云計算軟件即服務模式下復制行為的初探析

摘 要 云計算技術的應用給版權制度帶來了新的挑戰(zhàn)。通過軟件即服務模式，網絡用戶不再需要通過本地計算機進行數據處理，而是直接調取云端的數據。在這一過程中，如何認定用戶使用作品的行為至關版權人的利益。本文認為厘清這一問題有利于版權法更好地適應數字網絡時代的發(fā)展，對版權制度本身的理論構建也具有重要的意義。

關鍵詞 云計算 復制權 臨時復制

作者簡介：李木子，中國科學院大學法律系研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.031

版權制度產生與發(fā)展的歷史，伴隨的是一段傳播技術的變遷史。1709年，由英國議會頒布的《安娜女王法令》標志著世界上第一部版權法的誕生，而此時的印刷行業(yè)正是欣欣向榮，蒸蒸日上；1961年，《羅馬公約》將廣播組織者權納入了國際保護體系，究其原因，19世紀末時無線傳播技術才步入成熟；2001年，我國《著作權法》首次明確規(guī)定了信息網絡傳播權，著作財產權也由11項增至為12項，而就在一年前，移動互聯(lián)網才在我國出現(xiàn)。

互聯(lián)網技術的發(fā)展可謂是如火如荼，日新月異。如今，云計算技術的產生又以其新的傳播方式深刻地改變著作品復制傳播的方式。如同每一次傳播技術的變革給版權制度造成新的沖擊，云計算這項新的互聯(lián)網技術也同樣引發(fā)了新的版權問題。而只有通過積極不斷地調整和規(guī)范版權制度本身，我們才能坦然迎接和輕松應對新的傳播技術所帶來的挑戰(zhàn)。

一、云計算軟件即服務模式的概念引入

（一） 云計算技術的概述

云計算一詞的出現(xiàn)，最早可以追溯到1996年美國康柏公司的內部文件記載中。在此十年之后，由美國最大的電子商務公司亞馬遜推出的彈性計算云EC2使得云計算為越來越多的人所知曉 。

云計算是提供計算機和其他有需求設備共享資源和數據的一種基于互聯(lián)網的計算模式，它是實現(xiàn)隨時隨地，并按需訪問的可配置計算資源的共享池模型 。為了使公眾對計算資源的獲取更為簡單、快捷和經濟，云計算技術因此應運而生，其核心思想也在于此。由云計算供應商提供各存儲空間，各種計算資源和應用軟件，網絡用戶只需通過瀏覽器向遠處的主機-云端發(fā)送指令調取數據，所需要的數據信息就會通過網絡傳遞給網絡用戶以完成用戶的各種計算需求。

（二） 軟件即服務模式下的傳播方式

在傳統(tǒng)的本地計算下，數據的計算和處理，軟件的安裝和運行都有賴于本地計算機上的硬件資源和存儲容量，才能完成用戶的各種計算需求。軟件即服務模式被稱為“按需軟件” ，在該服務模式下，網絡用戶無需像傳統(tǒng)的本地計算那樣，將軟件安裝在本地計算機上形成復制件運行，而是根據自身的需求，通過網絡向云端發(fā)送指令，調取數據資源池里的數據信息，訪問和運行云端上的各種應用程序。云計算軟件即服務模式的廣泛應用也對版權保護帶來一定影響，在從云數據資源池向本地計算機調取數據的過程中，如何認定網絡用戶“復制”軟件的行為將影響到關系版權法上的利益平衡關系。

二、 云計算軟件即服務模式傳播下復制行為的認定

復制權作為控制作品傳播利用的方式，是為版權人帶來經濟收益的重要法律保障，而這樣一種保障便促使了作者創(chuàng)作新的作品，也是版權法激勵機制的初衷。“由于復制是著作權的一種主要權利，因此一旦新的手段被開發(fā)出來，其權利內容也將隨之發(fā)生變化”。因而，復制行為的認定影響著復制權的實現(xiàn)，決定著版權人的權益命運。

