正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)狀與困境

曲新久

非常高興能參加這個(gè)會(huì)議。生活是幸福的，正是在座的各位搞刑法研究的朋友，還有若干個(gè)沒來的教授，使我感覺到人生還是有幸福的。我跟梁根林教授多次說過，如果不是汝等的存在，我的存在又有什么意義呢，真的沒什么意義。很高興，與諸位教授討論正當(dāng)防衛(wèi)話題。特別感謝黃河院長，熱烈的討論讓我覺得非常享受。我想理論界的這種分歧，兩位檢察官應(yīng)該能理解。其實(shí)，我聽你們對(duì)于昆山案件是有五種意見的，也很正常。我一直認(rèn)為理論上的分歧越多越好，但實(shí)際案件的處理意見越統(tǒng)一越好。但是，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的過程實(shí)際上也是一個(gè)痛苦的過程。前一天聽法院一個(gè)同志給我說，在他們法院，有一個(gè)法官的意見沒有被大家接受，他就很生氣，吃飯的時(shí)候都不和大家在一起了，端著飯盆躲到一邊吃去了。我想時(shí)間一長，這位法官真的會(huì)出健康問題的。所以我一直希望司法人員，始終把辦理復(fù)雜案件作為一種享受，做到真正的超脫，既能夠獨(dú)立出來，又身在其中，而不是把它成為一種負(fù)擔(dān)，也不是把它變成一種機(jī)械性的工作，時(shí)間長了，人們難免機(jī)械化的去對(duì)待生活、對(duì)待案件。

就正當(dāng)防衛(wèi)而言，我覺得議程上的這些話題非常好。但話題太多，我也說不到很多，就說第一個(gè)話題，正當(dāng)防衛(wèi)的適用現(xiàn)狀和困境。這方面的說法非常多，有些我很贊同，有些我有不同的看法。我強(qiáng)調(diào)“理論觀點(diǎn)越多越好，而司法實(shí)踐越統(tǒng)一越好”?；旧蟻碇v，說實(shí)話，無論是參加過的閉門會(huì)議，還是參加的各種研討會(huì)，遇到正當(dāng)防衛(wèi)案例還是不少的。就朝陽檢察院，還有朝陽法院，我想了想，至少也七八次了，還有東西城檢察院、法院，也有印象深刻的正當(dāng)防衛(wèi)的案件。我沒有系統(tǒng)地調(diào)查研究，總的感覺是正當(dāng)防衛(wèi)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握偏嚴(yán)。去年有一篇博士論文，清華有個(gè)同學(xué)寫得還是不錯(cuò)的，把基本上能夠收集到的正當(dāng)防衛(wèi)的案例，進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，也得出司法標(biāo)準(zhǔn)掌握過嚴(yán)的結(jié)論。我個(gè)人觀察，應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)的案件卻被定性為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)該認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣苯佣ㄗ锱行滩蛔鰪膶捥幚淼陌讣?，還是有不少的。所以結(jié)論我還是同意司法機(jī)關(guān)在正當(dāng)防衛(wèi)的掌握上是偏嚴(yán)的。

