從地方著名商標制度的廢除看商標法理論的規范評價意義

蔣 舸

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題的提出

2017年的西安地鐵電纜事件原本是一起質量安全事件，結果卻引發了商標法意義上一場重要的理論探討。事件緣起于網友在2017年3月揭露西安地鐵采用的奧凱公司電纜偷工減料、質量低劣，嚴重危及乘客安全。6月26日，國務院辦公廳針對該特定事件發布通報*參見：《國務院辦公廳關于西安地鐵“問題電纜”事件調查處理情況及其教訓的通報》(國辦發[2017]56號)。筆者檢索了2017年至9月28日所有的“國辦發”文件，共82份，第56號是其中唯一以具體事件為對象的文件。，并在分析事件原因時指出，“陜西省工商行政管理局違規操作，把注冊年限不滿三年、不符合認定條件的奧凱公司商標認定為陜西省著名商標”，從而提高了奧凱公司的中標概率。這一貌似就事論事的陳述，引起了一場有關地方著名商標合理性的討論。不到兩周，工商行政管理總局就叫停了地方政府認定著名商標的做法[1]。2017年4月，已有來自全國17所高校的108位知識產權專業研究生向全國人民代表大會法制工作委員會提起對有關著名商標地方立法進行審查的建議*參見：朱寧寧.規范性文件在哪備案審查就跟到哪[N]. 法制日報,2017-12-25(002).。2017年末，全國人民代表大會法制工作委員會在工作報告中表示，已致函有關地方人大常委會，要求對有關著名商標制度的地方性法規予以清理廢止，并致函國務院法制辦公室，建議其對涉及著名商標制度的地方政府規章和部門規范性文件同步進行清理*參見：沈春耀.全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告[R/OL].(2017-12-27)[2018-01-09].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm.。至此，地方著名商標這一在31個省級行政區皆有規定，存在已近30年的制度，被廢除的局勢終于明朗*國務院法制辦公室下發了《關于開展涉及著名商標制度的地方政府規章和規范性文件專項清理工作的通知》(國法[2018]5號)。各地方政府隨即展開了本地著名商標相關文件的清理工作，例如，福建省人民政府辦公廳下發了《福建省人民政府辦公廳關于開展涉及著名商標制度的地方政府規章和規范性文件專項清理工作的通知》(閩政辦[2018]15號)。。

地方著名商標并非《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)規定的制度，而是不同層次規范性文件所設相關規則的統稱，核心內容是由地方政府認定某些商標在一定行政區域內具有較高的知名度，并給予特殊保護，通常包括將“某某地方著名商標”的字樣用于廣告宣傳*例如，《湖南省著名商標認定與保護辦法》(湖南省人民政府第138號)第12條第1款規定：“著名商標所有人可以在其著名商標注冊核定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告上使用‘湖南省著名商標’標志。”、提供跨類保護等*例如，《安徽省著名商標認定和保護條例》(2008)第22條規定：“自著名商標認定之日起，以與著名商標相同或者近似的文字申請企業名稱登記，屬不同行業的，但足以引起公眾誤認，并可能對著名商標所有人的合法權益造成侵害的，工商行政管理部門不予核準。國家對企業名稱登記另有規定的除外。”。從20世紀80年代末90年代初開始，許多地方已經開始認定著名商標*參見：王棋生,朱立亞.談談確立馳名商標的法律要件[J].現代法學, 1990(1):59; 邱木城.名牌產品的商標認定和保護——馳名商標、著名商標、知名商標的認定和保護[J].中國工商管理研究,2003(2):46.。中國加入WTO前后，各地政府開始推進商標戰略，地方著名商標的認定與保護辦法如雨后春筍般出現[2]130。在國務院2008年印發《國家知識產權戰略綱要》*參見：《國務院關于印發國家知識產權戰略綱要的通知》(國發[2008]18號)。后，各地在實施地方著名商標制度方面更顯積極*根據人大法工委統計，31個省級行政區都建立了地方著名商標保護制度。。各地立法位階不一，既有地方人大制定的地方性法規*例如，《湖北省著名商標認定和促進條例》于2008年4月3日湖北省第十一屆人民代表大會常務委員會第三次會議通過，2008年6月1日起實施。，又有地方政府制定的地方政府規章*例如，《湖南省著名商標認定與保護辦法》(湖南省人民政府令第138號)于省人民政府2001年2月7日第106次常務會議通過，2001年5月1日起實施。，還有地方工商局制定的規范性文件*例如，《黑龍江省著名商標認定和管理辦法》(黑工商發[2015]16號)于省工商局2015年2月4日局務會上通過。。這些位階不同的法律淵源提供的優待不盡相同，但至少在給予榮譽、協助宣傳及加強保護三方面是一致的。

然而，學界對地方著名商標制度的批判時有發生，主要集中在異化商標法功能[3-4]、導致商標法體系混亂[5]、無法對接國際條約和比較法經驗[6]18-21、干預市場競爭[7]和助長地方保護主義[8]等方面。相關研究多從相對傳統的教義學體系解釋、比較法經驗借鑒或者論述制度效果等角度展開，卻少有從商標法基本理論的角度對其展開全面的分析和審視。我們都知道，商標法是由一套龐雜的理論體系支撐的法律制度，它屬于知識產權法，但不生產知識；它是權利法，但處于財產法與侵權法的邊緣；它的基本理論直到近年還在經歷范式拓展；關于它與其他制度(例如地理標志保護、反不正當競爭法規范)的邊緣如何劃定，也還大有探討空間。在廣義的商標法體系中，新問題不斷產生，新方案也會相應地不斷涌現。就事論事地從規范層面加以探討當然必不可少，但超出文本分析、比較法經驗和對政策的批評，從更為基礎的商標法理論層面尋求支持，是另一條必不可少的途徑。

