論農用地承包經營權開放抵押
——以農用地社會保障功能的弱化為視角

焦軍平(南昌大學法學院，江西 南昌 330031)

一、農用地承包經營權開放抵押融資的幾種論證思路

對于是否應開放農用地抵押問題，是我國學者歷年來討論的熱點。多數研究者認為應允許農用地承包經營權用于抵押，其主要是基于以下幾種思路。第一，基于農用地使用權的物權性質，認為農用地承包經營權在我國《物權法》中予以了明確規定，所以他屬于法定的用益物權。但從物權之基本特征來說，農用地使用權這一用益物權的一項不可或缺的重要內容就是抵押權，故應讓農用地權利人享有農用地抵押權。第二，基于法理上“舉重以明輕”的解釋規則，認為農用地使用權的具體體現形式是轉讓與處分，但轉讓相對于抵押來說更為徹底，因為在轉讓的情形下，農用地使用權一定會易主，而抵押則僅是在債務人不能清償到期債務時才可能導致主體的更換。所以，當法律賦予權利人農地使用權的轉讓權時，依“舉重以明輕”的原理，自然應該讓農用地權利人享有抵押權。第三，基于農民的“理性經濟人”屬性，認為農民作為一個理性經濟人，其會基于自身利益最大化的考慮而決定是否將其所有的農用地使用權進行抵押。第四，基于尊重農民意愿的考慮，認為應充分尊重農民的意愿，根據農民的意愿來決定是否賦予其農用地抵押權。

二、傳統論證思路的天然缺陷性

筆者認為，在以上幾種論證思路中，雖然看上去邏輯嚴謹，在法理上有所根據，但這只是處于應然層面，并不能解決實際問題。換言之，這僅類似于一種論證思維訓練，而并未抓住關鍵點，也只能是學者們的一項情愿。這種論證方法應該是為立法者開放農用地抵押提供理論依據的，而不是用來勸說的，只有當立法者有意開放農用地抵押時，這種論證思路才有實用意義，但這前提是立法者是理智的。立法者認為農民的土地承包經營權是農民生活的重要保障，只有當農民享有比較穩定的土地承包經營權時，他們才可能享有基本的社會保障，但因為土地承包經營權的抵押和轉讓與土地承包經營權的穩定性有著天然的矛盾性，開放土地承包經營權的抵押與轉讓很大程度上會破壞土地承包經營權的穩定性，所以從這方面而言，立法者應該禁止土地承包經營權的抵押與轉讓。因為只有這樣，國家才不至于在城市發展過程中出現大量流民的現象，也不會發生因城市職工下崗或者失業而帶來的各種社會問題。在當時立法年代的背景下，筆者對該理由予以認可。

三、當今農用地的社會保障功能

習近平在十九大會議上指出，現今我國的主要矛盾為“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾”。筆者認為，這標志著我國農用地的社會保障功能已經極度弱化，幾乎不再顯現。這樣，農地抵押融資功能實現的羈絆也就得以徹底解除。具體而言，我國農用地社會保障功能的極度弱化主要體現在以下四方面。

第一，日益健全完善的農村社會保障體系極大地弱化了農用地的社會保障功能。自黨的十六大報告首次提出以來，我國即開始正式著手農村社會保障體系的建設，至今已基本建設完畢。主要體現在我國新型農村養老保險制度、新型農村合作醫療制度、農村最低生活保障制度和新型農村五保制度[1]這四種制度的建立與完善上。在我國“全覆蓋、保基本、多層次、可持續發展”的農村社會保障體系的背景下，新農保制度的確立直接取代了原有農用地的養老保障功能，新農合制度的確立則使農地本不應負擔的醫療得以保障，而農村低保和五保制度的革新則解決了農民基本生活保障的問題。

第二，現今，農用地在農民眼中并非再像當初立法者所設想的那樣具有社會保障功能。現今城市地價的高漲，使宅基地的社會保障功能加強，這對于農用地而言則不然，農用地的用途不得改變，只得用于農業生產。但在當今高科技信息時代，單家單戶的耕種給農民帶來的收益少之又少，對農民來說甚至是負擔。大量的農民涌入城市打工賺錢，大量的良田被棄耕閑置，大量的菜地亦是荒草叢生，在目前筆者所正式調研過的7個村莊和筆者江西吉安家鄉的10多個村中，均是如此。“10個在家耕種的人所得的收入比不上1個人在外打工的收入，而且在家耕種還得起早貪黑、日曬雨淋……”這是村民集體的呼聲，在此現狀下，農用地對農民社會保障功能極度弱化。[2]

第三，在國內外農用地抵押融資實踐(或試點)下，幾乎未出現因農用地抵押融資而成為“流民”的人。我國農地抵押融資試點發軔于20世紀80年代，其中屬貴州省湄潭縣所進行的非耕地資源抵押融資改革試點的時間為最早。在進入21世紀之后，我國試點地區遍布全國各個省市區，呈現出“遍地開花”的態勢，但縱觀這些試點地區，即使抵押權人實現抵押權后，也從未出現過抵押人因此而流離失所、喪失基本生活保障的事件。

第四，用禁止抵押流轉的手段來試圖維持客觀上已幾乎不存在的社會保障功能的農用地，會對農村土地制度本身產生巨大的副作用，這對土地利用效率的提高、勞動力的轉移、非農業進程、中國現代化的發展和推動城鄉一體化建設等都有著巨大的阻礙作用，同時也會造成農民不合理的負擔。[3]

農用地抵押融資開放的最根本目的是為了盤活農村的資產、拓展農民的增收渠道、提高農民的收入，進而推進城鄉一體化。農用地抵押融資在我國復雜的國情下還有很長的路要走，基于此，如何構建好農用地抵押融資體系，以及如何進一步促進農村的發展，還需要一代代人的共同努力。