比例原則的刑法適用及其展開

于改之 ，呂小紅

(1.華東政法大學 法律學院；2.華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

一、問題的提出

所謂比例原則，又稱為“過度禁止原則”，是法治國家中一項重要的法律原則，旨在調和公私法益之間的沖突，達到符合實質正義理念的一種理性思考法則。比例原則最初是從德國公法學發展出來的理論，從最初的警察法學延伸到行政法學，最后上升為憲法上違憲審查的具體標準。雖然少有國家在憲法中明文規定比例原則，但考慮到該原則是平等原則的主要內容，是基本權利的內在要求，并且通過該原則能夠保持權力與權利、自由與平等之間的適度平衡，因此，各國普遍認可了比例原則的憲法地位[1]，從而使該原則成為一項憲法原則。

刑法作為憲法的下位法，在法秩序統一性原理之下，雖然比例原則對刑法立法和司法的重要意義已得到普遍認同，但是，在將該原則引入刑事法領域或者其他領域時卻存在理解不夠全面的問題。例如，有些學者直接將其作為支撐自己觀點的主要論據，表現出一種“拿來主義”的態度[2]；有些雖然對該原則進行討論，但卻更多地局限于刑事立法或司法的某一方面或某一具體問題等*例如，張明楷教授在《法益保護與比例原則》一文中，對法益保護原則與比例原則之間的關系進行論述，提出了比例原則不能替代法益保護原則但對于貫徹法益原則具有方法論上的意義，討論了比例原則對刑事立法的審查功能。(參見：張明楷.法益保護與比例原則[J].中國社會科學,2017(7):88-108.)陳璇副教授在《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》一文中，肯定了比例原則對于正當防衛權的限度具有指導功能，認為正當防衛必須符合適當性和必要性原則，但是狹義比例原則的約束卻極弱。(參見：陳璇.正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試[J].環球法律評論,2016(6):36-58)姜濤教授在《追尋理性的罪刑關系：把比例原則植入刑法理論》《比例原則與刑罰積極主義的克制》文中，提出了比例原則能夠彌補刑法基本原則無法防止立法泛濫與刑法謙抑性所不具有的硬約束力的缺陷，能夠有效制約刑權力。(參見：姜濤.追尋理性的罪刑關系：把比例原則植入刑法理論[J].法律科學(西北政法大學學報),2013(1):100-109.姜濤.比例原則與刑罰積極主義的克制[J].學術界,2016(8):89-103.)。基于此，本文擬從宏觀到微觀，從理論到實踐，就該原則在刑法中的具體適用進行較為全面的探討，以期發揮該原則在價值和方法論上的指導作用。

二、比例原則的基本內容

(一)比例原則的具體內涵

由于比例原則要求國家為達到公益目的所采取的手段必須與其所侵害的私益之間有相當程度的比例關聯性，因此，從憲法上來看，該原則就是基本權利限制的實質性要件，或稱實質合憲性、實質違法阻卻事由、實質正當等[3]。一般認為，比例原則包括了適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則，旨在從“目的導向、手段選擇和價值導向”[4]三個方面來規范國家權力的行使及其目的之間的關系，防止國家公權力對公民基本權利的過度干涉。然而，關于該原則的基本內容，究竟是適當性原則、必要性原則和均衡性原則的三階層，還是正當目的、適當性、必要性與均衡性的四要件，在學界存在不同觀點[5]。從比例原則自身的內涵來看，由于該原則系通過衡量手段與目的之間的比例關系來判斷手段的正當合理性，因此，目的自身的正當性與否已經超出了“比例關系”問題，屬于適用比例原則的前置內容；只有當目的和方法自身合法，然后才涉及手段是否合乎比例原則的問題[6]。因此，本文堅持通說的觀點，認為比例原則的具體內涵包含了適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個具體子原則。子原則的內涵具體如下：(1)適當性原則，或稱合目的性原則，系以“行為目的”限制手段的行使，要求限制人民基本權利的手段對于手段所欲達成目的應該是適當的，即限制的手段是可靠的、與所欲追求的目的之間具有相當的關聯性，手段能夠有效地促成目的的實現。(2)必要性原則，又稱最小侵害原則，系從“法律后果”考察手段的正當性，當有多種合目的的手段時，要求從中選擇對公民個人權益侵害最小的那個。常言道“不可用大炮打小鳥”“殺雞焉用宰牛刀”，體現的就是最小侵害原則的內容。(3)均衡性原則，亦即狹義比例原則，或相當性原則，系從“價值取向”上強調利益權衡，要求對手段的利弊進行衡量，只有當達成目的所實現的利益大于對公民基本權利所造成的侵害時，該手段才有正當合理性。

(二)比例原則的基本理念

作為違憲審查的具體標準，比例原則同時也是指導國家權力合理運行的具體規則。通過判斷目的與手段關系的適當性、選擇某種手段的必要性和手段所取得的利益和可能造成的損害的均衡性，該原則層層推進地考察國家權力和個人基本權利之間的關系，保障國家權力運行的正當合理性，突出“以人權為邏輯起點，體現權力制約的法治思想。”[7]因此，比例原則的基本理念在于強調國家權力對個人權利的干預必須適度，既禁止國家權力過于積極地為達目的不擇手段，也不允許國家權力消極地對個人權利保護不足，以便從根本上真正貫徹憲法限制權力保障人權的核心精神。換言之，比例原則實質上體現的是一種適度、均衡的理念和思想，并以適當性、必要性和均衡性作為目的和手段之間關聯性的分析框架，旨在達到“禁止過度”同時亦“反對不足”的效果，以維護法律的實質正義[2]。“實際上，合比例性思想是自然正義的體現，比例原則本身就是一種常識。”[8]正是因為比例原則“蘊含著公平、正義的思想與人類初始的理念相一致”[9]，比例原則才能從最初的行政法基本原則發展為作用于整體法秩序的憲法基本原則。值得注意的是，從比例原則“禁止過度”“反對不足”的基本理念來看，比例原則不應該限于只調整國家與公民以及各種權力之間的關系，“若某一行為必須受到限制，因該行為該當某法規之構成要件且行為受限制系(該當構成要件后)導出之法律效果，但其限制之界限卻無法查明時，往往依賴比例原則處理。”[6]484即，為了防止出現對公民權利和自由的過度干預，出現違背憲法保障人權的核心精神的情況，任何限制公民權利的行為都應該接受比例原則的制約，充分發揮比例原則作為“限制權利的限制”的憲法原則應有的拘束力。