本文試圖以地方著名商標制度為樣本，從商標法的基本理論出發進行分析，認為任何宣稱從商標法中派生出的規范，都必須接受商標法基本理論的檢驗。在此思路指引下，本文先從正面說明地方著名商標無法通過商標制度正當性的檢驗，因此應當廢除。繼而從反面打消疑慮，分析廢除地方著名商標制度并無不能克服的障礙。正反兩方面的分析將表明，特定歷史時期的政策固然可能存在一定的偶然性，但“理論之樹常青”。無論面對何種具體問題，關于商標制度正當性的基礎理論都可以提供寶貴的評價思路。

二、地方著名商標制度有違商標法的正當性

既然地方著名商標制度被認為是商標法體系的有機組成部分，就必須接受商標制度正當性分析的檢驗。下面的分析將揭示：商標法的制度正當性基礎在于通過降低搜尋成本來增加社會福利，而地方著名商標并不能起到降低搜尋成本的作用，因此無法通過制度正當性基礎的檢驗。

(一)商標制度的正當性在于降低搜尋成本

現有文獻無論對地方著名商標制度持贊同還是反對意見，都沒有專門從商標制度的正當性出發進行分析。或許論者認為，地方著名商標制度是推進地方商標戰略的具體措施，與整個商標制度的正當性問題缺乏關聯。但正如現有文獻指出的，地方著名商標制度與商標法體系存在諸多不和諧之處，尤其是與馳名商標的認定標準不協調，認定程序有反差以及保護待遇相沖突*很多文獻都提到了地方著名商標制度與《商標法》馳名商標制度的沖突。(參見：董新凱,李天一.論我國地方著名商標制度的協調問題[J].知識產權,2012(8):57-58.)。但是地方著名商標制度與商標法體系不一致的事實本身，尚不足以構成廢除地方著名商標制度的理由。畢竟，商標法體系并非一成不變。商標法的歷史就是商標法調整范圍的擴張史[9]：標識種類越來越多*早期可作為商標的標識通常僅由文字和圖形構成，現代商標法則逐步承認了顏色商標、立體商標、聲音商標乃至嗅覺商標。(參見：黃暉.商標法[M].北京：法律出版社, 2004: 2.)，使用范圍越來越寬*我國1982年《商標法》中沒有規定服務商標，1993年修法時才引入。此外，集體商標、證明商標也不是傳統的商標形式，但被現代商標法廣泛認可。，功能越來越廣*從來源識別功能擴張到品質保障功能，再到急劇膨脹的廣告宣傳功能。(參見：杜穎.社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現在和未來[M].北京：北京大學出版社, 2012:12.)，權利范圍越來越大*從單純反混淆擴張到包含反淡化。。這些新領域之所以能順利地與商標法原有規則相融合，是因為其與商標制度的正當性基礎協調一致。可見，要回答地方著名商標制度是否兼容于商標法的問題，歸根到底要判斷其是否符合商標法的制度正當性。

商標的核心功能是來源識別*在此基礎上，商標的功能又逐步擴展到品質保障與廣告宣傳，但后來擴張出的這些功能不斷受到質疑。例如，Brown認為廣告給一樣的商品造成了人為的差別，未必是有效率的。(參見: Ralph S. Brown Jr. Advertising and the Public Interest: Legal Protection of Trade Symbols[J].Yale Law Journal, 1948，57(7):1167-1184.) Lemley認為，“我們保護商標的基本理由就一個：幫助公眾輕松找到特定來源的特定商品。”(參見：Mark Lemley. The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense[J]. Yale Law Journal, 1999，108(7):1695.)。國家動用大量公共資源保護特定主體之商標的正當性基礎，始終著眼于商標能夠通過標識來源功能降低搜尋成本。正因為商標權人在商標上的投入能幫助公眾節約搜尋成本方面的支出，社會才愿意投入大量公共資源建立并維系商標制度，以激勵商標權人進行投資。

對商標法的理解難以脫離對消費者心理的考察*正如Frankfurter大法官有關商標法本質的精辟論述所言：“商標保護就是法律對符號心理功能的認可。”(參見: Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203, at 1024 (1942).)。因此，要了解商標在節約搜尋成本方面的作用，就不能不考察消費者選擇商品和服務(下文統稱“商品”)時的心理過程。消費者的認知資源有限，無法在每次購買時都逐一考察商品各方面的特質。消費者決策受制于時間、精力、知識甚至人類認知的局限性，從來不以全面的信息搜集和處理為基礎[10]。商標作為“關于商品來源和品質簡潔明了的指標”[11]，能起到“攤薄”信息成本的作用，從而幫助消費者進行消費決策。商標這種提高信息傳遞效率的作用正是商標法正當性的核心。商標法曾長期僅被作為反不正當競爭法的一部分，而不具有獨立的財產法地位*以美國為例，假冒他人商標的行為曾長期被定性為假冒者對消費者的欺騙，因此消費者能夠起訴假冒者，但真正的商標持有人并不被認為享有針對假冒者的財產性權利。即使在商標法賦予商標權人制止假冒者的權利之后，商標法總體而言仍然更像侵權法而不像財產法，權利人訴權的正當性被認為是代替分散消費者制止假冒者的欺騙行為，而非商標本身具有的獨立價值。(參見: Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley. Intellectual Property in the New Technological Age[M]. Clause 8 Publishing,2016：V-8.)。搜尋成本理論給作為對世權的商標權提供了權利正當性基礎，并為商標的財產化鋪平了道路。盡管商標法在經歷百余年擴張后的保護范圍已與19世紀時大相徑庭，但哪怕是“反淡化”這樣相對年輕的規則，也沒有完全脫離基于搜尋成本的正當性基礎。“反淡化”的理由仍然是淡化行為削弱了商品與來源之間的聯系，從而增加了認知成本[12]222-247。因此時至今日，主流商標法的發展始終在搜尋成本理論的解釋范圍之內。