但是，我不太同意說正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定已經(jīng)成為了僵尸條款，這樣的說法要慎重，因?yàn)榈贸鲞@樣的結(jié)論不是我們的任務(wù)。我個(gè)人認(rèn)為這是法社會(huì)學(xué)家研究的范圍，只有他們通過大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)分析才可以得出這樣的結(jié)論。全面統(tǒng)計(jì)分析全國范圍內(nèi)的普通刑事案件，看看公安司法機(jī)關(guān)是否真的高比例地不正確地認(rèn)定涉正當(dāng)防衛(wèi)案件，使得正當(dāng)防衛(wèi)成了僵死的條款。我們知道，在法律規(guī)范層面上，所有法律條款都是有用的，都是有意義的，而非僵死的。當(dāng)然，具體到實(shí)踐層面，刑法上的禁止性規(guī)定備而不用也是正常的。我們刑法中的有些條款就屬于備而不用的條款，永遠(yuǎn)不用最好，比如背叛國家罪，哪有那么多機(jī)會(huì)用它，這很正常。但是，我們不能簡(jiǎn)單地說這些條款是僵死條款。我不同意正當(dāng)防衛(wèi)是個(gè)僵尸條款的說法。為什么？最高人民法院從1979年刑法以來開始公布了很多的正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)案例，有多少還真記不住了。這些指導(dǎo)案例90%以上，我認(rèn)為都是沒問題的，是正確的，也包括認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌咐?。我印象中就包括北京海淀的正?dāng)防衛(wèi)案例?？偟膩砜矗谌恐笇?dǎo)案例中，正當(dāng)防衛(wèi)案例還是比較多的。還有，我們接觸和觀察公安機(jī)關(guān)也會(huì)發(fā)現(xiàn)，有許多正當(dāng)防衛(wèi)案件在公安機(jī)關(guān)立案環(huán)節(jié)就過濾掉了，即公安機(jī)關(guān)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)而沒有刑事立案。

綜上，我們不能簡(jiǎn)單的說正當(dāng)防衛(wèi)是僵尸條款。但是我們確實(shí)都認(rèn)為，公安司法機(jī)關(guān)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)還是偏嚴(yán)了。偏嚴(yán)的原因，我個(gè)人認(rèn)為主要還是出在理論研究和司法實(shí)踐自身上。我非常同意周光權(quán)老師的看法，我國正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定是完備的。就條文文字?jǐn)?shù)量來講，除了比不過英美國家，在大陸法系國家，我國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條款的純字?jǐn)?shù)并不少。從立法上看，從1979年到1997年有很大的變化，1979年刑法規(guī)定確實(shí)相對(duì)的保守一些，1997年立法者更多的鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)。但是，我也認(rèn)為立法者不僅是這么一個(gè)導(dǎo)向。我同意馮軍老師說的，擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)又要非常謹(jǐn)慎，因?yàn)楫吘故顷P(guān)系到公民生與死。其實(shí)，立法者在1997年的時(shí)候還是有所克制的，一方面是鼓勵(lì)，另一方面是克制?？酥频闹饕憩F(xiàn)是當(dāng)年提交刑法草案到全國人大討論的時(shí)候，其中有兩個(gè)很重要的條款，記得剛才盧建平老師也提到了，就是關(guān)于罪犯逃跑可以擊斃，以及主人可以殺死非法侵入住宅者，因?yàn)槲覀児糯緛砭陀幸谷朊裾駳⑽鹫撨@樣的規(guī)定。草案中的這兩個(gè)條款在常委會(huì)前面的工作會(huì)議都沒異議的，提交到全國人民代表大會(huì)討論的時(shí)候，若干名法院代表提出異議，還包括幾個(gè)高院的院長，后來是在大會(huì)上給拿下來，拿下來也就是全國人民代表大會(huì)即立法者的意見，這反映了立法者的謹(jǐn)慎態(tài)度。所以，盡管我們承認(rèn)立法者鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)，但一定還要看到立法者謹(jǐn)慎的一面。我非常能夠理解馮軍老師態(tài)度：如果我們過于鼓勵(lì)民間崇尚暴力，有點(diǎn)事情，只要有理，就可以把你弄死，也很危險(xiǎn)。

