軟法是解讀中華法系先進性的秘鑰
——羅豪才先生于我之啟發與開示

陳驚天

《人民法治》雜志社執行總編輯

羅豪才先生自2014年9月《人民法治》創辦以來，一直擔任專家指導委員會顧問，2016年1月又親自為本刊創辦“軟法之道”專欄，時年81歲高齡，最初堅持每個月親自撰稿，后來由于身體原因實在難以為繼，仍然堅持推薦并指導其他學者繼續供稿。2018年2月12日9時02分，先生因病在京逝世，惟有撰文為祭，與讀者共悼。

我與先生，除了會議之外，平生僅有兩次深入交談，并無深厚的世俗情誼。然而，通過這兩次交談與接觸，先生博覽群書、熟稔百家觀點的學習之道，探尋規律、堅持實證務實的研究之道，嚴以律己、始終寬以待人的為人之道，出言必信、篤奉每行必果的處世之道，卻已深深刻入我的腦海，對我產生了深遠的影響。我一直認為，傳授學習、研究、為人、處事四道者，可為師父。我于先生，可能只是他認識的千百晚生后輩中的一人而已；而先生于我，已然于心中奉為人生中為數不多的師父之一，精學篤行，受益終生。

我對軟法，十年前是沒有什么概念的，甚至于在心里還質疑過軟法和硬法分類的科學性問題，加上與自己的訴訟法專業不太相關，于是也就沒有系統研究過。十年前到河南省南陽市內鄉縣衙參觀，激發了很多原本一直在心中的思考。中國古代，治理一個縣，竟然只需要這么幾個官員；吏戶禮兵刑工六大部門，竟然各只有一間十幾平米的辦公室。這不就是一個典型的“小政府、大社會”的國家治理現代化格局嘛！中國古代的國家治理奧秘究竟在哪里？中華法文化有五千年歷史傳承，為什么沒有形成一個完整的現代法律體系，唯有刑法一支獨大，以至于在法治現代化過程中迷茫，苦苦探索，至今離成熟的法治體系仍有距離，究竟其原因何在？隨著學歷閱歷的逐漸增長，我在各種傳來的國外法治觀點與法學理論的沖撞中，逐漸認識到回歸中國傳統法治文化的重要性，心中逐漸產生深入探尋中華法文化根基、樹立中華法文化自信的念頭。但是，苦于現今對古代法治的整體性基礎性研究不足，加上學途維艱而心存畏懼，長期處于一種想得多、做得少的狀態。在各種會議和授課的場合，在宣揚中華法系先進性時，對于各種質疑的聲音也難以做出強有力的、令人信服的回應。直至2015年，為了對羅豪才先生進行專訪，我收集了先生的學術觀點，做了一些功課，可能還算扎實，因此與先生相談甚歡，在他家中一聊就是近三個小時。臨告別時，先生贈書三冊，其中一本是《軟法亦法》。通過閱習，結合與先生說談，豁然開朗，自認為得窺研究中華法系入門之秘鑰：以“軟法亦法”的觀點切入，中華法系的博大精深方能得以彰顯，中華法系的先進性方能凸顯。

根據羅豪才先生的觀點，軟法是相對于硬法而言的，所謂硬法是指由國家創制的、依靠國家強制力保障實施的法規范體系。所謂軟法，則是指不能運用國家強制力保障實施的法規范體系。軟法只具有軟拘束力，其實施不依賴國家強制力保障，而是主要依靠成員自覺、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動等機制。從其表現形態來看，社會生活中的軟法主要包括以下幾類：一是國家法律、法規和規章中那些具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的法規范；二是國家機關制定的諸如綱要、指南、標準、規劃、裁量基準、辦法等大量的規范性文件；三是政治組織特別是執政黨制定的章程和規范性文件；四是社會共同體制定的章程和規范性文件。與硬法相比，軟法在制定（或形成）主體、產生程序、表現形式和保障措施等方面更加多樣化，也更富有彈性。以軟法的標準來衡量，在我國多黨合作和人民政協領域，已經存在著一整套較為系統和成熟的軟法體系，包含了憲法原則、憲法慣例、執政黨的重要文件、政協章程、黨派章程等多個層次的內容。在當代中國，在我們的社會生活尤其是公共治理領域，同樣普遍存在著大量的軟法規則。如行業自治組織、社會團體等章程、自律規范，基層自治組織的鄉規民約等社會規范。與硬法相比，這些軟法常常更能反映出當今中國社會政治生活的實際，也更具實際的效力與活力。

讓我們把視線拉回，去審視中國五千年的法文化，其維持封建社會兩三千年穩定的制度基礎，不就是軟法嘛！可以說，軟法越發達，對于硬法的需求就越小，社會就越和諧、越穩定，國家治理的成本就越小、質效就越高。中國的傳統文化與法治本土化資源決定著，我們當前轟轟烈烈地實踐的法律之治不可能是純粹的硬法之治。軟法由社會多元主體共同制定，內容廣泛，形式多樣，制定程序靈活，能迅速出臺彌補硬法空白。更重要的是軟法不是簡單依靠國家強制力，而是主要借助輿論、媒體、道德與社會影響力，以及自律、互律機制的運用來實現其效果，試錯成本更小，適用性更強、執行效率更高，應該更能適應新時代的法治需求。誠如羅豪才先生所言：“建設法治國家，特別是建設法治社會，要倚重軟法之治，現代法治應當尋求更多協商、可以運用更少強制、能夠實現更高自由。”

中華法系曾統攝中國，澤及諸邦，鑄造了法制文明數千年的歷史輝煌。愚以為，中華法系的先進性，亦或是說中華法文化的優越性，就集中體現在軟法上。以軟法為秘鑰解讀中華法系，自然要對現代一般意義上的法定義進行反思和修正，由此必然帶來一系列基本概念與基本范疇的調整，而這對于建設中國特色社會主義法治體系而言，是必由之路。惟有掘此深耕，方可彰顯中華法文化的無窮魅力，方可開創中華民族的法治新盛世，方可樹立中國法治文化自信，進而輸出中國法治智慧，貢獻中國法治力量。

羅豪才先生接受本刊專訪，與作者親切交談

羅豪才先生向作者贈書題字