早在任何一部商標法被頒布之前，全球各地就已出現過種類不一的商標[13]222-247。公眾之所以心甘情愿地接受商標權的排他效力，就是因為商標通過實際使用，起到了降低信息搜尋成本、增加公眾福利的作用[14]。如果公眾拒絕給予商標權保護，商標權人將喪失維護商譽的動力，結果將使公眾與商標權人兩敗俱傷。與其他法律一樣，商標法也是社會契約。該契約規范的交易非常簡單：經營者協助公眾降低搜尋成本，公眾允許經營者享有排他權。如果經營者的行為無法通過降低搜尋成本帶來公眾福利的增長，公眾就不再有義務投入大量的資源來維系經營者的權利。作為本文樣本的地方著名商標，恰恰無助于降低消費者的搜尋成本。

(二)地方著名商標無助于降低搜尋成本

商標法保護的標識之所以能起到降低搜尋成本的作用，是因為其不僅簡練，而且準確地傳遞了商品信息。唯有如此，商標才可能幫助消費者降低搜尋成本。否則，一個標識無論多么簡潔，如果它無法幫助消費者找到理想的商品，就無法在商標法體系內獲得正當性根基。某個標識值得商標法保護的程度，與該標識在幫助消費者找到理想商品時發揮的作用是成正比的。

由此看來，要判斷對某類標識的保護是否具有商標法上的制度價值，需要知道這類標識在多大程度上有助于消費者找到理想的商品。問題在于什么樣的商品才算“理想”呢？“理想”強調的不是商品的客觀特征，而是商品與消費者主觀偏好的契合度。同樣的商品完全可能對A消費者而言十全十美，但對B消費者而言卻一文不值。商標之所以能夠幫助消費者找到理想商品，關鍵不在于商標能夠壓縮關于商品特征的客觀信息，而在于商標能夠傳遞特定消費者主觀上關心的信息。無論是商標權人還是競爭者，常常都不能百分之百準確地辨認出商標究竟傳遞了什么信息，因為同樣的商標向不同消費者傳遞的信息可能并不相同。具體到商標向特定消費者傳遞了什么信息，取決于消費者主觀上希望了解商品的哪些方面。舉例而言，關于全球品牌價值排名第一的Apple商標*福布斯2017年《最有價值商標榜》將Apple列為價值最高的商標，估價為1700億美元。(參見：Forbes Media LLC. The World’s Most Valuable Brands[EB/OL].[2017-10-01]. http://www.forbes.com/powerful-brands/list/#tab:rank.)究竟向消費者傳遞了什么信息，蘋果公司、它的競爭者以及我們每個人都可以提出自己的看法，這些看法會有很多重疊之處，因為商標是現代社會的文化象征，是重要的文化符號，必然反映特定歷史時期特定群體的某些重疊共識[15]。所有帶著Apple烙印的產品都是科技和美學的完美結合，都有著良好的用戶操作界面，都很時尚，都很耐用，但同時也都相對昂貴，操作系統封閉，兼容性較差……這張清單可以無限延長。但無論我們將這張“客觀特征”清單完善到什么程度，都不能準確回答消費者在看到Apple商標時究竟聯想到什么特征的問題。我們無法確切地知道，特定的消費者具體將Apple商標作為可以節約哪項特征信息的搜尋成本的工具。最接近真相的答案恐怕是不同消費者聯想到了不同的具體特征。商標的奇妙之處就在于它盡管具有外表上的同一性，但每個消費者通過它獲取的其實是不同的信息，這十分符合符號學的規律。符號由能指(signifier)和所指(signified)兩部分構成，前者是社會的、給定的、統一的，后者則是個人的、流變的、各異的。只有漫長、復雜、充盈著信息的市場才能為生成符號意義提供恰當的場所[16]。任何自上而下賦予符號意義的企圖都難以成功[17]。

上述分析可以歸納如下：商標的確降低了消費者的搜尋成本。但如果要具體說明商標究竟降低了搜尋什么信息的成本，卻是因人而異的問題。沒有任何決策機構在信息處理問題上強大到能夠識別出特定商標對于消費者而言的意義[18]。換句話說，沒有任何自上而下的機制能夠識別出消費者究竟希望借助該商標降低哪些信息的搜尋成本。有人或許會問：商標法如何判斷商標價值呢？循著這一問題，我們能發現商標法采取了兩項明智之舉。

商標法的第一項明智之舉在于其關心商標的整體價值而非個別效果。商標法從來不試圖甄別消費者究竟借助商標降低哪些信息的搜尋成本。無論是價格、原料、款式、口味，還是耐久度、售后服務、社會聲譽、國際化程度，商標法都并不關心，商標法關心的是商標整體的知名度。我們不妨這樣理解：商標的知名度越高，意味著有越多的消費者認為該商標值得被記住。商標值得被記住，意味著該商標必定在某些方面降低了消費者的搜尋成本。至于具體是什么方面，法律既無需關心，實際上也無法關心。商標知名度盡管不能精細呈現商標對于單個消費者而言的意義是什么，卻能從總體上反映商標對于消費者全體而言的價值有多大。