問題也許與我國的國家理論有著千絲萬縷的聯(lián)系。大家知道，蘇俄列寧的理論，國家是暴力，民主就是專政，法律只不過是統(tǒng)治階級(jí)意志的文字表達(dá)。首先，在這個(gè)話語體系之下，國家是高度壟斷暴力的，國家不愿意、不希望暴力權(quán)力更多為民眾分享。正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)，是與生俱來的自然權(quán)利，這樣的說法既不為公共政策容忍，也不容易為公安司法人員所接受。在相當(dāng)多的司法人員看來，任何人實(shí)施暴力即為不法，出現(xiàn)重傷死亡結(jié)果不可接受，梁根林老師所批評(píng)的“唯結(jié)果論”便大行其道。所以，司法機(jī)關(guān)過于限縮地理解掌握正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定，過嚴(yán)地把握正當(dāng)防衛(wèi)成立條件，也就不難理解了。比如車浩老師說正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽，不法侵害是侵略，我認(rèn)為也沒有問題，這是基于不同的理論視角而可以自然得出的結(jié)論。從哲學(xué)的高度上講，薩特說的不錯(cuò)：他人是你的地獄。從世俗倫理的角度講，不法侵害難道不就是對(duì)公民個(gè)體的侵略嗎？他人是你的影像，那可能就比較中性，相對(duì)關(guān)愛一些的說法。所以，這樣的問題可能還需要在刑法理論之外繼續(xù)研究，還需要哲學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科知識(shí)的支持。就正當(dāng)防衛(wèi)法律制度而言，立法規(guī)定和刑法學(xué)教科書上的基本知識(shí)，我認(rèn)為夠了。正當(dāng)防衛(wèi)掌握過嚴(yán)的主要責(zé)任還是在座的檢察官們以及未到場(chǎng)的警官們，你們要繼續(xù)努力。別看現(xiàn)在會(huì)議上有這么多分歧，刑法教科書在正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)定的進(jìn)一步演繹方面大致上是取得一致的。比如說關(guān)于精神病人的防衛(wèi)，我認(rèn)為有分歧很正常，無所謂的。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)相比，正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)精神病人的必要性與限度要求更高，但是，說對(duì)實(shí)施不法侵害的精神病人只能緊急避險(xiǎn)并不是沒有道理，這是理論論證路徑上的分叉。但是，兩條道路得出的結(jié)論上應(yīng)該是一致的，即不構(gòu)成“違法”或者相反。如果結(jié)論不一致，說明某一條路徑上推理論證過程存在著其他問題。所以我前面講，盡管理論上不一致，但是司法結(jié)論應(yīng)當(dāng)一致。于歡案就是非常典型的案件。非常高興的看到，民眾直覺判斷一審判決有問題，而理論上也一致認(rèn)為一審判決錯(cuò)了。我相信，我們研究刑法的學(xué)者，一看一審判決書就知道錯(cuò)了，按照一審判決認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)定性為防衛(wèi)過當(dāng)。但是真正看到省檢察院實(shí)際上比較完整的調(diào)查，也包括一部分錄像可以得出結(jié)論，于歡案定性為正當(dāng)防衛(wèi)可能更合適。但我也能理解，作為公共決策領(lǐng)導(dǎo)來說，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，案件反差太大，似乎沒有辦法向方方面面交代。這是我想說的正當(dāng)防衛(wèi)制度的現(xiàn)狀。正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定不是僵尸條款。我看到包括陳興良老師，還有誰，記不住了，對(duì)于昆山反殺案的表態(tài)，我覺得還是很慎重的。因?yàn)橐硇跃S護(hù)司法的權(quán)威性。所以，一般來講，法學(xué)教授比較激烈地批評(píng)法律或者批評(píng)司法機(jī)關(guān)的還是要十分慎重的。對(duì)于昆山這個(gè)案子，我原本真的不想評(píng)論，后來實(shí)在沒辦法，《今日說法》一個(gè)朋友，多年的朋友，非要我表態(tài)。當(dāng)然是在公安機(jī)關(guān)案件公布之后，公布之前我還真沒說過，當(dāng)然說也是無所謂的，只是需要特別慎重。這是我講的這個(gè)問題的第一個(gè)點(diǎn)，就是怎么看待正當(dāng)防衛(wèi)制度現(xiàn)狀的問題。下面，第二點(diǎn)是司法實(shí)踐和理論研究如何應(yīng)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的困境問題。