(三)比例原則的功能

“比例原則既承載著對人性尊嚴的關注以及對個人的尊重，又以適當性、必要性和狹義比例三個次要原則的法律釋義學結構發揮著一個法律原則所應有的規制功能。”[10]作為憲法的基本原則，比例原則通過三個子原則調控著目的與手段之間的關系，保障所采取的手段始終活動在憲法規范和價值的范圍之內。無論是將比例原則視為具體的違憲審查的標準，還是將比例原則作為“一種實質的指導法官具體化法規范的法原則”[11]，該原則的規制功能就是對所采取的手段進行“合憲性控制”。一方面，將比例原則作為合憲性審查的標準，按照適當性—必要性—妥當性的先后順序對國家權力的合憲性進行審查，通過判斷手段與目的之間是否合乎比例，來檢視國家權力的合憲性，以實現保護公民權利和自由的目的。另一方面，若采取的手段不符合比例原則三個子原則中的任何一個都意味著違憲，因此，比例原則分別從行為目的、手段選擇和價值導向三個方面，對某一限制公民基本權利的具體手段運行進行制約和指導，在手段運行過程中積極回應憲法規范和精神，以實現從憲法層面上實質規范具體行為實施的合憲性。

三、比例原則在刑法中適用的可行性與必要性

(一)比例原則在刑法中適用的可行性

比例原則與刑法目的、刑法功能、刑法基本原則、刑法制度以及刑法謙抑性理念等刑法基本內容之間具有高度共通和契合之處，該原則在刑法領域的適用不會引發其與刑法價值、適用目的以及刑法制度的沖突、不協調。

第一，比例原則與刑法目的、刑法功能具有一致性。縱觀人類歷史，刑罰或者泛刑罰遠遠早于刑法出現，人類為什么需要刑法，并不是為了創設刑罰遏制犯罪人，而是為了限制國家刑罰[12]7-8。雖然“刑法在憲法上被定位為法益保護法”[13]，但是刑法是通過規定犯罪和刑罰以保護法益，通過“罪刑法定”限制國家刑罰權才是刑法更直接的目的[12]7。也正是因為考慮到刑法目的以及刑罰法益保護和權利侵害的兩面性，刑法通過刑罰保護法益免遭侵害和威脅的同時，也要合理限制刑罰以保障人權，法益保護和人權保障成了刑法的兩大功能。其中，刑法人權保障功能就是預先通過刑法規范明確犯罪和刑罰的內容而保障國民行為自由的功能，強調刑法人權保障功能，要求對刑罰的范圍進行限定和嚴格的解釋[14]12，防止國家刑罰權對公民權利和自由的過度干預。無論是刑法“罪刑法定”的直接目的還是刑法人權保障的功能都服務于限制國家刑罰權以保障人權的價值目的，這與比例原則限制國家權力保障人權的合憲性控制目的完全一致。

第二，比例原則與刑法基本原則具有共通性。我國刑法明文規定了罪刑法定原則、刑法適用平等原則和罪刑相適應原則三大基本原則。其中，罪刑法定原則作為刑法的核心和靈魂，要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，提倡尊重刑法的形式合理性，以此限制國家刑罰權實現刑法保障人民的權利和自由的核心價值[15]。從限制權力保障人權這一點來看，罪刑法定原則與比例原則所發揮的功能和追求的目標完全一致。而罪刑相適應原則要求刑罰的輕重必須與犯罪行為人所犯罪行嚴重程度及所承擔的刑事責任大小相適應，強調犯罪、刑罰和刑事責任三者之間的均衡關系，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當。從罪刑相適應原則追求均衡正義的角度來看，該原則就是比例原則適度、均衡基本理念在刑法中的具體化。刑法基本原則作為刑法的核心和精神，體現了一國刑法的根本價值和主要目的[16]17，比例原則與罪刑法定原則與罪刑相適應原則在價值上具有共通性，將比例原則引入刑法領域不會與刑法的價值和適用目的發生沖突。

第三，比例原則與刑法制度具有協調性。很多刑法具體制度在不同程度上體現著比例原則的基本理念，比例原則的刑法適用不會與刑法制度失調。例如，正當防衛和緊急避險雖然客觀上具有法益侵害性，但是立法具體權衡了沖突的利益之后，發現這些行為要么是對社會有益的要么至少是無害的，否定了這些行為的刑事違法性。可見，刑法中正當防衛、緊急避險，其實質正當性在于通過利益衡量實現對優越或者同等的利益進行保護[17]89。而利益衡量理論對相互沖突的利益進行比較、衡量，確定何種利益應該得到優先保護，這與比例原則在功能上具有共通之處[2]。此外，《刑法》第20條、第21條分別規定了正當防衛和緊急避險成立的條件以及過當的刑事責任，為正當防衛和緊急避險設置了一定的權利邊界，防止權利的濫用而喪失其正當性，這正是比例原則“禁止過度”的基本理念。再如，考慮到年齡、精神和身體狀況對行為人的刑事責任能力的影響，刑法規定對未成年人、老年人、精神病人，盲人、聾啞人犯罪進行寬宥處理的制度，以保證刑罰與犯罪人的責任能力相匹配。這體現了“刑罰必須與責任之量成比例”[14]45，刑法責任主義的要求，直接反映了比例原則適度、均衡的思想。