商標法的第二項明智之舉在于其滿足于事后判斷而不試圖進行事先預測。商標保護的基本原則，就是其對特定商標的保護力度取決于該商標已經享有的知名度。這一點在強調商標使用的美國一直非常明顯：僅僅注冊，未經使用的商標，并不享有排他權*在強調商標的生命在于使用的美國，注冊本身就要求申請人展示使用意圖。(參見：15 U.S.C. § 1051 (b).)。甚至在強調商標注冊取得的國家，法律也越來越強調使用的重要性[19]。如果說商標法中對注冊的重視相當于前瞻性地保護商標權人因“圈地”而享有的未來利益，那么對使用的強調則相當于回溯性地保護商標權人因“開發”而產生的投資成果。從我國在馳名商標保護問題上的觀念與實踐變遷可以清楚地看到，我國現在的商標法將使用放在了十分顯著的位置。其在判斷應該給予商標多少保護時，強調事后認定、一事一議。商標法甘愿只判斷既定事實而不揣測商標的未來價值，這顯著地降低了判斷難度，提高了判斷正確率。

地方著名商標制度顯然欠缺以上兩方面的明智之處。地方著名商標制度第一個不科學的地方在于企圖幫助消費者決定需要靠商標傳遞的具體信息。各地為著名商標設置的門檻大同小異，基本都主要從五個方面進行考察，即商標的權屬穩定性、注冊時間、聲譽高低、權利人的經濟指標以及商品的質量*以《湖南省著名商標認定與保護辦法》(湖南省人民政府第138號)為例，其第4條規定：“著名商標應當符合下列條件：(一)該商標注冊已滿三年(高新技術商品商標注冊滿1年)；(二)使用該商標的商品在國內外市場上具有較高的信譽；(三)使用該商標的商品銷售額、利稅、市場占有率等主要經濟指標近三年在省內或者國內同行業中領先；(四)使用該商標的商品質量優良。”其他各地的規定在細節上有差別，但大致都將以上幾個方面作為認定著名商標的條件。。這種對商標傳遞信息的指標化和簡單化，相當于代替消費者決定了通過商標搜尋的信息類型。如果消費者總是希望了解上述信息，由地方政府代替消費者分析上述信息并認定“地方著名商標”，或許可以起到減少搜尋成本的作用。問題是上述假設不成立，消費者并非總是希望了解上述信息。

讓我們一一分析地方著名商標制度關心的五個方面。就第一個因素即商標權屬穩定性而言，消費者關心的是商標背后是否存在著穩定的質量控制者。至于該質量控制者是否真的擁有商標，或者該商標是否因為與第三方的權利沖突而處于不穩定狀態，對消費者而言根本不重要*“中國好聲音”的商標權爭議如火如荼，但絲毫不影響其收視率。加多寶與廣藥關于標識歸屬(盡管不是狹義的商標)的糾紛可謂曠日持久，也沒有影響消費者購買涼茶的熱情。。就第二個因素即商標注冊時間而言，久經考驗的商標固然可能在部分情況下更好地滿足消費者的需求，但在有些行業，異軍突起的“潮牌”恐怕更有吸引力。就第三個因素即聲譽高低而言，這是諸項考察因素中最符合商標法制度邏輯的一項，但既沒有必要在商標法的馳名商標制度之外“疊床架屋”，更不應該降低認定時的知名度門檻。就著名商標認定的第四項因素即權利人的經濟指標而言，權利人的銷售額、利稅和市場占有率分別是多少，對于消費者而言恐怕并不重要。在2016年中國企業排行榜上位居前三位的企業分別是中國石油化工天然氣股份有限公司、中國石油天然氣股份有限公司與中國建筑股份有限公司*參見：財富出版社有限公司.2016年中國500強排行榜(公司名單)[EB/OL].(2016-07-13)[2017-10-01]. http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2016-07/13/content_266415.htm.。中國最有價值的商標排行榜前三位分別是騰訊、阿里巴巴和中國移動*參見: Kantar Millward Brown. BrandZ 2017年最具價值中國品牌100強[EB/OL].[2017-10-21].http://www.wpp.com/wpp/marketing/brandz/china-100-2017/.，兩份榜單并沒有絲毫重合之處。至于為什么商標對于排名前三的企業而言沒有那么重要，原因并不難揣測：這三家企業的交易對方都是成熟的市場主體，所購大宗商品與服務的信息對買方而言不構成障礙。換個角度講，買方的交易決定并非針對單次購買的商品而是針對交易對象而做出的，所以商號比商標更可能成為商譽的載體。地方著名商標制度有關企業經濟指標的要求，并不絕對地反映商標價值和企業表現之間的聯系。至于第五項因素，即質量，貌似合理，實則不然。消費者并不總是希望買到“質量好”的產品，而是希望買到質量合適的產品。脫離價格、售后服務等因素單純談論質量，恐怕是對經濟活動不切實際的過度簡化。有時候消費者之所以愿意記住一些商標，并非因為其商品質量好，而是因為其恰好符合消費者在質量之外的期待，消費者甚至因此愿意接受“質量”不那么好的產品，這在商標效應巨大的時裝行業表現得非常明顯*Lemley曾指出許多運動品牌消費者消費的是商標本身，而非商品的質量。這和本文論證消費者的真實消費對象未必是狹義的商品質量道理相通。(參見: Mark Lemley. The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense[J]. Yale Law Journal,1999,108(7):1706.)。可見，地方著名商標制度以為能夠通過在上述五方面進行“把關”來幫助消費者降低搜尋成本，但實際的情況卻表明，它既不符合法理，于實踐操作而言也不可能，因此，其所謂的制度目標只能說是設計者的一廂情愿。