（一） 版權法意義上的復制行為

我國《著作權法》第十條第五項規(guī)定，“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”。 學界主流觀點認為，從這一條規(guī)定可以歸納出版權法意義上復制行為的兩個特征 。其一，復制行為應當于有形物質載體之上再現(xiàn)作品。從復制權內容規(guī)定的前半部分來看，從印刷、復印到錄音、錄像這些復制手段都是將作品再現(xiàn)于一種可感官的物質載體上；或是類似于這樣的方式，比如按照法國著名雕塑家奧古斯特·羅丹的青銅雕像《思想者》制作一個相同的微型雕像，這也是一種將作品再現(xiàn)于有形物質載體之上的方式。反之，如果不是有形物質載體，純粹地口頭復述作品內容或者利用肢體動作再現(xiàn)都不是版權法意義上的復制行為。這也是復制權與表演權和廣播權的本質區(qū)別。其二，復制行為應當使作品穩(wěn)定持久地固定在有形物質載體之上。從復制權內容規(guī)定的后半部分來看，一份或者多份表明復制行為的成果是可以傳播作品的。如果作品被再現(xiàn)于有形物質載體是復制行為的基礎，那么作品穩(wěn)定持久地被固定于有形物質載體上就是復制行為的保障。因為倘若作品無法穩(wěn)定持久地固定于有形物質載體上，即使是將載體傳播，作品也無法被他人所獲取，復制行為也失去了其存在的價值。

在網絡環(huán)境中存在一種較為特殊的復制行為。當網絡用戶進行在線閱讀、聽歌或者其他在線使用數字化作品的行為，這時作品會以數據形式進入用戶計算機的內存并形成作品的臨時性儲存，但由于新的數據會進入內存，之前被存儲的數據就會自動刪除，即使是沒有新數據的存儲，存儲的數據也會因用戶關閉計算機系統(tǒng)或者讀取其他信息時自動刪除。這樣一種短時間暫時復制或者“臨時復制”行為是否是版權法意義上的復制行為，按照國內主流的觀點 ，臨時復制不是版權法意義上的復制行為。首先，臨時存儲是一種客觀技術現(xiàn)象，它并非網絡用戶的主觀意志結果。雖然版權直接侵權的認定不以行為人主觀目的為要件，即只要實施了版權控制的行為，都是侵權行為。然而，在此種情形下，無論行為人是否存在故意侵權的目的，行為人都是知曉自己是在進行復制行為的。臨時復制作為計算機處理數據的一個中間環(huán)節(jié)并非定為用戶所知，更難以談及知曉自己在進行復制行為。其次，臨時復制沒有獨立的經濟價值。由于臨時復制產生的短時間的存儲數據從技術上來看很難將其調取以長久保存，因而不具有可傳播帶來經濟收益的可能。endprint

（二） 軟件即服務模式下的復制行為

云計算軟件服務模式傳播下，云計算供應商提供給網絡用戶的是按需服務。即當網絡用戶有使用軟件需求時，只要向云端的服務器發(fā)送指令，云端服務器即刻調取數據資源池里的信息傳輸給用戶，用戶就能享受到軟件服務。按照上文對版權法意義上復制行為的理解，在整個行為過程中，網絡用戶并未對作品的使用構成版權法意義上的復制行為。首先，作品并未再現(xiàn)于有形物質載體之上。云計算供應商提供的作品并不以作品本身或者作品的復制件直接傳遞給網絡用戶，而是以一種數據流的方式形成動態(tài)的數據信息傳遞至用戶的計算機。數據流是用于發(fā)送或者接受在發(fā)送方被處理信息的數字編碼信號序列，此時，用戶并不是對作品或者其復制件進行使用，而是對數據流這樣一種無形載體中的數據信息使用。因而，作品并未再現(xiàn)于有形物質載體之上。

其次，作品并未被穩(wěn)定持久地固定。在數據流從云端的服務器通過網絡的傳輸最后再到網絡用戶本地的計算機上，整個過程產生的緩沖信息在計算機內存里存續(xù)的時間至多為0.12秒，而人體眨眼一次所需的時間是0.2-0.4秒。可見，數據流在用戶本地計算機中的存在是轉瞬即逝，極為短暫的。數據流以經過不停留的方式使得用戶接觸并使用了作品，但此行為并非真正構成版權法意義上的復制行為。

如前所述，這樣一種接觸并使用作品的行為實質上是一種特殊的臨時復制行為，云計算下的軟件即服務模式運用的分布式計算使得這樣一種“復制行為”頻率更高，覆蓋更廣。但即便如此，由于臨時復制并未納入現(xiàn)行法中的復制權的范圍，因而軟件即服務模式下使用作品的行為并不構成版權法意義上的復制行為。

