境外性少數群體權利保障實踐及本土化反思

孫瑞瑞

(南京理工大學紫金學院，江蘇 南京 210000)

性少數群體又稱彩虹族群(英文：LGBTI)，即非異性戀者。在國際上也被稱為“LGBTQIA+”，含女同性戀、男同性戀、雙性戀、跨性別*跨性別是指涉及各種與性別角色部分或全部逆轉有關的個體、行為，以及相關群體。指那些在出生的時候根據其性器官而被指定了某個性別，但是卻感覺到那個性別是對他們一種錯誤或不完整的描述的人。比如變性者、變裝者等。、酷兒*“酷兒”這一概念包括了所有與父權社會性別規范或性規范不符的人，是文化中所有非常態的表達方式。既包括男同性戀、女同性戀和雙性戀的立場，也包括所有其他潛在的、不可歸類的非常態立場。、性別交叉者*性別交叉者(雙性人)是一群徘徊在性別邊緣的人，他們從出生就帶有男性和女性的雙重器官。、無性戀*無性戀，是指一些不具有性欲望或者宣稱自己沒有性取向的人，不會對男性或女性任一性別表現出性欲望，即缺乏性沖動。的英文首字母縮略字，簡稱“LGBTI”。2016年由聯合國開發計劃署聯合北京大學社會學系、北京同志中心聯合發布的《中國性少數群體生存狀況調查報告》，是迄今為止在中國就性多元話題進行的最大規模的全國性調查。報告顯示，在中國，性少數群體人數多達千萬，并且他們依然生活在陰影當中，只有5%的性少數人士公開了他們的性身份。絕大部分LGBTI人士在生活的方方面面都會遭受歧視。目前，我國法律沒有明文規定對性少數群體權利的保障，導致現實中這類特殊人群遇到的問題無法可依，也得不到司法救濟。

一、性少數群體的應有權利類型及法律保護的理論基礎

(一)性少數群體應有權利的類型

無論是從自然人權觀還是從社會人權觀的角度出發，性少數群體都應該和其他群體一樣擁有相同的權利。從應然的角度看，筆者認為主要包含以下幾種類型。

1.生存權

從廣義層面上理解生存權，其由一定歷史條件下所形成的為了維持正常生活之必須權利組成，不只包括生理意義上延續生命的權利，還包括保障生存所必需的生命權、人格尊嚴權等。對于性少數群體來說，一旦身份曝光后，其生命、健康、人格尊嚴等方面都有被傷害的風險。

2.平等、自由權

平等權是人們享有的一項憲法基本權利，是以人的人身、人格權利為基礎，與人的自由權并列的基本人權。也就是說，一定主體間在類似的情形下給予類似的對待，在不同的情形條件下給予不同的對待，換而言之，其為反對歧視、反對特權的一種對待狀態。[1]主要包含以下幾種權利.(1)性權利。1999年8月，在中國香港召開的世界性學大會通過了《性權宣言》，按照該宣言，每個社會個體都享有包括性自由、性自治、性完整、性快樂等在內的共計11項不同的性權利。(2)婚戀家庭權利。對于所有社會個體來講，婚姻自由為其基本權利，這一權利是被社會承認的，也是成年人間所自愿達成的、合法的契約關系，在這一關系下還會伴隨產生經濟、遺產、稅收、子女的收養撫養、醫療決定之權。(3)就業發展權利。平等就業權至少包含二層含義：第一層，所有公民有平等就業的權利和資格，這一點不受種族、文化、民族、性別、經濟能力等諸多因素的限制；第二層，就業應聘中不允許存在特權，也不允許以任何原因歧視任何主體。

(二)法律保護的理論基礎

在中國，目前仍然有很大一部分性少數群體生活在陰影中，遭受到各方面的不平等對待。要在未來建立性少數群體權利的保障體系就首先要從憲法精神和憲政實施目標著手，以根本法作為保護性少數群體權利的法理基礎。