地方著名商標制度第二個不科學的地方在于其企圖對商標價值進行事前判斷。一旦某個商標標識被認定為地方著名商標，各地都允許擁有該商標的企業一定年限內在包裝、宣傳和廣告中使用“某某地方著名商標”的字樣*例如，《湖南省著名商標認定與保護辦法》(湖南省人民政府第138號)第12條第1款規定：“著名商標所有人可以在其著名商標注冊核定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告上使用‘湖南省著名商標’標志。”《湖北省著名商標認定和促進條例》(2008)第17條規定：“著名商標所有人可以在該著名商標核定的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告或者提供服務的場所、裝飾、服務設施、用具等載體上使用‘湖北省著名商標’的字樣、標志。”《黑龍江省著名商標認定和管理辦法》(2015)第27條規定：“省著名商標所有人可以在有效期內，在認定的商品或服務，商品包裝、裝潢、說明書、廣告宣傳、展覽以及其他商務活動中使用‘黑龍江省著名商標’字樣，同時應當標明認定有效期。”。如果要從商標法的角度對這種做法予以解釋，只能說地方政府認為標識在商標法上的價值在未來數年內不會發生變化，這顯然與事實相悖。商標固然能夠起到降低搜尋成本的作用，但消費者找到并且記住對自己有用的商標，本身也有成本。對于理性消費者而言，兩種成本只有種類的不同，并沒有本質的差別，消費者并不偏好其中一種。消費者總是在商品搜尋成本和商標搜尋成本之間進行權衡，不愿意為了降低一種成本而付出更多另一種成本，這使得商標權人永遠不可能躺在現有聲譽上睡大覺。即使消費者現階段樂于依賴商標，也不意味著這種依賴必然長久存在。一旦消費者發現依賴商標所節約的商品搜尋成本帶來的是令人失望的消費體驗，消費者就會放棄對舊商標的依賴并投入對新商品(以及可能與之相伴的新商標)的搜尋之中。對商標權人而言更殘酷的是，消費者另尋自己中意的品牌，甚至可能根本不是因為舊商標指代的商品與服務品質變差，而是因為某個異軍突起的新商標太過耀眼。在激烈的市場競爭條件下，無論一個商標取得了怎樣輝煌的成就，都難以一勞永逸，競爭的舞臺上永遠是“你方唱罷我登場的局面”。中國有樂凱，美國有柯達，都在數碼大潮前錯失良機，由家喻戶曉淪為昨日黃花。50年前尚不存在的個人電子科技領域，卻產生了今天最有價值商標排行榜前5名中的4名*它們分別是：Apple、Google、Microsoft、Facebook。(參見：Forbes Media LLC. The World’s Most Valuable Brands [EB/OL].[2017-10-02]. http://www.forbes.com/powerful-brands/list/#tab:rank.)。因此，即使某商標在特定時間點確實著名，值得給予更多保護，也不意味著地方政府能預測其在未來的價值。既然如此，給予其在未來更多的特權便沒有根據。2013年《商標法》修改時強調對馳名商標的認定必須一事一議，理由相同[20]。地方著名商標違背一事一議的原則，預授權式地賦予某些商標特權，在商標法中找不到理由。美國商標法學者MaCarthy曾在討論商標正當性時指出：我們沒有理由認為由政府來搜集并擴散信息比讓私人進行這些活動便宜，用“政府認證”取代“消費者搜尋”的想法，是站不住腳的[21]。

因此，無論是在特定信息領域越俎代庖地限制商標發揮作用，還是不切實際地事前判斷商標價值的未來走向，地方著名商標制度都違背了商標法降低消費者搜尋成本的初衷。如果上述理論分析顯得枯燥，那么前文所述的西安奧凱事件正好充當了這方面鮮活的注解：被認定為陜西省著名商標的奧凱，并沒有在降低買方搜尋成本方面起到任何正面作用，反而可能妨礙公眾識別不當采購行為。無論商標制度如何發展，其根本都在于促成更順暢的信息流通，任何扭曲信息流動的機制都與商標制度背道而馳。

三、對可能質疑的回應

地方著名商標制度與商標法的制度正當性背道而馳，是確鑿無疑的。那么為什么還有眾多文獻在指出地方著名商標制度的不合理后，并不提倡徹底廢除該制度呢？這是值得認真對待的問題。如果不能打消地方著名商標制度支持者(包括對其加以改造以便繼續適用者)的顧慮，說明關于商標法正當性基礎的理論對具體制度的評價效力有限，并不能很好地滿足社會實踐對規范體系的期待，所幸情況并非如此。商標法正當性基礎及與之相關的法經濟學分析，足以打消這方面的顧慮。縱觀現有研究，保留地方著名商標制度者的考慮主要有兩方面：一是若無地方著名商標制度則無法保護小眾商譽，二是若無地方著名商標制度則無法實施地方商標戰略。以下筆者將就這兩個問題展開質評與分析：

(一)小眾商譽的保護問題

學術界曾有學者明確指出地方著名商標制度的核心必要性就在于為小眾商譽提供保護，從而填補馳名商標制度的不足。有學者認為：“馳名商標只解決全國性的馳名商標的商標權利保護，而大量尚不具備馳名條件卻相對知名的著名商標，在其商標權與他人發生沖突時卻因缺乏法律依據而得不到有效保護。因為著名商標的地域特點，國家很難通過立法加以明確，要實現對地區性著名商標的管理和保護就必須依靠地方立法。”[22]30-32近20年過去了，在地方著名商標制度的正當性問題上，小眾商譽保護至今仍是支持保留地方著名商標制度者最重視的理由*例如王坤認為，盡管地方著名商標制度多有缺陷，但“鑒于我國幅員遼闊……確有必要以省為單位，首先確立某一商標在全省范圍內的馳名地位，給予跨類保護。”(參見：王坤.品牌創新與地方知識產權制度關系研究——以《浙江省著名商標認定和保護條例》為例[J].中共杭州市委黨校學報,2010(5):32.)。只有少數文獻對保護小眾商譽的關切予以了回應[6]18-21。事實上，在此問題上還有豐富的理論空間可供挖掘，以下三個層面的分析清楚地揭示了保護小眾商譽不是維持地方著名商標制度的理由：

