“一帶一路”投資爭議處理體系的構建

文/漆彤 鮑怡婕

防范投資風險、避免并化解投資糾紛，是“一帶一路”建設的現實需要和緊迫課題。構建“一帶一路”投資爭議處理體系，應融入中國的“和”文化理念，突出“共建、共商、共享”的原則，在強調投資爭議法律解決的同時，著重發展爭議預防機制和替代性爭議解決方法，力求爭議的事前、友好解決，進而推動經濟全球化和一體化以更包容的方式實現發展。

漆彤 武漢大學國際法研究所教授、博士生導師

鮑怡婕 武漢大學國際法研究所國際經濟法研究生

隨著“一帶一路”建設的發展，投資風險和安全問題逐漸引起國人越來越多的關注。防范投資風險、避免并化解投資糾紛，成為當前我國對外開放新形勢下的緊迫課題。各界的關注焦點大多放在國際投資爭議的事后法律解決，而對爭議的事前預防及友好解決則相對缺乏重視。本文提出，在強調投資者訴國家爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement，下文簡稱ISDS）的同時，我國應著重發展爭議預防政策（Dispute Prevention Policies， 下文簡稱DPPs）和替代性爭議解決方法（Alternative Dispute Resolution，下文簡稱ADR），力求“一帶一路”投資爭議的事前預防、友好解決，打造完備的海外投資爭議處理體系，推動經濟全球化以更包容的方式實現發展。

投資爭議處理的理想模型

國際投資爭議是指在國際直接投資活動過程中所產生的、與投資活動密切相關的各種法律爭議，廣義上包括企業之間的、國家之間的以及企業與國家之間的投資爭議。本文所討論的投資爭議僅限于狹義上的投資爭議，即私人海外投資者同東道國政府之間的投資爭議。當前處理這類投資爭議的主要方式是以國際投資仲裁為核心的ISDS機制。

ADR的概念源于美國，原指20世紀以來逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現在一般指“通過訴訟和仲裁之外的方法解決國際商事爭端的各種程序的總稱”，主要包括協商、調解、調停等形式。ADR機制充分尊重和體現了平等自愿的原則，為爭端各方提供了一種沒有強烈對抗色彩的平等協商機會和良好的溝通環境。

DPPs則指為降低爭議的發生或爭議惡化的可能性而設立的預防和阻卻機制。就投資爭議而言，是指各方為防止投資者與東道國之間的沖突逐步升級為正式投資爭議而采取的預先措施，例如建立國家之間的預警機制、政府間的信息共享、在東道國設立監察員等方式。

ADR和DPPs具有和平處理爭議的共同屬性，但仍存在“預防”和“解決”的本質區別。二者都關注和謀求當事人的合作共贏、旨在獲得雙方都可接受的解決方案，也都以當事人的合作與積極參與作為實施關鍵，在處理結果上可以超出訴訟或仲裁中對法律框架的解釋和對違約、賠償等問題的限制，有利于維護當事人之間的長期經貿合作關系，是較為理想的爭議解決模式。二者的差別在于，DPPs側重在爭議發生前采取措施從而避免爭議真正發生，屬于事前防范；ADR則是在爭議實際產生后所采取的措施，是相比ISDS更為緩和的事后救濟。

整體而言，DPPs、ADR及ISDS三者之間相互獨立，但又密切聯系，構成處理投資爭議的整體有機體系。（1）DPPs作為事前預防措施，能夠在實際爭議產生甚至是當事人沖突產生之前就發揮阻卻作用；（2）若爭議發生且必須進行事后救濟時，則優先考慮采用ADR措施以通過雙方妥協達到雙贏；（3）如果仍未能解決爭議，則通過ISDS機制以法律手段作為最后保障。值得注意的是，ADR所體現的核心是雙方愿意協商的共同意愿，基于當事人意思自治原則，應當允許雙方在沖突未惡化成爭議時就嘗試進行磋商談判，并且即使在法律手段介入之后，也不排除其重新達成和解的合意，所以可能出現ADR與DPPs或ISDS同時發揮作用的情形，即三者之間存在一定程度的重合。