1.憲法基礎

首先，人權保障需要。憲法追求的終極價值目標是公民的價值和人權尊嚴的維護。對性少數群體的排斥和敵對是與這種價值取向背道而馳的。2004年，修改《中華人民共和國憲法》時，增加了一條國家尊重并保障人權的立法規定，這意味著，國家立法機關、行政機關與司法機關都負有尊重和保障人權的憲法義務，任何法律法規、公共政策的制定和實施都應該回歸到憲法的價值體系之內，以貫徹憲法尊重和保障人權的要求。[2]

其次，憲政寬容精神。憲政作為一個價值體系，其不但對多樣化、多元化予以承認，同時還追求兼容并蓄。對于人類來講，寬容是高尚的精神理念，是經過歷史的洗禮而沉淀于憲政中的共同內在精神。[3]憲政建立在“限政”之上，目的在于構建起公正、民主和法治的社會秩序，借此對公民自由、權利予以維護。性少數群體雖然是特殊的社會群體，但按照憲政寬容精神，這一群體同樣應該獲得應有的保護，和其他社會群體一樣享有相同的權利和自由。

2.國際法基礎

從理論層面上看，《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會和文化國際公約》所涉及的權利賦予給所有普世大眾，當然也涵蓋了性少數群體，某些規定還可以被看作是給予性少數群體特別保護的國際立法。比如《世界人權宣言》就表示：所有人生而平等、生而自由，在法律的面前，包括尊嚴在內的所有權利都是平等的。無論種族、宗教、國籍，成年男女都有組建家庭的權利和自由。

二、國內性少數群體權利的法律保護現狀

近幾年，性少數群體維權的案件不斷增加，對他們的法律保護迫在眉睫。然而，目前我國尚沒有一部法律法規涉及性少數群體，可以說，我國對于該特殊群體的保障處于法律缺失狀態，筆者認為主要存在以下不足之處。

(一)缺乏相關立法保障

法治社會下，權利的實現不能僅靠道德的約束或者價值的指引，立法保障才是權利實現的最重要手段。首先，我國對性少數群體權益的立法態度還不明確，既不認可但也沒有明令禁止。其次，我國憲法對人權的相關規定過于籠統和抽象，對于性少數群體只規定平等原則，對侵權無保護措施。最后，部門法方面對性少數群體保護不足，目前我國刑法沒有規定同性犯罪，導致這部分性特殊群體遭受性侵或被強暴后，無法訴諸法律予以解決；同時，民事法律的缺失也將導致同性關系糾紛無法可依，主要集中在同性戀者的同居關系、收養子女、財產等問題上。

(二)法律救濟途徑和社會保障機制不健全

我國缺少性少數群體的侵權保護途徑，他們也不具備以自身能力實現維權的手段，由此導致違法不糾、司法冷漠、執法不公等現象屢見不鮮。即使有法可依，但得不到司法的公正對待也是徒勞。同時，我國目前已經建立的社會保障制度雖然對大部分社會群體的生存和最低生活保障發揮了巨大作用，但仍然存在不完善的地方，比如對于性少數群體的重視不夠、投入不足。且由于被認為與我國傳統文化和精神文明建設有悖，缺乏相應的法律政策支持，合法的官方性少數群體利益維護的組織機構也難以建立，使得其自律、自我管理的活動難以開展。

(三)自我維權意識和公眾包容意識較弱

性少數群體因為是社會的弱勢群體，所以其權益較易受到不法侵害，再加上該群體缺乏依法維權的意識，所以即便權利遭受侵害，他們也很少選擇合法維權，常常自暴自棄，甚至以暴制暴、報復社會。

同時，公眾對于性少數群體的認可度較低，一些不負責任的媒體具有明顯的歧視傾向，甚至該群體的家人也把他們當作“病人”對待，試圖進行矯正治療。

三、境外性少數群體權利保護的經驗借鑒

性傾向和性別認同的自由作為一項基本人權，正在向國際認可邁進。許多國際組織關注跨性別、雙性戀及不同性小眾人士受到的不公平對待，試圖讓所有人都能夠自由地選擇自己的社會性別身份，實現性自主。目前，全球范圍內共有22個國家和地區以立法來保障同性婚姻的合法權益。