第四，比例原則與刑法謙抑性理念具有契合性。刑罰在懲罰犯罪保護法益的同時也可能傷及無辜，“所以應以最為合理的方式來使用，以符合其特征”[18]5，刑法謙抑性已經成了貫穿現代刑法的基本理念。刑法謙抑性要求發揮刑法作為國家法律最后一道屏障的作用。作為社會控制手段之一，刑法沒有必要涵蓋社會生活的各個方面。面對法益侵害的發生，只有當采取其他社會控制手段不足以保護法益時才有必要適用刑法。換言之，刑法謙抑性以刑法保護法益的最終保障作用、部分法益保障和補充保障為基本內容。從刑法謙抑性理念的基本內容來看，刑法謙抑性的基本價值取向是刑罰的合理限縮[19]，其強調刑罰適用的必要性和適當性以保障人權，這與比例原則約束公權力保障個人權利的價值追求高度契合。其實，正如有學者所說，“刑法作為最為嚴厲的制裁，按照比例原則，只有在其他手段無法達到保護法益這一目的之時，才可以補充性地發動刑罰。對于刑罰正當性的疑惑尚未完全消解、人在非難他人時往往難以及時‘剎車’，由此可見，對刑法的參與者而言，刑法的‘謙抑性’就是無比珍貴的警句。”[17]89換言之，刑法謙抑性是比例原則對刑法適用的具體要求。

(二)比例原則在刑法中適用的必要性

雖然比例原則在刑法中適用具有可行性，但是若刑法問題從刑法的角度就能夠妥善處理，將比例原則引入刑法純屬“多此一舉”。因而，必須進一步挖掘比例原則在刑法中適用的特殊價值，肯定比例原則在刑法中適用的必要性。

首先，刑法的發展和擴張必須進行合憲性控制。由于刑法是公民行為的指南，刑罰又具有權利侵害屬性，刑法的擴張和發展必然影響到公民的權利和自由。雖然面對流動的社會現實，刑法不可能“一成不變”，但是若過于強調刑法對社會的回應性，漫無邊界地擴張刑法適用范圍，會對公民權利和自由帶來相當大的危險。因此，刑法的發展和擴張必須有一定的范圍和幅度。根據《憲法》第5條規定，一切法律都不得與憲法相抵觸，一切國家機關都必須遵循憲法，一切違反憲法的行為，必須予以追究。憲法作為國家的根本大法，統攝著其他所有法律的制定和適用，刑法作為部門法，必須接受憲法的指導和制約，這是刑法的正當合理性基礎所在。因此，《刑法》第1條明確指出憲法是刑法的立法依據。這就決定了包括比例原則在內的憲法原則和規范是刑法擴張和發展過程中不可逾越的邊界。具體來說，比例原則作為憲法基本原則，既是刑法擴張和發展合憲性審查的標準又是具體指導約束其合理運行的規則，能夠保障刑法擴張和發展始終活動在憲法精神和價值的控制范圍之內，實現了對刑法的發展和擴張進行合憲性控制的目的。

其次，刑法的適用在實體價值和方法論上必須接受比例原則的指導。一方面，在實體價值上，刑法適用必須符合比例原則，才能與憲法限制權力保障人權的基本精神不沖突。憲法作為最高法，憲法精神所蘊含的價值在整個法律體系中位于最高，統攝和支配包括刑法在內所有其他法律的價值[20]。比例原則作為憲法原則，是憲法精神的載體，憲法限制國家權力保障公民基本權利的精神是比例原則的價值基礎。若刑法適用在實體價值上不符合比例原則，必定與憲法基本精神相違背，刑法適用就將因違憲而無效。具體而言，比例原則是在公權力和私權利發生沖突時，“為了防止公權力肆意侵害私權利而要求公權力合理運用的一種價值追求”[8]。若刑法適用違背了比例原則這一價值追求，意味著國家刑罰權可以隨心所欲地干涉公民的權利和自由，公民時刻籠罩在擔心隨時遭受刑罰意外打擊的恐懼中，必定造成公民的權利和自由的不當萎縮，刑法不僅喪失了作為“善良國民的大憲章”[14]11的作用，還可能會淪為國家權力肆意踐踏人權的暴力工具，這就與憲法限制權力保障人權的基本精神背道而馳。

另一方面，為了更好貫徹刑法基本原則和基本理念以及實現刑法適用的實質妥當性，在方法論上，刑法適用必須接受比例原則的指導。

其一，通過比例原則對刑法基本原則和理念提供方法論上的指導，保證刑法適用更好地貫徹刑法基本原則和理念。刑法基本原則和理念體現著刑法的價值基礎和適用目的，是刑法適用必須遵循的依據。但是，作為抽象的原則和理念，刑法基本原則和理念自身并不提供可操作的規則，如何在刑法適用中貫徹刑法基本原則和理念就成為了一個司法難題。比例原則由適當性、必要性和均衡性三個子原則構成，這三項子原則并不是空洞的概念，各有具體的內涵和功能，能為判斷手段與目的之間的關系提供相對客觀、可操作的審查標準，為手段的合理運用提出具體要求，“作為一項重要的分析工具，具有重要的方法論價值”[8]。借助比例原則對手段和目的關系的分析框架，正好彌補了刑法基本原則和理念在刑法適用中缺乏可操作性的缺陷，緩解了刑法基本原則和理念難以現實化的問題。

以刑法謙抑性理念為例。刑法謙抑性理念核心在于合理限制刑罰權，這已經是現代刑法中的“公理”。但是，將刑法謙抑性解釋為刑法法益保護的最終屏障作用、部分法益保障和補充保障，只是將大概念分解為小概念，并不能由此推知刑法適用該如何實現刑法謙抑性。正是因為刑法謙抑性理念過于宏大，導致在個案的適用上只能是理念層面的指導而并不能進行具體的操作[21]。所以，有學者提出“以利益衡量為中心的刑法解釋”構建刑法謙抑性的現實化路徑，以此避免刑法謙抑性理論的標簽化[19]。利益衡量無疑是比例原則均衡性的重要內容，這體現了比例原則對刑法謙抑性理念的方法論價值。但實際上，從刑罰目的適當性、刑罰必要性及刑罰利弊均衡上對刑罰權進行合比例的制約和指導，都符合刑法謙抑性合理限制刑罰的理念，為刑法謙抑性的現實化提供方法論上的指導。此外，與刑法謙抑性理念類似，法益保護原則重視刑事立法的實質合理性，具有立法批判功能，但是沒有提出立法審查的具體判斷，比例原則的三個子原則作為立法審查的三個步驟補充了法益原則在審查方法上的不足，對于貫徹法益保護具有方法論上的意義[22]。

