完善高速公路特許經營權管理的思考

文/河南交通投資集團有限公司 張海濤

從1984年12月國務院第54次常務會議批準出臺“貸款修路、收費還貸”的收費公路政策后，30多年來，在收費公路政策的支持下，我國公路基礎設施建設快速發展，在促進經濟社會持續健康發展，滿足人民群眾多樣化出行需求等方面作出了巨大貢獻。以高速公路為例，根據交通運輸部公布的數據，截至2016年年底，我國高速公路通車總里程13.10萬公里，其中收費高速公路12.45萬公里，收費高速公路占全部通車高速公路的95.04%。但是，收費高速公路經營者的特許經營權一直未予明確，致使收費高速公路經營者的權益得不到全面有效的保護?，F結合當前收費公路相關法律法規及個人工作實踐，筆者提出完善高速公路特許經營權的思路和建議。

政府特許經營權的概念

政府特許經營權一詞是舶來品，來源于英文concession。通過了解國外concession的相關法律和解釋，可以對政府特許經營的含義有更準確的理解。對政府特許經營權一詞解釋得最詳細的是，歐盟在2000年專門出的關于特許權的解釋性通訊。根據該通訊的定義，政府特許經營權是指下述政府行為：通過該行為，公共機構以合同或（取得第三方事前同意情況下）單邊行為將通常應由其負責的全部或部分對某種服務的管理職能委托給第三方，由該第三方承擔風險。聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）2001年出版了《UNCITRAL關于私人融資基礎設施項目立法指引》，該指引以特許經營權作為立法的基礎，指引明確指出“在很多國家，公共服務屬于政府壟斷或受特別法管轄。在這種情況下，由非公共機構實體提供公共服務，通常要求適當的政府機構做出授權。在不同國家法律下不同的表述被用來界定此種授權行為。常用的表述包括下述詞語“特許權(concession)”“特許(franchise)”“許可(licence)”或“租約(lease)”。

政府特許經營權是指國家和地方政府，根據公共事業、公共安全、社會福利的需要或法律的規定，授權企業生產某種特定的產品或使用公共財產或在某地區享有經營某種業務的獨占權。目前我國沒有從法律層面對政府特許經營權進行界定和規范。

我國首次對特許經營權進行規范是2004年2月出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號）。該辦法第二條“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度” 。2015年4月，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發改委第25號令）把政府特許經營范圍從市政公用事業擴大到基礎設施及公用事業，第三條指出“基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務”。

綜上所述，政府特許經營權是指國家和地方政府根據公共事業、公共安全、社會福利的需要或法律的規定，授權企業生產某種特定的產品或使用公共財產或在某地區享有經營某種業務的獨占權。

相比于高速公路發展的速度，我國高速公路法律的立法速度相對滯后。

我國高速公路特許經營權存在的法律缺陷

我國沒有從法律層面對政府特許經營權進行界定和規范。《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號）、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發改委第25號令）只是部門規章，法律位階較低。高速公路特許經營屬于基礎設施特許經營的范疇，是政府特許經營的重要組成部分，也同樣面臨著法律規制缺位問題。從1984年興建高速公路起，我國尚未在法律層面對高速公路特許經營權進行界定和規范，當前唯一對高速公路特許經營權進行規范的是《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。該辦法第二條規定：中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。

1998年1月施行、2004年8月修訂的《公路法》第一次在法律層面提及公路收費權。該法第二十一條提及 “依照本法規定出讓公路收費權的收入必須用于公路建設”，但是該法后續條文并沒有對公路收費權進行界定和解釋，公路收費權的內涵和外延缺失，只能靠相關人員按照自己的理解對公路收費權進行解釋。該法“第五十八條，除本法第五十九條規定可以收取車輛通行費的公路外，禁止任何公路收取車輛通行費”；“第六十條，國內外經濟組織投資建設公路，必須按照國家有關規定辦理審批手續；公路建成后，由投資者收費經營”。該法提出收費權、收取車輛通行費、收費經營三個概念，但沒有給予釋義，三者表意是否一致令人疑惑。2004年11月施行的《收費公路管理條例》對收費公路、收費公路權益進行了較為清晰的界定。條例第二條“本條例所稱收費公路，是指符合公路法和本條例規定，經批準依法收取車輛通行費的公路（含橋梁和隧道）”；第二十條“收費公路的權益，包括收費權、廣告經營權、服務設施經營權”。但《收費公路管理條例》是行政法規，其法律位階低于《公路法》（法律）。由于《公路法》沒有對收費權、收費公路權益進行界定和解釋，《收費公路管理條例》把收費公路權益界定為收費權、廣告經營權、服務設施經營權三個部分，實際上對收費公路權益進行了擴大性解釋，在法律層面是否妥當，值得商榷。

《公路法》和《收費公路管理條例》只提出了收費權、收費公路權益，沒有提及高速公路特許經營（權）名稱。收費權、收費公路權益實質上是高速公路運營階段特許經營權的一部分?；A設施（公路）特許經營在歐美及亞洲部分國家很早就已出現，并有比較成熟的法律規范和運作模式，在立法和實踐方面都有現實可行的借鑒意義。例如，1924年意大利建成的第一條米蘭至萊克斯高速公路，就采取了特許經營的方式，相關公司經政府特許后取得國家規劃的高速公路的建設權與經營權；1955年4月，法國議會通過的有關高速公路發展的法律，開始允許國家特許公司修建和經營高速公路。還有上文提及的國際組織歐盟、聯合國等，也對特許經營進行了規范。我國作為后發國家，在基礎設施建設運營過程中實質采用了政府特許經營模式，但在立法階段對特許經營采取了回避的態度。

