)民用自己的住宅作為抵押物向金融機構(gòu)申請貸款的現(xiàn)象亦屢見不鮮。我國法律并未禁止農(nóng)房的抵押事項，農(nóng)民有資金需求而用農(nóng)房作為抵押物，是否也有權(quán)處分宅基地使用權(quán)？但如《物權(quán)法》、《擔保法》明確規(guī)定“禁止宅基地的抵押”，那么農(nóng)房上可設(shè)置抵押權(quán)，而宅基地不能用于抵押，這就造成“房地一體”原則的矛盾，難免會出現(xiàn)農(nóng)房與宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體不一致。我們很難想象房屋是自家的，而自己居住房屋下面的地沒有使用權(quán)利的境況。而“房隨地走，地隨房走”的原則，到底是何種情形應(yīng)該“房隨地走”，哪種情況應(yīng)該“地隨房走”，目前也沒有法律解釋。目前，大陸法系國家比較流行“主從說”和“附和說”。我國深受大陸法系民法理論的影響，從而建立了土地使用權(quán)制度。但我國法律制度明顯重于保護土地使用者的權(quán)益，而忽于保護地上建筑物及附屬物的權(quán)益。如禁止宅基地使用權(quán)處分等于認為地上建筑物的處分行為無效，也從根本上限制了農(nóng)房抵押的合法性。可農(nóng)房畢竟是農(nóng)民自建，農(nóng)民處分私產(chǎn)也無法獲得合法性地位，這一悖論對農(nóng)民來說既是不公平的也違背常理。

唯有在宅基地農(nóng)民集體所有，農(nóng)民個人享有宅基地使用權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)上，賦予農(nóng)民享有相對的處分權(quán)能，如抵押等債權(quán)設(shè)置的權(quán)利才能根本上解決農(nóng)民資金缺乏而把僅有的農(nóng)房及宅基地使用權(quán)等私產(chǎn)用于抵押融資的合法性地位之困。在《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》的制度背景下，有必要修改相應(yīng)法律條款，賦予農(nóng)民宅基地使用權(quán)的相對處分權(quán)能。

(2) 給予宅基地使用權(quán)同等的抵押權(quán)利。當前，我國法律上禁止宅基地使用權(quán)的抵押等處分行為[注]如《擔保法》第37條規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押”，《物權(quán)法》第184條規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押”。，這就出現(xiàn)了法律上的矛盾，農(nóng)民個人在宅基地上修建的房屋屬于私產(chǎn)，既然是私有財產(chǎn)，農(nóng)民當然可以處置，比如抵押等債權(quán)設(shè)置行為，由于法律禁止房地下宅基地的抵押，農(nóng)房抵押就難以實現(xiàn)。但法律并不禁止商品房下土地使用權(quán)的抵押，商品房正常的抵押，無形中造就了制度性的不公平。在《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》制度背景下，不但要建立農(nóng)房與宅基地使用權(quán)一體化的不動產(chǎn)登記制度，還應(yīng)刪除禁止宅基地抵押的條款，賦予農(nóng)村宅基地與商品房土地使用權(quán)同等的抵押權(quán)能。

(3) 建立宅基地使用權(quán)抵押融資機制。農(nóng)民獲得宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能是宅基地使用權(quán)抵押融資實現(xiàn)的一個步驟，針對宅基地所有制及權(quán)屬復雜的特征，建立專門的宅基地使用權(quán)抵押融資法律機制是必要的。現(xiàn)有的《物權(quán)法》《擔保法》規(guī)定“禁止宅基地作為擔保物的行為”，要突破宅基地使用權(quán)抵押融資困境，不但要在法律上賦予宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能，還要制定相應(yīng)的配套保障性制度，如出臺《宅基地使用權(quán)抵押融資辦法》，保障宅基地使用權(quán)人享有相對處分權(quán)能。一方面開展試點工作，針對農(nóng)村宅基地抵押的復雜性制定《農(nóng)村宅基地抵押融資試點辦法》；另一方面應(yīng)建立宅基地使用權(quán)交易平臺，鼓勵擔保公司或金融服務(wù)機構(gòu)開展宅基地使用權(quán)抵押業(yè)務(wù)，允許集體內(nèi)部成員享有優(yōu)先購買權(quán)。非本集體經(jīng)濟組織成員購買的，不得改變宅基地所有權(quán)性質(zhì)以保持農(nóng)民集體的土地權(quán)益。我們需賦予農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能，允許在宅基地使用權(quán)的權(quán)利上作出設(shè)置抵押的處分行為，還需針對宅基地的歷史形成及所有制形式的復雜性，最大限度釋放農(nóng)村活力，建立宅基地使用權(quán)抵押融資法律機制，破除宅基地使用權(quán)抵押融資困境。