其二，在刑法適用中接受比例原則追求實質正義的理性思考方式，在滿足刑法適用的形式合法性前提下避免出現偏離實質正當性的結論。近來，司法實踐中出現將行政違法直接認定為犯罪的事件，如趙春華非法持有槍支案、陸勇銷售假藥案、王力軍收購玉米案等，都是因為只停留在對刑法條文的字面理解，缺乏實質性刑法解釋所導致[23]。“在法治國家，罪刑法定原則是刑事司法不可逾越的藩籬”[24]，但是若司法過于僵化理解罪刑法定原則，只重視刑法適用的形式合法性，很可能會得出與國民正義直覺激烈沖突的結果，上述一系列案件的發生，已經從實踐上證明了這一觀點。因而，刑法適用的妥當性，光有罪刑法定原則的形式理性約束顯然是不夠的，在任何時候都不應該忽視實質判斷的重要性。比例原則作為原則具有一定的抽象性和概括性，這為刑法適用者提供了進行價值判斷、實質衡量的空間，同時，適當性、必要性和均衡性三個子原則又為刑法適用的實質判斷提供了相對客觀、明確的標準，有助于應對復雜的社會現實和實現個案的正義。例如，通過比例原則將政策因素合理引入刑法體系中，能對刑法適用的政策適應性進行調控[8]。這在王力軍收購玉米案中就得到了充分體現。該案二審法院在保障農民糧食交易自由與維護糧食收購秩序之間進行了合乎比例的考量，結合供給側結構性改革的政策需求，最后得出了無罪的結論。

四、比例原則在刑法適用中的具體展開

正因為比例原則能與刑法適用目的和價值基礎相一致，又能從實體價值和方法上指導刑法適用等上述種種特性，在刑事立法和司法中，不僅要將比例原則作為合憲性審查標準對刑事立法和司法進行事后審查，還必須積極將比例原則貫穿于刑法適用整個過程中，最大限度發揮比例原則的制約和指導功能。下文將結合刑法立法和司法中幾個具體問題，對比例原則的刑法適用進行具體展開，以期能從更加細微的角度闡釋比例原則在刑法中適用的重要價值。

(一)比例原則在刑事立法中的適用

近來，不少學者對我國刑事立法過于活躍表示擔憂，認為現階段過度刑法化改變著國家權力和公民權利之間的關系，已然是一種“病態”的社會治理模式[26]，我國刑事立法沒能有效實現刑法謙抑主義[27]，應該停止犯罪化的刑事立法[28]。但是，面對社會轉型帶來的種種問題，一味反對刑事立法的犯罪化，恐怕并不妥當，刑法在社會治理中也應該積極發揮其應有的作用。正如上文提到的，合憲性是刑法的正當合理性基礎。刑事立法無論是犯罪圈劃定還是刑罰配置都不能違背比例原則的基本要求，否則都將因違憲而喪失正當合理性。

1.比例原則與犯罪圈的劃定

刑法立法劃定犯罪圈是要確定什么行為是犯罪行為，根據比例原則的基本要求，刑法立法必須符合以下要求，才能保持犯罪圈的正當合理性。

第一，刑法只規制具有法益侵害性的行為，否則違背了比例原則的適當性。刑罰是處罰我們認為不對的行為，行為的對與錯必須有一個明確的概念作為標準，而法益為判斷行為是非對錯提供了具體的標準[29]。“法益是根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。”[30]“在持法益保護主義觀點的學者看來，正是引起法益的侵害或危險，才屬于應以刑法予以禁止的對象，構成違法性的實質。”[17]45因此，法益侵害性是犯罪行為的本質。為了避免出現刑事立法與刑法法益保護目的之間缺乏適當的關聯性，就“不能有欠缺保護法益的刑事立法”[12]13。例如，對陌生人見危不救的行為，可以進行道德譴責，但不能通過刑事立法設置見危不救罪給予刑法上的否定評價。因為在無特定救助義務要求的情況下，見危不救行為與他人處于危險狀況并不具有因果關系，見危不救行為本身無任何法益侵害性，所以刑事立法就不能無視犯罪行為法益侵害的本質貿然動用刑法去解決一個道德問題。

第二，刑法對犯罪行為的法益侵害性有“質”和“量”上的要求，才能符合比例原則的必要性要求。刑法通過刑罰保護法益，一旦被認定為犯罪往往就面臨著刑罰制裁，考慮到刑罰強烈的權利侵害性，為了防止刑法過度介入公民的正常生活，降低刑罰的“信用”，損害國家權威，刑法不能理會瑣碎之事[31]。因此，并不是只要行為侵害法益就會被認定為犯罪行為，刑法作為保護法益的最后手段，只有當侵犯法益的行為達到一定嚴重程度，才有必要將其認定為犯罪并運用刑罰進行處罰。刑事立法必須對侵害法益的行為進行篩選，排除那些“質”或“量”不符合刑法保護要求的行為，以符合比例原則最小侵害性的要求。在確定犯罪行為法益侵害性“質”和“量”時，要注意以下兩個方面。