1.保護小眾商譽的必要性值得反思

保護小眾商譽的核心訴求，是給有一定知名度但沒有達到馳名程度的商標提供跨類保護。其支持者認為，馳名商標享有更強保護的原因在于其擁有更高的商譽，著名商標也擁有超越一般商標的商譽，自然也應該享受更多保護。這種邏輯的問題在于其錯置了觀察重點，因此無法建立恰當的因果聯系。實際上，無論是否有跨類保護，商譽提升都會帶來保護增強，所以馳名商標淡化制度的重點并不在保護更強這一點上。馳名商標與普通商標的關鍵區別，在于注意義務的承擔者不同。對于普通商標而言，宣示產權邊界的責任落在商標權人身上。凡是商標權人沒有注冊的類別，其他競爭者都可以自由進入，即使商標權人實際上在該類別上形成了商譽，其他競爭者搭了便車。對于馳名商標而言，辨別產權邊界的責任卻落在了其他競爭者身上。即使是商標權人沒有注冊的類別，其他競爭者也不能毫無顧慮地進入，而是必須事先支付檢索和咨詢費用，明確進入該類別商品的風險。

之所以存在上述不同的成本承擔機制，很可能是最小成本負擔者(least-cost-avoider)不同的結果。商標是一套產權制度，其目的是明晰產權邊界：一方面確保投資人的回報預期，另一方面保護競爭者的行動自由。法律既可以將明晰產權的責任放在權利人一方，也可以將其放在競爭者一方。當法律要求權利人支付產權劃界的成本時，權利人就必須承擔商標的注冊與維持成本，凡是權利人沒有支付該成本的類別，就不屬于權利人的排他權范圍。反之，當法律要求競爭者支付產權劃界的成本時，競爭者在行動前就必須時刻關注權利人可能享有的權利范圍，如果發生忽略或者誤判，闖入了權利人的排他權范圍，不僅無法獲益，反而需要承擔所有因此而產生的不利后果。法律應當將明晰產權的責任配置給哪一方，取決于哪一方能夠以更小的社會成本實現明晰產權的目的。由于非馳名商標數量巨大，而且彼此之間價值差別很大，如果要求競爭者承擔辨識每個商標權利邊界的成本，這筆成本將十分巨大。盡管權利人必須在自己希望獲得保護的每一類別上支付注冊與維持費用，但權利人出于成本考慮并不會注冊太多類別，總體而言比競爭者一一注意權利邊界付出了更小的社會成本。所以在非馳名商標的情況下，權利人群體是最小成本負擔者，應當由其承擔產權劃界的責任。馳名商標則有所不同，馳名商標數量有限、價值明顯，巨大的知名度本身就能起到一定的權利外觀宣示作用。既然局限于馳名商標，競爭者的避讓成本就不會太高。要求權利人承擔在眾多不實際使用但其商譽可能產生影響的類別中進行注冊與維持的成本，不僅高昂，而且受限于“不使用即撤銷”等制度，可能根本無法實現。因此在馳名商標的情況下，競爭者才是最小成本負擔者，由其承擔產權劃界的成本，并無不當。

贊成保護小眾商譽者，相當于提倡小眾商譽的產權劃界成本應當由競爭者承擔，反對者則相當于提倡小眾商譽的產權劃界成本應當由權利人承擔。由于小眾商譽本身是一個比較模糊的概念，其對應的權利并無清晰的外觀。如果要求競爭者承擔辨識權利邊界的成本，意味著競爭者針對很多可能被判定為享有小眾商譽的商標都必須考察其被跨類保護的可能。這將是一筆很高的成本，遠遠高于這些數量龐大、權利外觀不清晰的小眾商譽權利人一一宣示其意圖保護的類別的成本。

比較法上明顯拒絕保護小眾商譽的立法是2006年之后的美國商標法。美國商標法的“反淡化”保護前提是商標“被全美普通消費公眾廣泛接受為商品或服務來自于商標所有人的標識”*參見：15 U.S. C. 1125, Sec. 43 (c) (2)(A).。基于此，有法官在2010年的一份判決中指出：“在商標淡化的問題上，馳名是必要的門檻。商標要被認定為馳名，必須‘被全美普通消費公眾廣泛接受為商品或服務來自于商標所有人的標識’。2006年修法時增加的‘普通消費公眾’術語，消滅了建立在小眾商譽基礎上的馳名商標保護可能性——盡管在2006年之前，這種可能性是存在的。修法也表現出國會意圖將淡化限縮于具有極端強大商譽的小范圍商標保護之上。”*參見：Maker’s Mark Distillery, Inc. v. Diageo North America, Inc., et. al., 703 F.Supp.2d 671, at 697 (2010).