從國內外對于國際投資爭議的討論來看，ISDS、ADR和DPPs得到的關注是逐級遞減的狀態。ISDS一直是國際投資領域解決爭議的關注焦點，相關實踐和理論研究較為豐富；ADR機制自提出以來得到廣泛認可，發展趨勢良好但目前尚未形成規范化模式；DPPs的概念相對較新，對促進和保護投資具有重要價值卻少有研究與實踐，尚未在國際層面上引起普遍重視。

“一帶一路”建設為什么應重視DPPs和ADR

（一）ISDS機制的困境與不足

ISDS設立之初是為了保護投資者免受東道國的歧視和不正當待遇，因而賦予投資者通過國際仲裁方式起訴東道國的權利，相較于外交解決和當地救濟具有相對中立和去政治化的優點。但是隨著近幾十年來投資仲裁案件的猛增，ISDS機制的弊端逐漸顯現。各界對于ISDS的批判主要在于兩個方面：一是ISDS未能很好平衡東道國公共利益與外國投資者私人利益，侵蝕了東道國的司法主權，導致東道國在制定法律、調整過程中受到諸多掣肘；二是對ISDS機制運行中的公正性質疑，例如在涉及重大公共利益的仲裁案件中的透明度缺失、同類案件前后裁決不一致、仲裁員傾向有利于投資者的條約解釋而缺乏中立性等。不少國家和國際組織針對ISDS的改革問題提出了修正方案與改革建議，但各方分歧較大，至今尚未形成統一意見。例如，美日屬于ISDS改革的守成派，認為ISDS雖有問題，但可以通過小的修補來進行解決，如增加透明度規則；南非屬于ISDS改革的激進派，認為小的修改根本不足以解決問題，因為選擇放棄國際投資仲裁并回歸窮盡當地救濟和國家間爭端解決；歐盟則跟隨“卡爾沃主義”回歸的浪潮，提出了國際投資法院方案來替代傳統的國際仲裁。各國對ISDS機制的信任差異以及對政策目標的不同考量導致了不同的路徑選擇，短期內難以在國際層面達成普遍共識。

對于我國來說，ISDS也并非中資企業普遍認可的爭議解決理想模式。中國信保對156家具有海外投資業務的中國企業開展了問卷調查，結果顯示84%的中國企業對這一機制缺乏了解，在與東道國發生爭端時，更傾向于通過與東道國政府進行合同再談判或政治協商解決爭端，考慮選擇ISDS作為海外投資保護工具的比例不足12%。企業選擇合同再談判解決方式的原因，依次是“更容易與東道國政府保持良好關系”“仲裁需等待時間太長”“在當地已樹立良好品牌形象，有助于解決爭端”“對仲裁結果缺少信任”“在合同中未有雙邊投資協議的保障”。此外，ISDS的高昂成本也阻礙其成為中國企業的優先選擇。

（二）ADR和DPPs比ISDS更利于長期合作

在大部分ISDS案件中，投資者與東道國政府的關系往往會隨著仲裁程序的開展而不斷惡化并且難以修復，當事方之間很難繼續維系共商關系或再次進行投資合作。這一結果不僅有悖于東道國政府希望吸引外資投入以促進經濟發展的政策目標，也不符合投資者進行投資活動所期待的長期經濟效益。不同于ISDS只關注當事人之間的法律爭議，ADR和DPPs注重當事人產生沖突的真實原因和真正的利益訴求，并力求保護雙方之間的友好協作關系不受破壞，以及能夠繼續開展后續合作。“一帶一路”沿線國家的總體投資環境并不穩定，投資風險差異較大且普遍偏高，對促進“一帶一路”投資合作的健康長期發展而言，從制度層面進行風險管控和預防遠比爭議的法律解決更為重要。ADR和DPPs更契合東方以“和”為貴的理念，與“一帶一路”共建、共商、共享的原則相契合。

（三）DPPs有助于國際投資環境的綜合改善

DPPs所體現的是防患于未然的風險管控理念，具有綜合改善國際投資環境的作用。傳統的爭議解決都是依靠事后救濟模式，僅限于經濟賠償問題，且具有高度的個案差異性。而DPPs的核心是將爭議的處理從事后轉移到事前，為政府提供充足的時間和靈活性提前解決可能出現的問題，故對所有投資活動都具有爭議預防和阻卻作用，可以規模性地為海外投資者提供保護。這種正面效益具有雙向性：對于投資者母國來說，DPPs為其海外投資者所提供的安全保障能夠促進企業對外投資的健康發展；對于東道國政府來說，DPPs可以降低外來投資的爭議發生率，有助于其保持良好的國際信譽和國際形象。因此，DPPs對投資者母國和東道國都具有投資促進作用，也有助于加強兩國經濟往來，提高經貿合作水平，以營造更加合作包容的國際投資環境，為形成“一帶一路”所倡導的“經濟共同體”打下良好的基礎。