一方面，動用刑法保護公共利益時，必須保持公共利益與私人權利和自由之間的比例關系。人作為社會性動物必須依賴于良好的客觀環境才能正常生活、實現自我價值，國家安全、公共安全、社會秩序等公共利益代表著多數人或是不特定人的利益，為個人生存和發展提供了必要的客觀條件，也是應受刑法保護的法益。但是，當動用刑法保護某一具體公共利益與私人利益發生了沖突時，刑事立法必須根據比例原則的要求，對刑法保護公共利益的適當性、必要性和均衡性進行檢視，防止出現刑法對私權利的過度干預的情況。我國刑法中聚眾淫亂罪為此提供了一個反面例子。因為聚眾性行為作為公民自愿行使性權利的行為，在不存在任何受害人的情況下，刑法立法以保護社會善良風俗這一公共利益設置聚眾淫亂罪，介入到完全屬于個人私密空間中，有過度國家管制的嫌疑，不符合比例原則禁止國家權力過度干預個人權利和自由的基本要求。該罪名作為維護秩序最為典型的產物，在越來越重視個人權利保障的背景下，必定走向消亡[32]。

另一方面，刑事立法必須充分考慮刑法之外的法律法規是否足夠應對某個侵犯法益的行為。尤其，鑒于我國采用刑事處罰和行政處罰二元的處罰方式，刑事立法對于擾亂社會秩序、破壞社會管理這類行政違法行為進行犯罪化時，必須充分發揮行政法規的緩沖效力，避免出現過度犯罪化的刑事立法。隨著社會的高速發展，我國經濟、社會形勢日新月異，公民對于公共安全和社會秩序需求的提高，我國刑事立法也越來越重視發揮刑法維護社會秩序和社會穩定的功能，自2006年以來，立法者先后出臺了10個刑法修正案，修改、增加的大多數條文都集中在了行政犯罪、經濟犯罪、環境犯罪、社會治安犯罪等法定犯領域[33]。但是這些刑事立法中，不乏因過于注重發揮刑法維護秩序的功能而導致過度犯罪化的例子。例如，《刑法修正案九》為保護公共秩序增設了代替考試罪就有過度犯罪化的嫌疑。代替他人或者讓他人代替自己參加國家考試的行為的確破壞了公平公正的考試秩序，是應該否定的行為，但是該行為真的嚴重到必須處以刑罰嗎？難道刑法之外的法律法規不能有效進行規制了嗎？恐怕答案并不肯定。根據《國家教育考試違規處理辦法》第6條和第9條規定，代替考試作為一種作弊行為，考生考試成績無效，嚴重作弊的，可以延遲畢業時間1至3年，延遲期間考試成績無效。對考生而言，考試成績的無效和考試資格的取消，這已經能夠達到懲罰和預防該作弊行為的目的。將該行為犯罪化，“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”，并讓考生背負將影響其一生的前科記錄，這樣的懲罰顯得太過嚴厲。

2.比例原則與刑罰配置

刑罰配置，就是刑事立法決定對犯罪行為如何進行刑事制裁。根據比例原則，刑事立法要考慮刑罰的必要性和罪責刑均衡性，以實現刑罰配置的妥當性。

第一，刑罰特殊性決定刑罰是否必要是刑罰配置首先要解決的問題。刑罰不僅具有很強的權利侵害性，也是一種成本巨大的社會治理手段，不必要的刑罰是一項“勞民傷財”的事。而且“人的心靈就像液體一樣，總是順應著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也就變得麻木不仁了。”[34]過度的刑罰還會影響刑法的有效性。因此，刑事立法必須充分考慮刑罰的效果以及動用刑罰對公民利益造成的侵害，將刑罰控制在“必要最小限度”之內[18]5，這是比例原則必要性的要求。刑罰必要性主要受法益侵害性以及國家刑事政策兩個因素的影響。其一，對于犯罪情節輕微的犯罪，雖然侵害到了刑法所保護的法益，但是由于對法益的侵害性低，通過非刑罰處罰措施已經能夠保護法益，就沒有必要進行刑事處罰。例如，我國《刑法》第37條就明確規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以賠禮道歉、賠償損失、行政處罰等非刑罰處罰。其二，國家為了實現特定的政策目的，可以有條件免除刑罰。例如，為了鼓勵犯罪人積極投案自首，刑法規定犯罪較輕的犯罪人自首可以免除處罰；為了鼓勵犯罪人積極停止犯罪行為、挽救犯罪結果，對沒有造成損害的犯罪中止，應當免除處罰；此外，立功、防衛過當、避險過當等，滿足特定的條件，可以免除處罰，也是基于刑事政策考量的結果。

第二，罪責刑相適應是罪刑配置的基本原則。罪責刑相適應原則要求刑事立法對具體犯罪行為配置刑罰時，必須保持犯罪、刑事責任和刑罰三者之間的均衡關系，這是比例原則適度、均衡理念在刑法中的具體化。刑罰配置要符合罪責刑相適應，刑事立法不僅要考慮犯罪行為的客觀危害性，還要考慮犯罪人的主觀惡性從而配置與此適應的刑罰。一方面，刑事立法要充分考慮犯罪行為侵害的法益類型、所采取的手段、造成的危害結果等影響犯罪行為客觀性的因素，配置與犯罪行為客觀危害性相當的刑罰。因此，刑事立法考慮到生命法益明顯重于健康法益，對危及他人生命的故意殺人行為，規定法定最低刑為3年有期徒刑，而故意傷害危害他人身體，法定最低刑為管制，是符合罪刑相適應原則的。但是對非暴力犯罪貪污賄賂罪增設終身監禁卻有違罪刑相適應原則[35]，因為終身監禁的痛苦一直延續到受刑人生命的最后一刻，在某種程度上比死刑更加殘酷，對于非暴力犯罪適用死刑已有過重之嫌，適用終身監禁也屬于過度的刑罰。另一方面，由于故意的應受譴責性明顯要大于過失，為了保障刑罰與主觀惡性大小相均衡，刑法立法以處罰故意犯罪為原則處罰過失犯罪為例外，且對故意犯罪的刑罰較過失犯罪要重得多。例如，刑法立法可以只對故意損壞財物的行為進行定罪處罰，而不處罰過失毀壞財物的行為；對故意殺人最嚴重可以判處死刑，而過失致人死亡最高為7年有期徒刑，都是符合罪刑相適應原則的。但是《刑法》第398條規定，故意泄露國家秘密罪，過失泄露國家秘密罪的法定刑完全相同，忽視了主觀惡性對刑罰配置的影響，明顯不符合罪刑相適應原則的刑罰配置，應及時給予糾正。