2.即使小眾商譽的確需要保護，商標法也足以承擔該任務

首先，商標法可以通過降低馳名商標的門檻，給予不具有全國性商譽但的確較為知名的商標以超越普通商標保護水平的跨類保護。商標法包含了一系列特別富于彈性的規則，其保護范圍本來就可以根據法政策追求而大幅度變化。孔祥俊認為，現在對馳名商標的定位不準確，其實如果運用得當，馳名商標制度就能解決小眾商譽的保護問題[23]16-23。我國《商標法》第14條規定的馳名商標認定因素就具有很大的操作空間。如果立法者希望在商標法體系內保護小眾商譽，只需要降低公眾知曉程度的標準，縮短商標使用時間的要求，降低對宣傳力度的考察并放寬對馳名商標保護歷史的接納程度即可。降低馳名商標保護門檻在比較法上不是沒有先例，歐洲法院就指出，商譽無須及于全體公眾，而可以是“一部分特殊的公眾，如某一行業內的經營者”，同時“不能強求商標的商譽及于成員國的整個地域范圍，而是只要在其實質部分上存在即可”*參見：General Motors v. Yplon (“Chevy”), European Court of Justice, case C-375/97, 14 September 1999,para 24.。

其次，商標法可以選擇放松對注冊的要求，在未注冊類別上也給小眾商譽提供保護。實際上，地方著名商標支持者認為需要保護小眾商譽的核心理由，就是小眾商譽不享有跨類保護，而拒絕給予小眾商譽跨類保護的根本理由是絕對注冊主義的理念。隨著商標法理論研究的深入，商標權來源于使用而非注冊的理念越來越深入人心，商標法也逐漸修正了絕對強調注冊的基調，而給予商標使用越來越大的價值考量。如果立法者認為小眾商譽應該享有超越普通商標的保護范圍，可以考慮在未注冊類別上也提供保護。為了防止這種保護過度擴張，應當將其限定在有混淆之虞的情況下。美國就有堅決反對商標法擴張的學者認為，只要是以防止混淆之虞為基礎，就可以接受在非注冊類別上的保護[24]。這一方面固然因為美國商標法本來就特別強調權利基礎在于使用而非注冊，因此比較容易接受對未注冊類別上因使用而產生商譽的排他權。但另一方面，這種觀點說明要在商標法范圍內給小眾商譽提供保護完全是可行的。

最后，商標法還可以放寬“使用”的門檻，或者明確聯合商標與防御商標制度，讓小眾商譽權利人更容易通過注冊制度輕松維持商譽。小眾商譽權利人之所以需要類似馳名商標提供的跨類保護，很大原因是小眾商譽權利人的注冊范圍有限，容易出現侵權人的模仿行為發生在未注冊領域的情況。注冊范圍有限除了由于權利人怠于注冊以外，恐怕還有一個原因就是較嚴格的“使用”義務讓權利人產生了畏難情緒。我國《商標法》第49條第2款規定了商標三年不使用撤銷制度。由于小眾商譽權利人期待獲得跨類保護的領域，很可能是其沒有進行實質使用商標的領域，所以如果對商標使用的要求十分嚴格，小眾商譽權利人實際上無法通過在多個將來可能發生混淆的類別上進行商標注冊來取得足夠的保護，但這一問題并不需要額外建立地方著名商標制度來解決。商標法降低對使用的要求，或者更加明確地允許聯合商標或防御商標的存在，就可以確保小眾商譽人在非主要關注類別上的排他需要*聯合商標和防御商標沒有被《商標法》明確規定，但實際存在。。

3.地方著名商標的制度成本遠遠大于制度收益

只有當制度收益超過制度成本時，設置產權才是值得的[25]。誠然，隨著商標法規定的保護層次增加，保護產生的激勵會越來越精確。但精確度的收益增長存在邊際遞減效應，因此，我們不應出于收益增加就貿然認為應當提供層次更豐富的保護。誠然，商標法提供的保護層次越多，越可能為不同層次知名度的商標提供合適的保護，越不至于讓某些商標處于“兩頭不討好”的尷尬境地。類似情況在各個部門法領域都存在，卻并沒有哪個部門法因此而分裂成無數細碎的規范。以專利保護為例，不同技術方案對社會的價值有天壤之別。如果建立與維護更加精細的制度沒有成本，難道我們不應當給予杰出的發明更長的保護期，而對絕大多數貢獻微薄的技術方案僅僅提供遠遠少于20年的保護？但事實上，沒有任何社會推行這種“看起來很美”的精確制度，而是統一給予技術方案20年的保護期*審查機關與司法機關會分別求得個案的公平，例如，專利局會對不同領域的發明設置不同的審查門檻。(參見:Dan L. Burk, Mark A. Lemley. Policy Levers in Patent Law[J]. Virginia Law Review, 2003,89(7):1589-1591.)法院在解釋權利時也難免考慮當事人的貢獻。(參見:Robert P. Mergers, Richard R. Nelson. On the Complex Economics of Patent Scope[J]. Columbia Law Review, 1990, 90(4):852-868.)上述微調都不能改變專利法制度層面所有技術方案受到統一保護的事實。。個中不公，立法者不是不清楚，但制度運行存在成本的事實，意味著沒有任何制度能夠完美地兼顧精確與效率。為了求得整體制度的效率，必然需要犧牲部分精確性。政策制定者需要權衡的是在精確帶來的收益與精確付出的成本之間進行取舍。理想的政策是設計出一項制度，令其在精度上的邊際收益恰好等于為此付出的邊際成本。但由于制度與制度之間的過渡并不平滑，邊際成本等于邊際收益的絕對均衡往往無法實現，所以決策者能夠追求的現實主義目標，是讓制度為精確性付出的成本小于精確性帶來的收益。落實到商標保護問題上，這意味著提供特定細分保護帶來的收益無論如何不應該低于為此付出的成本。從提供精確保護的視角觀之，普通商標與馳名商標兩層次保護的方案固然不完美，但從制度成本與收益的角度觀之，增加著名商標保護則屬于畫蛇添足、得不償失。