（四）ADR為化解投資爭議提供多元選項

ADR機制反映的是從對抗對決轉向對話協商、從單一價值走向多元文化、從嚴格程序走向靈活多變的時代理念，可以為爭議的解決敞開更加多樣化，多時機的大門，有效增加友好解決爭議的可能性。一方面，ADR機制包含了許多具體措施，內容豐富、形式多樣，且尊重自主選擇，當事人可以同時采用一種或多種ADR措施解決爭議，也可以在一項ADR措施處理失敗后再改用另一方式。另一方面，ADR機制自由靈活、適用范圍廣泛，當事人可隨時選擇開始或結束對話協商，在爭議發展的各個階段都可選擇介入ADR措施以緩和沖突。據統計，約64%的中國企業優先選擇與東道國通過合同再談判、政治協商解決爭議，約11%和9%的企業分別選擇政府支持和第三方調解，而適用東道國司法救濟或國際仲裁等法律途徑的企業總共不到11%，這表明加強ADR機制相比法律解決更符合中國企業“走出去”的實際需要。

若干建議

（一）著重加強ADR和DPPs的機制建設

ADR的非嚴格性和非法律化使其具有靈活多變的優勢，但也可能會給缺乏經驗的投資者帶來具體措施的選擇困擾和處理結果不穩定的風險，因此政策引導和制度保障對于投資者適用ADRADR和DPPs既符合中國傳統的“和”文化，也符合國際投資爭議解決制度的改革需要，對于完善“一帶一路”爭議解決制度具有重要價值。但是目前兩類機制尚未得到足夠重視，在機制建設上相對滯后，在實踐中運用零散無序，無法系統化地為我國企業解決與東道國投資爭議提供保障。當前，我國應著重加強對ADR和DPPs的研究、推進和利用，從風險防控、沖突化解、法律保障三個方面打造體系化的海外投資爭議處理模式，為我國企業走向國際化提供有力保障。

（二）推動國家間DPPs機制談判

DPPs的實施有賴于東道國政府的積極配合，僅憑投資者母國的單方面意愿難以實現信息的交流、風險的互控。我國應當推動“一帶一路”沿線國家間DPPs機制談判，甚至可以考慮聯合“一帶一路”沿線國家的主管機關，推動設立專門的“投資爭議預防合作中心”，作為統一管理爭議預防工作的實體機構并建立相應的工作機制。加強投資者母國和東道國主管機關之間的對話和合作，避免相關主管機關因不知悉或忽視其所應當承擔的條約義務而作出損害投資者利益的決定，對于投資爭議的預防十分關鍵。在國際層面做好溝通與協調工作并達成預防投資爭議的戰略共識，實現國內政策與國際規則之間的有效對接，有助于減少因制度瑕疵可能帶來的矛盾沖突和投資者損失，構建起以合作共贏為核心的新型國際關系。

（三）為投資者適用ADR提供引導和保障

意義重大。政府可以通過相應的社會宣傳及政策指導，幫助投資者了解各類ADR措施并鼓勵其主動選擇適用；也可以完善相應的政策立法和配套制度，以增加ADR的公信力；甚至可以在行政機關內部設立專門的ADR機構，強化行政機關解決爭議的職責，推動其向服務性政府轉型。

（四）在“一帶一路”沿線各國推動投資便利化議題

當前，我國正在通過WTO等多邊談判場所大力推動投資便利化議題，倡導建立開放、透明、便利的投資政策環境。投資便利化內在要求投資關系的友好型發展，與DPPs及ADR本質互通、相輔相成，更加凸顯二者在國際投資爭議處理中的重要地位和作用。投資便利化議題敏感性小、分歧較少，易達成多邊合意，我國可以從爭議預防和友好解決入手，在“一帶一路”沿線各國推動這一議題，通過國家間的共同協作打造更具友好特性的“一帶一路”投資爭議處理體系，并從整體上提高各國投資便利化水平和投資環境，實現共同發展與共同繁榮的目標。