(一)歐洲

1989年，丹麥成為全球首個接受、認可并允許同性結婚的國家。2000年，荷蘭成為世界上第一個同性婚姻合法化的國家，其后比利時、西班牙和瑞典等國家也相繼承認同性婚姻合法。從形式上看，保護方式有如下幾種。

第一，民事結合，其目的是為同性伴侶提供與異性伴侶相同的權利。甚至有部分國家規定只需要簡單的注冊即可受法律保護。現在，英、德、匈、芬、瑞士、愛爾蘭、盧森堡、斯洛文尼亞，以及奧地利捷克等國家、地區都將同性民事結合合法化了。2013年7月，婚姻平權法案在英國下院正式通過，新法還允許變性后繼續保持婚姻關系。

第二，同性婚姻。《家庭伴侶法》于1998年的新年在荷蘭生效。該法表示“伴侶”不但指“異性”的，也指“同性”的。如果同性登記為伴侶，他們同樣在立法上享有夫妻權利，也要履行夫妻義務。2001年，一項新的立法在荷蘭生效。按照新立法，同性戀不但可以結婚，還能領養孩子，同異性婚姻的權益沒有任何差別。在此之后，法國、比利時、瑞典、葡萄牙和西班牙，以及冰島等歐洲國家都逐步加入了同性婚姻合法化的國家和地區的行列。

(二)美洲

在美洲，美國性少數群體的權利解放運動最具代表性。1962年，伊利諾伊州率先將同性戀行為合法化，在全美邁出了第一步。2000年，美佛蒙特州州長簽署立法，允許同性婚姻，其是美國首個允許同性結婚的州。2003年，馬薩諸塞州最高法院裁決禁止同性戀結婚違反憲法，要求立法機關修法。2011年，美國加州成為第一個把同性戀、雙性戀、跨性別戀課程納入公校教育體系的州，相關知識將從小學二年級開始講述。小學、初中和高中的歷史及社會科學課程均有涉及，并且計入學生成績。[4]2015年6月26日，美國最高法院宣布同性婚姻在全美合法。

加拿大的安大略湖省和哥倫比亞省于2003年6月和7月允許同性結婚。2005年，“同性婚姻法”提案在加拿大參議院正式通過，并獲得了加最高法的簽字，成為一項全國的立法，在保障女同性戀者、男同性戀者、雙性戀者與跨性別者(LGBT)權益方面，加拿大走在了美國的前面。有報道稱，加拿大的一對父母甚至不打算給自己的3個孩子進行任何性別教育，以后讓孩子自己選擇喜歡的性別。[5]

四、中國性少數群體權利保障的本土化反思

目前，隨著社會的多元化發展，關注性少數群體的人數不斷增多，引發的社會問題也日益增多，如果僅采用政策的方式解決，其結果也只能是治標不治本。只有進行法律調整才能從根本上解決問題，這從歐洲和美洲的立法實踐中也可以得到證明。雖然我國當下對性少數群體實施立法保障的時機尚未成熟，但可以采用循序漸進的模式，分階段完善。

(一)完善我國憲法和法律，加強性少數群體的權利立法保護

由于性少數群體不被主流社會認同，再加上立法缺失，進一步加劇了這樣的認知，所以首先必須要完善立法，借此給予權利保障，通過制度的認同推動觀念的認同。但立法應該是循序漸進展開的，借鑒國外針對性少數群體予以立法保護的成功經驗，與我國的實際國情相結合，筆者建議從如下四個環節展開相關工作。

第一，適時修訂我國的憲法，可以在憲法中增加對性少數群體禁止歧視的原則性規定。

第二，以性少數群體的合法權益為保護客體，制定單行法予以保護，比如《反歧視法》。在就業方面，《反就業歧視法》已至人大立法程序，該立法建議中包含了基于性傾向、性別認同及性別表達的反歧視條款，建議人大進一步推進，使其盡快頒布實施。