要建立并維護地方著名商標制度的成本顯然不低，既包括各地為了制定地方著名商標制度投入的立法成本、執行成本*據中國商標網發布的《中國商標戰略年度報告(2011)》統計，“截至2011年，全國有效的著名商標數量為32893件”。(參見：莊紅蕾.關于認定和保護著名商標的思考[J].行政與法,2013(5):81.)這一方面意味著地方政府需要為審查這些商標投入大量資源(既包括直接投入審查的人力物力資源，又包括向被認定為地方著名商標的企業發放的獎勵)，而且意味著市場主體需要投入大量資源進行申請。，又包括由于該制度給正常競爭秩序帶來干擾所引發的負面效果，如助長企業和社會追逐非市場的競爭而扭曲市場競爭[23]18、導致權力尋租[26-27]、破壞法制統一[2]131。這些負面影響大大超過了保護小眾商譽帶來的制度收益。

(二)地方商標戰略的實施問題

地方著名商標保護由來已久。廣東省從1992年開始，就在全省范圍內開展了認定著名商標的工作[28]。1998年前，上海、重慶等地也已出臺有關地方著名商標的保護規范[22]31。地方政府“把認定著名商標作為實施商標戰略的重要形式”[2]130。但我們還必須看到的是，地方商標戰略必須有助于實現全國商標戰略，而要保證全國商標戰略向著正確的方向推進，我們有必要了解商標制度發展的歷史趨勢。

商標制度的發展與市場地域范圍的擴大休戚相關，在市場地域范圍狹小的過去，買賣雙方之間存在直接聯系，消費者并不需要商標指示來源，市場地域范圍的擴張和復雜程度的提升才導致產生了加注商標的需求[29]。在歐洲，大量使用商標出現于貿易急劇膨脹的中世紀[13]229；而在中國，商標的大規模使用同樣出現在商品經濟發達的宋朝[30]。這些恐怕都不是偶然。在熟人社會中，無論商品交易量有多大，其提供者都無須在商品上留下自己的烙印——既然是熟人社會，好商品自然帶來回頭客，而劣質商品自然無人問津。熟人社會中的信息渠道多樣、獎懲機制完善，無論是商家還是消費者都感受不到信息成本造成的交易障礙，因此商標根本不是促成交易的必要因素。只有進入陌生人社會階段后，信息成本才會凸顯成可能阻礙交易的因素。如果沒有商標，陌生人社會中的交易多將落入非重復博弈的范疇，從而在“囚徒困境”的魔咒下產生“零和博弈”的結果：消費者無法識別和獎勵優質經營者，經營者也就沒有意愿為優質商品進行投資。結果是經營者難以將優質商品的消費意愿轉化為收入，而消費者也就無法獲得優質商品。缺乏信息積累與傳遞機制的市場，有可能墮入檸檬市場的深淵[31]。要擺脫這一狀況，需要將非重復博弈轉化為重復博弈。商標正是在大規模市場上“點石成金”的魔杖。反過來看，也只有規模足夠大的市場才需要商標發揮點石成金的作用。在小規模市場上，交易很可能接近天然的重復博弈。當事人很容易從多重途徑獲取對方信息，根本無須商標承擔降低信息搜尋成本的任務。

商標法的歷史使命就在于促成大規模市場的健康發展。美國《聯邦商標法》的立法史，或許可以作為注腳：相比于《聯邦專利法》和《聯邦版權法》，美國《聯邦商標法》的誕生顯得一波三折。根據美國《聯邦憲法》的所謂知識產權條款，國會有權立法“賦予作者和發明人在其作品和發現(writings and discoveries)上有期限的排他權，以促進科學與實用技藝的發展”*參見：美國《聯邦憲法》第1條第8款第8項。。聯邦據此享有專利和版權事務上的立法權。但當國會據此制定《聯邦商標法》時，卻被以商標既非作品也非發現為由，遭到挑戰，國會只好另謀理由。最終通過的聯邦商標法*參見：15 U.S.C. §§ 1051 et seq.，其立法權基礎改為了憲法中的商業條款。該款規定：“國會應享有調整與外國、各州之間以及與印第安部落的貿易的權力。”*參見：美國《聯邦憲法》第1條第8款第3項。美國聯邦最高法院在審查舊《聯邦商標法》時指出，只有具備跨越州際邊界的貿易事項，聯邦才享有立法權[32]。該規定背后的理由，恰恰是通過全國統一立法來對抗貿易的地方保護，防止各州之間的非合作博弈侵蝕所有參與者的利益。

因此，全國商標戰略的追求是開放共贏的長遠目標。地方著名商標制度不僅不能服務于該目標，反而會造成各地之間的惡性競爭。假設各地真的需要制定本地化的商標戰略，推行該戰略的正確方式應該是符合商標法內在邏輯的方式，即將商標法提供的保護落到實處。

四、結語

盡管造就商標制度的市場一直在變化，但商標制度的核心始終不變，那就是降低信息成本、促進市場發展，地方著名商標保護并不符合這一要求。地方著名商標不僅無法降低，反而可能增加交易中的信息成本。保護小眾商譽和實施地方商標戰略的目標，也并不需要通過保護地方著名商標才能實現。地方著名商標制度從無到有，由少漸多，從被羨慕到受批評，并最終退出歷史舞臺這一歷程，反映了知識產權的政策工具屬性從80年代無人關心，過渡到90年代漸受重視，發展為00年代如火如荼，再進步到今天開始去粗取精。面對具體規范層面的持續調整，我們唯有不斷嘗試用商標法的基礎理論來形成評價具體制度的標準，構建體系化商標法規范的主線，商標制度才能合乎邏輯地構建與發展。