(二)比例原則在刑事司法中的適用

在刑事司法領域中，比例原則對刑法制度適用、刑法條文的解釋、罪名的認定等問題都具有重要的制約和指導意義。

1.比例原則與正當防衛的限度

根據《刑法》第20條規定，正當防衛是防衛人“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，對不法侵害人的直接反擊。但是，在允許正當防衛的情況下，完全無視對不法侵害人的合法權益的保護也是法秩序所不容許的，因此，正當防衛必須有限度。由于正當防衛權限度與不法侵害人權利保護之間存在此消彼長的關系，決定著在多大程度內“免除了國家對特定公民的保護義務”[36]，要明確正當防衛的合理邊界繞不開比例原則。具體來說，比例原則能為正當防衛的限度提供判斷基準。

首先，比例原則的適當性原則要求正當防衛以客觀上存在正在進行的不法侵害為前提，防衛手段必須能夠有效制止不法侵害。一方面，不法侵害的發生是連接防衛行為與防衛目的的客觀條件，若缺乏該客觀條件，即使防衛人以符合正當防衛的目的進行防衛，也屬于假想防衛，不成立正當防衛。因為在不存在不法侵害或不法侵害已經結束時發起防衛行為，防衛行為與保護受侵害的法益的防衛目的之間缺乏直接關聯性，應該否定其正當性。另一方面，防衛手段必須能夠保護法益才是適當的。正當防衛制度設立的目的，是為了制止正在進行的不法侵害，保護法益，而不是作為替代國家刑罰對侵害者的懲罰措施，也不是為了讓侵害人或第三人發泄情緒[12]153。若防衛行為不能夠制止不法侵害行為對法益的繼續侵害，防止法益狀況的繼續惡化，這樣的防衛行為與正當防衛保護法益的目的之間也就失去了適當的關聯性，也不應該是正當的。

其次，防衛行為必須符合比例原則的必要性，只能是有效保護法益的手段中對不法侵害人損害最小的那個。正當防衛是對不法侵害人的直接損害，若防衛行為超出了必要性范圍，很可能會不當損害不法侵害人的合法權利，造成刑法對不法侵害人合法權利保護的不及時、不公正。因此，只有符合必要性的防衛行為，才能成立正當防衛。例如，面對某人赤手空拳的傷害，若選擇木棍就足夠制止傷害行為，選擇殺傷力更大的刀槍就是不必要的，就不能承認該防衛行為的正當性。值得一提的是，武器殺傷力越強，防衛人控制防衛行為限度的難度越大，超過必要限度對不法侵害人造成過當損害的風險也越高，但是各方武器情況的對比，只是影響正當防衛限度判斷的一個客觀因素，直接以違反武器對等原則并不能直接得出防衛過當的結論。對防衛行為的必要性，必須綜合全案情況進行判斷，對有關不法侵害的緊迫性、危害性以及防衛行為相當性的一切主客觀因素都進行分析，包括當時所處的客觀環境，各方當事人的人數、工具、主觀內容等；還應該對防衛行為所保護的法益與損害結果之間進行衡量，若兩者絕對失衡，也屬于不必要的防衛行為。例如，對公交車上正在偷錢包的小偷，采取一刀致命方式進行防衛，以小偷的生命為代價保護錢包，從一般人的常識來看，該防衛行為明顯不是對不法侵害人侵害程度最小的手段，超出了必要限度。

最后，防衛過當的成立以判斷防衛行為的必要性為核心標準，均衡性原則的作用有限。在正當防衛中貫徹比例原則中適當性原則和必要性原則基本上已經成為共識，但是均衡性原則對正當防衛的影響到底有多大，卻存在爭議。我國《刑法》第20條規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”屬于防衛過當。根據刑法規定，評判防衛行為是否過當，必須同時考慮行為的必要性和結果的損害性。但是，在正當防衛限度問題上，行為的性質與行為的結果判斷并不處于平行地位，而是有一定的邏輯順序，即，行為性質是行為結果的前提和基礎，兩者具有一定的因果關系。因此，防衛行為沒有“明顯超過必要限度”，即使行為結果造成重大損害，也不能影響防衛行為的正當性。正如《刑法》第20條第2款所規定的，在面對“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”時，只有采取可能“造成不法侵害人傷亡”的防衛行為才能有效保護被害人的人身安全等重要法益，造成不法侵害人傷亡的重大損害的，也不屬于防衛過當。若在正當防衛的限度判斷中，過于注重對防衛結果的事后考察，很可能會忽視防衛行為對于保護法益的必要性，“導致過于擴大防衛過當的范圍，限縮防止正當的適用空間”，因此，對結果的衡量只能是判斷防衛過當的輔助因素[37]。

其實，所有的正當化事由的判斷都類似于正當防衛的判斷構造，只是由于不同的正當化事由的正當化依據、制度目的等有所不同，比例原則的具體要求會有差異，例如，均衡性原則對于正當防衛的作用有限，但卻是緊急避險成立的必備要件，因為緊急避險是在兩個合法利益之間進行取舍，均衡性是其獲得正當性的依據所在。這也提醒我們，將比例原則引入刑法具體問題時，不能忽視不同刑法問題自身的特殊性從而不加區別地適用，否則可能會引起不符合刑法適用目的的負面效果。