三、由其引發(fā)的問題及其可協(xié)調的路徑

（一） 復制權的失靈打破了利益的天平

云計算軟件即服務模式改變了作品傳統(tǒng)使用的方式，從最基本也是最重要的復制方式轉變?yōu)橹苯邮褂米髌贰＿@種重大轉變意味著使用者跳過了復制行為，擺脫了復制權的專有控制。復制權作為保護作者合法權益最為有力的屏障，當無法規(guī)制作品的使用行為時就已經失去了其存在的意義和基礎，很可能面對因失靈的困境，而引發(fā)原有的利益平衡機制被破壞。

軟件即服務模式所具有的簡單、快捷、經濟等特點吸引著廣大網絡用戶群體，也因此這樣一種云計算應用模式將會成為應用服務的未來發(fā)展趨勢。當越來越多的作品以這樣一種直接使用的方式被利用，使用作品行為既不屬于復制權的控制范圍，也不屬于信息網絡傳播權的控制范圍，一旦作品處于未經授權的狀態(tài)，對這樣的行為不加以規(guī)制，版權人的權益顯然實際上是受到一定損害的。因而，要探尋一種可能的路徑以合理的方式彌補版權人的權益損失。然而也要格外注意，不能讓專有權淪為版權人追求私人利益最大化的工具而侵蝕了公共利益，也需要考慮到社會公眾的文化需求。

（二） 國際視野下相關制度的考察

針對臨時復制的問題，《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）曾在初案中規(guī)定：“文藝或者文學領域的作品著作權人在授權被授權人對其作品的復制權時，不論時間長久或者任何復制形式的復制都包含在授權范圍內。并且，在著作權人許可或者在法律的允許下使用作品的時候，法律必須要對其過程中產生的有傳播作品意義的，或者不可避免地發(fā)生的臨時性復制加以規(guī)制” 。之后WCT又將其刪除，但在第十條中強調了“允許締約各方將其國內法中依《伯爾尼公約》被認為可接受的限制與例外繼續(xù)適用并適當地延伸到數字環(huán)境中”，以表明其支持臨時復制納入復制權的態(tài)度。在這種情況下，《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）緊隨WCT的步伐也撤銷了初案中對臨時復制的相關規(guī)定，轉而在其第16條中規(guī)定：“第7條和第11條所規(guī)定的復制權及其中通過第16條允許的例外，完全適用于數字環(huán)境，尤其是以數字形式使用表演和錄音制品的情況”。從以上可以看出，國際公約層面上的態(tài)度都是認為臨時復制應在復制權內涵之中。

面對臨時復制的國際性問題，各國亦有自身的應對策略，尤其是在互聯(lián)網技術領先的國家和地區(qū)，體現(xiàn)出了更為成熟的制度設計。早在1991，歐盟就制定了《計算機程序法律保護指令》，其中第4條規(guī)定：“以任何方式或形式，直接或間接地對作品進行永久性或臨時性復制，只要有下載、瀏覽、運行、傳輸或者存儲這樣計算程序中的必要復制，這些行為都應受到權利人的控制”，表明了臨時復制應在復制權控制的范圍 。美國于1998年頒布的數字化千禧年著作權法，DMCA規(guī)定表明，臨時復制是復制權所控制的行為，但如果在該過程中形成分復制件短暫易逝，是技術的附屬產物不具有獨立的經濟價值，因而會通過豁免理由排除其可能承擔的侵權責任。另外，澳大利亞、加拿大、德國和意大利的著作權法中也是通過規(guī)定廣泛的復制權，將臨時復制納入復制權之中，再對復制權設置限制，排除符合法定條件臨時復制的侵權可能性。

（三） 將臨時復制納入復制權的范圍并加以一定限制

我國版權界對臨時復制的問題進行了深入的理論探討，不少學者都提出了自己的建議。反對將臨時復制列入復制權的認為，復制權的擴張會不利于信息的自由傳播和獲取，但卻未能提出明確的解決方案。也有學者未正面回應臨時復制的法律地位，轉而提出不直接將臨時復制規(guī)定為侵權行為，而是根據其使用方式、使用內容結合做出實質性判定是否侵權 ； 還有學者認為直接擴大合理使用的范圍，規(guī)定滿足一定條件的臨時復制構成合理使用以協(xié)調作者、傳播者和使用者之間的利益關系 。但這兩種觀點都忽視了一個重要的前提條件，即不論是侵權行為的判定，抑或是合理使用的認定，都是以版權人的專有權所控制的行為，為邏輯起點而進行推演的。因而，必須首先肯定臨時復制的法律地位，將其納入復制權所控制的范圍，才能進入判斷是否侵權以及合理使用的討論范圍之內。