第三，對刑法中針對性犯罪所做的規定予以修訂，進行完善。當前，中國的刑法規定比較模糊，導致同性戀遭受性侵害時不能獲得應有的救濟。在處理相關案件時，司法機關所能依據的為有限的司法解釋和相關的內部文件，對案件的處理帶來了困難。可以由最高人民法院以司法解釋的方式擴大強制猥褻罪和強奸罪對象的范圍，將男性納入其中。

第四，制定關于同性伴侶的相關民事法律，在同性婚姻尚未得到社會普遍認可前，可以先制定符合我國國情的《同性伴侶保護法》，一是確認同性戀伴侶的身份關系和權利義務；二是保護同性戀伴侶的財產權和收養權。

(二)加強性少數群體權利的司法救濟，健全救濟體系

很明顯，當前的立法在保障性少數群體的合法權利方面是空白的，我們一方面要完善立法，另外一方面要借助必要的司法途徑，基于法律原則保護性少數群體的正當權益。具體可以從如下三個方面展開。

第一，司法機關在辦理案件過程中，要摒棄自己的個人觀點和意識，將性少數群體視為普通的自然人，不應阻礙他們權利的合理實現。[6]

第二，對于事涉性少數群體類型的案件，法院要按照已有立法規定予以靈活處理，必須要公正合法地做出相關判決。

第三，建立和完善我國的違憲審查制度。這是保護性少數群體最為有效的機制之一，但我國目前尚未建立，因此可以效仿大陸法系的一些國家，例如設立憲法委員會，具體負責違憲審查工作。

(三)完善人權社會保障機制，提供政策支持

完善的立法、不斷改進的司法工作僅僅只是在制度層面上給予了少數群體以權利的救濟和保障，要想真正保障性少數群體的合法權利，更重要的是扭轉全社會對他們持有的態度，若想實現這一目的，可以從如下方面展開。

第一，強化宣傳工作，扭轉人們陳舊的看法，消除來自社會的歧視，強化大眾對其的認知，提升大眾對不同生活形態的兼容接受能力。

第二，針對由于遭受社會歧視在心理上產生障礙的部分性少數群體人員，政府要提供對應的心理治療與輔導。

第三，在公共設施建設中考慮性少數群體的需求。各級學校和教師應當尊重學生的性別發展需求和對性別公平的實踐追求。

(四)加強公民的人權教育，提高維權意識

法律保障是權利得以維護的外在屏障，而權利保護的真正實現，還有賴于一個重要的內在因素，即自我維權意識的不斷提升。部分弱勢群體之所以常常遭受權利侵害，法律不完善是一個重要原因，而自身欠缺法律意識，沒有較強的維權理念也為重要因子。

政府和新聞媒體對此也應當秉持客觀、中立和公正之立場，向大眾普及科學知識，鼓勵弱勢群體勇于維護自己的權利。同時教育引導公民，推動中國的多元性別教育和校園反霸凌，使整個社會都能真正尊重和關心性少數群體的發展與動向，增強每個人的社會歸屬感。社會公眾應本著“以人為本”的包容態度，即便不支持，也不要侮辱、誹謗他人。

和諧共處、共同發展是人類社會成員共同追求的目標，性少數群體和普通大眾一樣，都是為社會發展積極貢獻力量的人群，我們應保證那些被既有法律、政策和發展框架排斥在外的人群能充分參與對話，保障他們的生存發展權。雖然這是一個漫長的過程，但我們應該順應國際人權的前進潮流，讓性少數群體也同樣感受到法治社會的溫暖。

[1]李步云.人權法學[M].北京：高等教育出版社，2005.173.

[2]韓大元.人的尊嚴、寬容與同性戀權利的憲法保障[J].法學論壇，2016，(3)：25-31.

[3]姚芳.寬容：憲政的內在精神[J].雞西大學學報，2011，(4)：52-53.

[4][5]尹帥軍.如何用平等、人權、自由的名義來愚民——性別平等篇[EB/OL].(2016-12-04)[2017-12-01].http://www.cwzg.cn/politics/201612/32809.html#.

[6]汪地徹.中國同性戀群體權利保障問題探究[J].中國性科學，2009，(8)：14-17.