2.比例原則與刑法中概括性條款的解釋

所謂刑法中的概括性規定，指的是刑法中內容宏觀，具體內涵不確定，外延開放的規定。兜底條款就是典型的概括性規定，即將難以描述或是現階段還不能預測的行為方式或是方法采用“其他……”的表述而囊括到犯罪構成當中去，一般情況下，刑法中的概括性規定是為了彌補列舉性規定疏漏而與列舉性規定同時存在[38]。雖然概括性規定在滿足罪刑法定原則所要求的明確性上有所欠缺，但是極大增強了刑法規范的彈性，一定程度上緩解了刑法的安定性與實效性之間的矛盾，在立法上應該肯定其正當合理性。然而，概括性規定的高度概括性導致具體規定外延的模糊，使其常常成為司法適用者肆意擴大刑法打擊范圍、增強刑法實效的“合理合法”的途徑，刑法中備受詬病的“口袋罪”就是刑法概括性條款濫用所引發的“惡果”。例如，面對不斷涌現的違規經濟問題，“適法者希冀借助該罪規制所有的違規經營行為的‘一桿進洞的司法慣性’，其往往會有意無意錯將普通型違規經營行為認定為‘其他嚴重擾亂經濟秩序的非法經營行為’，并最終造成非法經營罪在司法實踐中被肆意濫用。”[39]司法實踐隨意填充概括性條款的內涵，不當擴張刑法的適用范圍，這違背比例原則禁止國家權力過度干預公民權利和自由的基本要求，直接面臨憲法上的詰責。

因此，為了保障刑法概括性規定適用的合憲性，可以嘗試通過比例原則對刑法概括性規定的解釋進行合理的引導和限制。具體包括了以下三個方面：首先，根據適當性原則，刑法概括性條款的解釋應該與其所在罪名保護的具體法益有適當關聯性，通過明確刑法概括性規定所保護的具體法益指導刑法概括性規定的解釋。其次，為了防止司法實踐對刑法概括性規定的濫用，圍繞刑法概括性規定所保護的法益，對刑法概括性規定進行嚴格的限制解釋，以符合比例原則的必要性要求。最后，刑法概括性規定的解釋就是具體罪名的個案適用，必須根據個案的具體情況，對侵害法益的行為進行實質的違法性判斷，充分考慮刑罰的必要性和均衡性，這是比例原則的均衡性要求。下面根據比例原則對刑法概括性規定解釋的三個具體要求，以非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”及以危險方法危害公共安全罪中“以其他危險方法危害公共安全”的解釋為例進行具體說明。

(1)非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的解釋

首先，只有擾亂了國家特定特許經營管理秩序的經營行為，才屬于非法經營罪中的“其他非法經營行為”。《刑法》第225條所列明的非法經營行為包括了非法買賣專營專賣或者限制買賣的物品的，或是買賣進出口許可證等經營許可證或是批準文件的，或是非法經營證券、期貨等金融業務的，可見，“非法經營罪中的非法經營行為，并非單純違反工商行政管理法規的行為，而是違反了國家特許經營的有關規定，未經特許經營業務行政管理機關的批準，擅自經營特許經營業務的經營行為。”[16]200-201國家特許管理形成的市場經營秩序[40]，是非法經營罪所保護的具體法益。但是，在理解國家特許經營秩序時，必須把握國家特許制度背后所欲保護的真正利益是什么，這關系到特許制度的正當合理性。因此，在考慮將其他立法未明確規定的特許管理秩序納入到非法經營罪概括性規定進行保護時，要將那些形式上雖違反國家的特許管理規定，但實質上并沒有違背國家特許制度所欲實現的真正目的的非法經營行為排除在非法經營罪之外。例如，農民無證收糧的行為，雖然違反了國家關于糧食收購許可的規定，但其行為沒有阻礙糧食生產者的積極性，沒有壓制糧食生產，沒有損害農民的合法權益，也沒有危害到國家糧食安全和糧食流通秩序，完全符合了《糧食流通管理條例》第1條所規定的“為了保護糧食生產者的積極性，促進糧食生產，維護經營者、消費者的合法權益，保障國家糧食安全，維護糧食流通秩序”的規范目的，就不應該將其行為解釋為符合非法經營罪的“其他非法經營行為”。

其次，結合非法經營罪所保護的具體法益，對非法經營罪中的核心概念“非法經營行為”進行限制性解釋。一方面，對非法經營罪中的非法經營行為“非法性”的判斷，必須符合《刑法》第96條所明確的主體要求。非法經營行為以“違反國家規定”為前提，根據《刑法》第96條“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規規定的行政措施、發布的決定和命令。”因此，非法經營罪中的非法經營行為所違背的必須是由全國人民代表大會及其常務委員會、國務院制定的關于國家特許制度的規范。但是，2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第1條將國務院辦公廳制發的文件在滿足一定條件下也視為“國家規定”，這為非法經營罪概括性規定的司法擴張提供了一個不合理的法律依據。另一方面，只有從事了國家特許的經營活動才是非法經營罪所規制的對象。從非法經營罪所保護的具體法益——國家特許管理形成的市場秩序出發，非法經營罪中的非法經營行為只能是有合法化可能的違規經營行為，那些不涉及“特許經營”的普通的違規經營或者根本不可能被特許經營的法律完全禁止的經營行為等與非法經營罪的保護法益無關的行為，都不屬于非法經營罪中的“其他非法經營行為”。例如，經營“六合彩”、刷單炒信行為是根本就不可能被合法化的經營行為，不可能侵犯到國家某一特定的許可制度，法院認定非法經營“六合彩”*參見：(2012)鄂宜昌中刑終字第00210號。、刷單炒信行為構成非法經營罪*參見：(2016)浙0110刑初726號。，明顯不符合非法經營罪保護國家特許管理形成的市場秩序的目的，違背了比例原則適當性要求。