3. 賦予宅基地使用權(quán)“用益物權(quán)”完整權(quán)能

宅基地使用權(quán)與一般“用益物權(quán)”權(quán)能的差異也是不公平重要體現(xiàn)。《物權(quán)法》的本意是把宅基地使用權(quán)納入“用益物權(quán)”范疇，保護宅基地使用權(quán)人權(quán)益，但又規(guī)定農(nóng)民僅享有蘊含“占有、使用”權(quán)能的宅基地使用權(quán)的“用益物權(quán)”，同時規(guī)定“宅基地不能用于抵押”，《擔保法》也作出“禁止宅基地用于抵押”的規(guī)定，從法律的誕生時間看，《擔保法》誕生于1995年，《物權(quán)法》誕生于2007年，《擔保法》早于《物權(quán)法》，《物權(quán)法》“宅基地不能用于抵押”的條款表述可能是為與《擔保法》保持同步，避免同一位階效力法律規(guī)定的沖突。但宅基地使用權(quán)的“用益物權(quán)”權(quán)能與一般“用益物權(quán)”權(quán)能不等同，法律賦予宅基地使用權(quán)人享有與一般用益物權(quán)同等的“用益物權(quán)”權(quán)能，在《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》背景下是必要的而且緊迫的。按亞里士多德的正義理論，正義分為“分配正義”和“矯正正義”，宅基地使用權(quán)的法律規(guī)定事實上就是“分配正義”的存在形式，法律制度是法的價值存在形式(卓澤淵，2000)。《物權(quán)法》一方面把宅基地使用權(quán)定位為“用益物權(quán)”，另一方面又規(guī)定宅基地使用權(quán)僅蘊含“占有、使用”權(quán)能，同時《物權(quán)法》還規(guī)定“宅基地不能用作抵押”，《擔保法》也規(guī)定“禁止宅基地的抵押”，這就明顯的與“分配正義”語境不相匹配，而且也與市場化、城鎮(zhèn)化及農(nóng)民群體的法律正義需求脫節(jié)。不僅如此，這種“同物(土地)不同權(quán)”的規(guī)定還會造成法律指導性的錯誤方向，給人們一種這種差異性的規(guī)定是一種潛在“歧視”的感覺，誤導了人們“非正義”觀念的形成。因此，一方面立法部門有必要參考歷史與現(xiàn)狀，制定符合法的“正義”標準的宅基地使用權(quán)法律制度，賦予農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)的“用益物權(quán)”完整權(quán)能；另一方面，在符合當代正義價值的法律制度基礎(chǔ)上發(fā)揮法的價值在“司法、守法”中的引領(lǐng)作用，樹立人們科學、正義的法律觀念。

4. 宅基地使用權(quán)法律制度的完善

(1) 《憲法》相應(yīng)條款的修改。憲法具有最高的法律地位，對憲法相關(guān)條款進行修改，確認農(nóng)民個人、集體對宅基地等集體土地的“有限處分權(quán)、收益權(quán)”，在根本大法層面對農(nóng)村土地的“收益權(quán)、有限處分權(quán)”作出原則性規(guī)定，根本上保障宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性功能。