也有很多學者贊成將臨時復制納入復制權的規(guī)制范圍，筆者也十分贊同這一觀點 。首先，臨時復制是客觀存在的行為。不同于傳統(tǒng)復制行為中的有形物質載體，云計算中的臨時復制是存在于無形載體之上。然而，載體只是作為傳播信息的媒介，無論是有形物質載體還是數據流這樣的無形載體，實質都是對作品內容的傳播，這一點并沒有改變。臨時復制存在的時間盡管很短，但依然是發(fā)生在物理世界中發(fā)生的事實。其次，臨時復制符合《伯爾尼公約》對復制的定義。《伯爾尼公約》第九條規(guī)定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權”。 其表述“任何方式和任何形式”表明，只要有復制行為的客觀存在，不論以何種方式進行都是屬于復制權所控制的范圍。顯然，這也適用于網絡空間中的臨時復制。再次，臨時復制是作品利用未來的發(fā)展趨勢。不斷更新的技術和由此帶來的新的法律現(xiàn)象已為法律的更新、適應和運行提出了新的要求，故立法的科學性要求和超前性理論都值得重視與擴充。 云計算技術一經應用，其發(fā)展前途已勢不可擋，越來越多的網絡用戶接受軟件即服務這樣一種模式。當未來利用作品必須經過臨時復制的環(huán)節(jié)，不肯定臨時復制的法律地位將不利于版權人的權益保障。最后，臨時復制引發(fā)的利益失衡問題可以通過權利限制來解決。將臨時復制歸入復制權的控制范圍并不意味著反對說認為的版權延伸為新的數字化使用權，妨害社會公眾對信息的獲取。臨時復制不可避免，信息傳播也不可阻礙，合理使用制度此時就可以發(fā)揮絕妙的作用，以協(xié)調臨時復制問題可能引發(fā)的利益沖突。而也恰是那些不干擾版權人正常利用作品或不合理地損害版權人權利的情形才能成為阻擋侵權之流的安全閥。endprint

在符合某些特殊的法定情形下，排除行為人的侵權責任以維護社會公眾的應有利益。一方面， 云計算技術的應用使公眾獲得作品更為簡單和快捷，也更加容易和廣泛。由此，對版權人的保護需要加強。另一方面，一旦臨時復制都被版權人所控制，這也勢必會對版權人的產生過度保護，有違版權法促進作品傳播的宗旨。

對于具體的做法，可以參照歐盟較為折衷的做法，承認臨時復制應收版權人控制的同時也對其施加一定限制，具有一定的靈活性。在其2001年頒布的《信息社會中有關版權與鄰接權方面統(tǒng)一的指令》，其中第五條規(guī)定了例外與限制的情形，當滿足以下四點時，即免除臨時復制行為的侵權責任：“（1）臨時復制是短暫的或偶然的；（2）臨時復制是技術過程中附帶的或必須的組成部分；（3）臨時復制的唯一目的是使作品或其他客體在網絡中通過中間服務商第三方之間傳輸成為可能，或使作品或其他客體的合法使用成為可能；（4）臨時復制沒有獨立的經濟意義。”

四、結語

我國現(xiàn)行的《著作權法》中臨時復制是否屬于復制權的范圍規(guī)定并不明確，這極易導致法律適用時的分歧與沖突。目前，我國正處于《著作權法》第三次修訂之際，不論從激勵理論還是規(guī)范意義上來說，都應明確臨時復制的法律規(guī)定。通過將臨時復制納入復制權，并施以一定限制排除網絡用戶合理使用情形的模式，不僅能使公眾自由地獲取信息，也靈活地平衡版權人的利益。誠如澳大利亞學者在對其法律改革委員會的回答那樣：“顯然，允許那些對社會有益的活動存在是很重要的。然而，基于目的的狹隘例外難以適應日新月異的技術環(huán)境以及阻礙技術的發(fā)展。在合理使用中設置靈活的例外才是實現(xiàn)相同目標的更好方法”。

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