最后，從實質上判斷，“其他非法經營行為”的法益侵害性，排除那些法益侵害較小的非法經營行為。在判斷某一行為的刑事違法性時，不僅僅要進行構成要件類型化、抽象的和客觀的判斷，推定該行為形式上的刑事違法性之后，還要進行個別的、具體的和客觀的違法性判斷，才能夠真正確立該行為具備了實質上的刑事違法性[41]。非法經營罪所要規制的行為不僅僅是發生在生產、流通領域中違反法律、法規規定的非法經營行為，更為關鍵的是這些行為具有社會危害性，嚴重擾亂市場經濟秩序[42]。因而，為了實現處罰的妥當性，在具體的個案中，根據非法經營罪刑法條文及司法解釋內容，進行構成要件該當性的形式判斷之后，還應該充分考慮個案的具體情況，進行實質的違法性判斷，將刑罰范圍限定于對具有嚴重法益侵害性的當罰行為進行處罰。然而，司法實踐常常忽視了實質判斷的重要性，在形式上判斷具體的經營行為“違反國家規定”，達到司法解釋“情節嚴重”所要求的非法經營行為次數、非法經營數額或非法經營獲利數額等就直接套用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”得出有罪結論，這也是導致非法經營罪不合理擴張的原因之一。

(2)以危險方法危害公共安全罪中“以其他危險方法危害公共安全”的解釋

在我國刑法中，以危險方法危害公共安全罪是一個規定比較特殊的罪名，即“以其他危險方法危害公共安全”作為該罪名的罪狀并沒有對犯罪行為給出具體描述，這導致了司法實踐常常將其作為兜底條款而濫用[43]。根據比例原則對刑法概括性條款解釋的要求，可以從以下兩個方面理解“以其他危險方法危害公共安全”的具體內涵，確定該罪名適用的合理范圍。

第一，明確以危險方法危害公共安全罪所保護的公共安全指的是不特定多數人的生命、健康以及重大的公私財產安全，即使侵害單純的不特定人或是多數人的合法權益的行為后果極其嚴重，也不能解釋為“以其他危險方法危害公共安全”。公共安全是以危險方法危害公共安全罪所保護的法益，但是對于公共安全到底是不特定多數人、多數人、不特定還是不特定或者多數人的生命、健康以及重大的公私財產安全觀點不一。主要爭議點就在于到底是多數人還是不特定人是公共安全概念的核心。考慮到侵害特定的多數人或者少數人的生命、健康和財產安全的犯罪行為，直接通過刑法中“侵犯公民人身權利、民主權利罪”和“侵犯財產罪”就能得到有效的保護，不特定人的生命、健康和財產安全才有必要上升為抽象公共安全予以保護，而單個人或少數人本身就不符合公共安全“公眾性”要求。因此，以危險方法危害公共安全罪是對不特定多數人的生命、健康以及重大的公私財產安全的保護。但是，司法實踐卻常出現無視行為本身與危害公共安全之間關聯性，直接將單純侵害不特定人或是多數人的合法權益的行為解釋為“以其他危險方法危害公共安全的”，通過適用以危險方法危害公共安全罪實現加重處罰的目的。例如，因2005年以來全國各地發生了多起以駕車撞擊他人車輛制造交通事故以勒索財物的“碰瓷”行為，且該類案件多發生在城市主干道及高速公路上，為了嚴懲這類行為，法院往往就會將“碰瓷”行為認定為“以其他危險方法危害公共安全”[44]。這種做法明顯違背比例原則對目的與手段之間具有適當關聯性的要求，對行為人的加重處罰也違背了比例原則均衡性要求。

第二，“其他危險方法”必須是放火、決水、爆炸、投放危險物質之外的，與放火、決水、爆炸、投放危險物質具有相當的危險性，足以危害公共安全的方法。首先，從《刑法》第114條、第115條規定的內容來看，即“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全”，“其他危險方法”作為兜底性規定，不能是放火、決水、爆炸以及投放危險物質，同時也不能是其他刑法條文中已經明確規定的犯罪行為，如破壞公共工具、設施的行為、交通肇事行為等。其次，“其他危險方法”從性質和程度上與放火、決水、爆炸、投放危險物質具有相當的危險性。放火、決水、爆炸和投放危險物質行為的特點在于這些危險方法一旦實施，就很難為行為人所控制，而且能夠一次性直接損害到不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全。那么，根據對兜底條款同類解釋的規則，“其他危險方法”在性質和程度上，必須是與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為一樣，能夠一次性對不特定多數人的生命、健康和重大公私財產造成威脅。司法實踐中，將偷盜消防栓、井蓋，研制生產銷售“瘦肉精”、造成嚴重后果的“醉駕”都認定為以危險方法危害公共安全罪，要么是忽視危險方法與侵害公共安全的直接因果性，要么直接從結果的嚴重性倒推行為的危險性，要么是忽視了“其他危險方法”的兜底性[45]。這都違背比例原則必要性要求而對“以其他危險方法危害公共安全”進行過度解釋。最后，“以其他危險方法危害公共安全”的解釋也不能忽視對個案情況的具體考察，對具體行為法益侵害性進行實質判斷，以得出符合罪刑相適應原則的解釋結果。

除了非法經營罪和以危險方法危害公共安全罪中的概括性規定外，我國刑法還有很多其他的概括性規定，例如，《刑法》第235條強奸罪中“以暴力、脅迫或者其他方法強奸婦女的”，第263條搶劫罪中“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”，第382條貪污罪中“國家工作人員利用職務上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段占有公財物的”等，對于這些概括性規定的解釋同樣也必須接受比例原則的制約和指導，保障其適用的合憲性。

五、結語

比例原則通過適當性、必要性和均衡性三個子原則建構了自身規制體系，發揮著一個憲法原則的規制功能。比例原則在刑法中的適用，不僅是審查刑事立法和司法合憲性的審查標準，也是指導刑事立法和司法的具體規則，起到了嚴格控制刑法適用合憲性邊界的作用。但是，比例原則也并不是完美的理論，“在實踐中，面臨著諸多難題，何為‘正確目的’、何為‘最小侵害’、何為‘利益均衡’”[7]，都還有待進一步的明確。因此，將比例原則引入刑法領域中，必須正確對待比例原則的規范難題，結合刑法自身內容的特殊性，對比例原則的刑法適用進行具體化和精細化解讀，通過理論和司法實踐的不斷探討，最大限度發揮比例原則對刑法進行合憲性控制的功能。