2012年，在黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出對自然壟斷行業“實行以政企分開、政資分開、特許經營、政府監管為主要內容的改革”后，特許經營才比較正式地進入政府立法軌道。2015年4月出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》正式提出特許經營（權）內容包括投資，建設（新建、改擴建）運營三部分。如前文所述《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》是部門規章，法律位階較低，不能從法律層面對特許經營加以規制，缺乏上位法的支撐，是在相關上位法出臺前用來規范特許經營行業的一份過渡性質的文件。該辦法作為部門規章，一方面其推動相關部門推出配套規章制度的作用有限，另一方面其很難與特許經營發展息息相關的《土地管理法》《公路法》《收費公路管理條例》《環境保護法》等行業領域法律法規銜接；再者，該規章無法完全打消社會投資者的顧慮，根據2014年11月新修正的《行政訴訟法》第六十三條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。

完善高速公路特許經營權管理的建議

當前我國高速公路行業不管是投資建設還是經營管理已相當成熟，但是相關立法仍比較滯后，影響了行業健康持續發展。根據國務院《關于印發“十三五”現代綜合交通運輸體系發展規劃的通知》（國發〔2017〕11號），到2020年，高速公路建成里程要從2015年的12.4萬公里增加到15萬公里。“十三五”期間新建的高速公路大多為支線、連接線，地處偏遠且多處在山區、丘陵等地形復雜地帶，投資成本高，建設周期長，預期經濟效益不佳，若僅僅依靠政府財政投資，很難完成投資建設任務，亟需引入社會資本投資建設高速公路。而當前由于特許經營法律法規不完善，投資權益保障機制不健全，行政審批程序繁瑣，影響了社會資本進入高速公路投資建設領域的積極性。針對當前高速公路特許經營權方面存在的問題，筆者建議加快特許經營權立法。

根據國家發改委公布的消息，該部門從2007年起即開展基礎設施和公用事業特許經營立法的前期研究工作。2013年，特許經營立法列為《第十二屆全國人大立法規劃》項目，2014年、2015年連續兩年列入國務院立法計劃。目前《基礎設施和公用事業特許經營管理法（征求意見稿）》已向社會公開征求意見，但進度依然緩慢。2017年3月，國家發改委法規司透漏，力爭第三季度向國務院報送《基礎設施和公用事業特許經營管理法》送審稿，正式出臺尚需時日。建議國家有關部門加快特許經營權立法，從法律層面對特許經營權進行規范，并從國家立法層面明確一下幾個問題：

明確高速公路特許經營權的概念和內涵

高速公路特許經營權是政府通過合同授予社會主體（法人或其他社會組織）投資，建設（新建、改擴建），運營高速公路的權利，運營高速公路權利應包括收費（通行費、下同）權、服務設施經營權、廣告經營權及依法授予的其他權利。

明確高速公路特許經營權期限

目前立法層面對高速公路特許經營權期限的規范處于空白狀態，無論是《公路法》還是《收費公路管理條例》均未提及。《收費公路管理條例》只原則性規定了最長收費期限，對投資建設期限、服務設施經營期限、廣告經營期限都沒有規定。建議從立法層面明確高速公路投資建設期限、服務設施經營期限、廣告經營期限。

明確投資建設權、服務區設施經營權、廣告經營權轉讓辦法

目前，僅有《收費公路權益轉讓辦法》（交通運輸部、國家發展和改革委員會、財政部令2008年第11號）對公路收費權的轉讓有較為詳細、系統的規范?！豆贩ā贰妒召M公路管理條例》均未對投資建設權、服務區設施經營權、廣告經營權轉讓進行規范?！妒召M公路權益轉讓辦法》第十二條“單獨轉讓公路廣告經營權、服務設施經營權時，其受讓方應當具備的條件，按照地方性法規和省級人民政府規章執行”；第二十五條“單獨轉讓公路廣告經營權、服務設施經營權的審批，按照地方性法規和省級人民政府規章執行”。但經了解，還沒有發現有地方性法規和省級人民政府規章對單獨轉讓廣告經營權、服務設施經營權進行規范。廣告經營權、服務設施經營權轉讓規范缺失，不利于特許經營主體權利保護和經營管理，也使政府監管缺乏依據。投資建設權方面，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》僅規定在特許經營協議應當包括項目公司的股權轉讓內容，而沒有對投資建設權轉讓進行規定。在實踐中，特許經營項目由于諸多環境、條件變化和項目特許經營主體自身因素導致在投資建設階段需要轉讓的事例時有發生，法律規范的缺失，使投資建設權轉讓無法可依，滋生亂象。

加快特許經營權立法，需要明確其概念和內涵、經營權期限和轉讓辦法等內容。

明確高速公路廣告設置、審批

廣告經營權是《收費公路管理條例》明確規定的收費公路權益之一，也是特許經營權的重要組成部分。但是截至目前，國家層面沒有規范高速公路廣告經營權的法律、法規和規章，對廣告經營權的內涵、外延到底是什么沒有明確的解釋，對廣告如何設置、審批也沒有規定。部分省級行政法規、政府規章對高速公路廣告進行了規范，如《河南高速公路條例》《江蘇省高速公路沿線廣告設施管理辦法》。但是，省級層面的規范在高速公路廣告設置、審批方面差異很大，需要國家層面出臺統一的法律法規進行明確，維護特許經營者的廣告經營權益。另一方面，隨著城市迅速發展，部分高速公路已深入城市區域，高速公路廣告設置與城市城建管理存在的沖突也需要更高位階的法律法規進行化解。