(2) 法律的修改。對宅基地使用權(quán)具體規(guī)定的法律主要有《土地管理法》、《物權(quán)法》以及《擔保法》等法律規(guī)范，但《土地管理法》、《物權(quán)法》等規(guī)范均未對宅基地使用權(quán)的“收益權(quán)能、相對處分權(quán)能”具體規(guī)定，同時，《物權(quán)法》、《擔保法》皆禁止宅基地使用權(quán)的抵押行為，限制其“收益權(quán)能、相對處分權(quán)能”。《土地管理法》既未對農(nóng)民宅基地“收益、部分相對處分權(quán)”具體規(guī)定，又基于宅基地的福利保障性定位確立宅基地使用權(quán)唯“身份化”的獲取方式，因此，修改相應(yīng)條款增加宅基地使用權(quán)“收益、部分相對處分權(quán)”以及他人繼受取得宅基地使用權(quán)的規(guī)定是必要的；《物權(quán)法》雖然把宅基地使用權(quán)定位為“用益物權(quán)”，但特別規(guī)定“宅基地使用權(quán)人占有、使用的權(quán)利”，按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)定，商品房建設(shè)用地使用權(quán)人有占有、使用、收益的完整權(quán)能，而宅基地使用權(quán)人僅享有占有、使用的權(quán)利，這種歧視性規(guī)定導致農(nóng)房與商品房“同物不同價”的結(jié)果，修改物權(quán)法賦予宅基地使用權(quán)“占有、使用、收益”的完整用益物權(quán)十分必要。關(guān)于宅基地使用權(quán)人的處分權(quán)利，從《物權(quán)法》第153條、第143條的規(guī)定來看[注]《物權(quán)法》第153條規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”而第143條規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。”，宅基地使用權(quán)與一般建設(shè)用地使用權(quán)待遇存在差別，《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)的“特殊關(guān)照”成為農(nóng)村住房與商品房“同物不同價”的原因。因此，有必要在《土地管理法》中增加對宅基地使用權(quán)人“收益、部分相對處分權(quán)”的規(guī)定條款的同時修改《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)專門規(guī)定的條款，賦予宅基地使用權(quán)“占有、使用、收益”的完整用益物權(quán)，消除“同地不同權(quán)”的歧視性規(guī)定；最后，法律上認可宅基地使用權(quán)的抵押權(quán)利，于《擔保法》、《物權(quán)法》中刪除禁止宅基地使用權(quán)抵押的規(guī)定。

(3) 制定《農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押管理辦法》。《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》提出“保障農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”的農(nóng)村土地制度改革的目標，事實上在國家抑或地方層面皆對該問題達成共識，從國家政策層面看，2010年出臺的《關(guān)于全面推進農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新的指導意見》提出探索開展宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)，在地方層面，如安徽銅陵等試點地區(qū)相繼出臺規(guī)范性文件探索宅基地使用權(quán)抵押借款工作。但在城鎮(zhèn)化和“逆城鎮(zhèn)化”(鄉(xiāng)村振興)雙向推進的背景下，法律作為鄉(xiāng)村治理的規(guī)范性工具，有必要制定《農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押管理辦法》專門規(guī)范權(quán)利人的宅基地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)置、實現(xiàn)、轉(zhuǎn)讓、登記等行為，也是當前鄉(xiāng)村振興計劃、農(nóng)村土地制度改革的現(xiàn)實需要。

綜上所述，修改涉及農(nóng)村宅基地《憲法》、《土地管理》、《物權(quán)法》、《擔保法》的相關(guān)條款，賦予宅基地使用權(quán)人相應(yīng)的“收益權(quán)、相對處分權(quán)(部分)”、破除宅基地使用權(quán)唯身份化的唯一獲取渠道是必要的，同時制定《農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押管理辦法》，建立宅基地使用權(quán)抵押功能實現(xiàn)的立體規(guī)范體系，方符合《鄉(xiāng)村振興》提出的“保障農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”的改革目標。

五、 結(jié) 語

農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押事關(guān)廣大農(nóng)民群體農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)村生活水平提升的切身利益，針對宅基地使用權(quán)抵押的權(quán)屬障礙，唯有賦予農(nóng)村宅基地財產(chǎn)性功能，法律制度層面作出農(nóng)村宅基地使用權(quán)財產(chǎn)性功能法律效力的認可，賦予農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)權(quán)利蘊含“抵押、質(zhì)押”等處分權(quán)能，同時，通過修改《物權(quán)法》《土地管理法》《擔保法》關(guān)于宅基地權(quán)屬內(nèi)容、關(guān)系及運行方式的規(guī)定，賦予農(nóng)村宅基地使用權(quán)人享有與一般“用益物權(quán)”的“占有、使用、處分、收益”同等完整權(quán)能，才能從根本上破解農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押困局。