股東代表訴訟前置程序豁免：國家介入的“情況緊急”認定

□ 彭嘉怡

在特定情況下國家會對私法領域的特殊制度進行強制規定，國家介入主要是以在實體法中對程序進行強制規定的方式展開。立法層面主要體現為引入了具有國際性的相關制度。公司法所設的股東代表訴訟是其中較典型的一項制度，尤其是其程序性設計—前置程序及其豁免。私法領域主體無權約定或排除“情況緊急”，只能由國家機關對“情況緊急”的內涵與外延予以認定。在認定時，國家機關也必須符合國家介入時的利益考慮。

一、國家介入下的“情況緊急”理論分析

（一）“情況緊急”的國家調整性質

股東代表訴訟是對公司獨立人格理念和資本多數決定原則的突破。為了平衡各利益相關者的權益，國家對股東代表訴訟制度進行了兩步調整：第一，在程序上設計了一道前置程序，以實現公司意思自治、保障其他利益相關者權益、防止濫訴等目的。第二，設計前置程序的豁免即“情況緊急”制度，以平衡公司現實利益與前置程序制度利益的關系。出于保護公司利益、維護誠信原則的考慮，在公司法中規定“情況緊急”下前置程序的豁免，以平衡形式與實質的利益關系。與設計前置程序初衷相同，為維護公司經營正常秩序以及交易安全原則，需要國家機關在進行具體認定時，對“情況緊急”的實質內容進行嚴格審查，著重考慮保護公司實質利益的同時兼顧其他利益相關者權益。

（二）國家對“情況緊急”制度的設計

在對股東代表訴訟制度進行設計時，立法機關多有參考國外有關的法律規定。就“情況緊急”而言，在美國《模范商業公司法》742條、《日本公司法典》第847條第5款等中都有規定，如將“情況緊急”情形表述為“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”。“情況緊急”情形需要滿足以下幾點：1.目的是在事前阻止公司利益受到損害或進一步損害；2.“情況緊急”強調的是時間的緊迫性；3.侵害后果是通過起訴可以緊急制止的；4.所要制止的侵害后果產生后將會難以彌補；5.必須通過提起訴訟方式才能制止。股東代表訴訟是在公司無法通過自治解決問題的情況下賦予股東的權利。在某種程度上，可以說是對公司利益的最后保障。有學者將其他不存在原告股東過錯也不能由股東客觀控制的客觀情形[1]作為兜底條款。這是出于原告提起訴訟的公正性考慮，若原告曾參加、批準或者默認所訴錯誤行為。根據“禁反言”，不應該享有起訴的權利。[2]當然，這屬于股東代表訴訟請求人的一般要求。

二、國家機關對“情況緊急”的案例認定

學界大多認為“情況緊急”的抽象性是國家在設計之初有意做出的處理[3]。股東代表訴訟具有一定的法律移植性質，是國家基于政策的考慮并借鑒國外法律制度經驗構建的特殊制度。對于“情況緊急”等可能出現的情形缺乏認定經驗。因此，需要由法院在個案中具體認定并逐步推進認定的規范化。

（一）案例適用分析

在北大法寶上搜索“情況緊急”總共搜集到36個與股東代表訴訟“情況緊急”相關的案例（如表1所示）。

表1

1.否定結論案件分析

在否定“情況緊急”存在的案件中，否定理由有不符合“情況緊急”和未（充分）提供證據證明“情況緊急”兩種。

（1）以不符合“情況緊急”為理由駁回起訴的案件共7個（如表2所示）。案例明確指出公司被控制、無監事會、被告可能被羈押、已進入清算程序、更換管理層等情形不符合“情況緊急”。其中僅有3個案例在得出不符合“情況緊急”結論前對不符合的原因進行了分析，主要以公司已停止經營和損害后果業已發生為判斷依據。

表2

（2）以未或未充分提供證據證明“情況緊急”為理由駁回起訴的案件共19個（如表3所示）。有15個案例并沒有在說明部分對當事人主張是否屬于“情況緊急”進行分析，而是直接以未提供證據證明“情況緊急”予以駁回。法院的結論似乎在暗示這些情況不在“情況緊急”的討論范圍內。在對案件針對的具體情況進行分析的案例中，有些明確指出當事人所主張的情形不能證明“情況緊急”。有些指出當事人對其主張的事實舉證不充分，導致不能認定存在“情況緊急”。法官認為這些事實對于判斷是否符合“情況緊急”有一定的影響。

表3

2.肯定結論案件分析

在肯定“情況緊急”存在的案件中，由于缺乏統一的適用標準，法官一般采取列舉多種事實以全面說明“情況緊急”、參考國外經驗并結合案件情形具體判斷等處理方式（如表4所示）。在以符合“情況緊急”為判決理由的案例中，依據的事實紛繁復雜。具體包括以下幾點：第一，無監事（會）；第二，公司財產有被強制執行可能；第三，公章等文件被侵權人控制；第四，公司處于清算階段或申請破產；第五，財產有被轉移風險；第六，公司被控制；第七，公司怠于行使權利。以上事實可能單獨或者與其他事實一同作為符合“情況緊急”的依據。

表4

（二）國家機關認定的態度和方式

法官對于“情況緊急”的認定比較謹慎，這與設計“情況緊急”制度時的初衷一致。法院傾向于嚴格限制其范圍以確保大部分案件按照正常的前置程序進行，從而維持正常的交易秩序、維護利益相關者的權益。法官在認定是否屬于“情況緊急”時，會對原告請求所針對的事實內容進行分析，并著重討論該請求是否具有損害公司利益的緊迫性，如從損害行為、損害結果是否發生等方面討論。也有法官將公司所處情況進行綜合分析，以確保判斷結論符合公司利益，如判斷公司的經營狀態、公司內部機構的運行情況。

第一，在否定結論案件中，絕大多數法官認為公司被控制、公司怠于起訴、公司違反勤勉或忠實義務、合同有瑕疵等事實不是證明“情況緊急”的依據。這些事實可以證明公司意志受到抑制或者存在侵權行為。對于“情況緊急”的認定而言，不是直接證據。損害后果發生與否以及是否有擴大可能是影響法官認定的關鍵因素。在部分案例中針對當事人所主張的監事、股東身份混同、監事消極不作為或監事、董事大多數侵權等情況，法官并未將此納入是否符合“情況緊急”來分析，而是用以判斷內部救濟已無可能。這些事實也不能或者不能單獨作為“情況緊急”的證據。

第二，在肯定性結論案件中，法官多采取諸多事實羅列的方式來予以認定。結合前述否定結論案例，僅公司財產有被強制執行可能、公司處于清算階段、財產有被轉移風險可能成為認定“情況緊急”的依據。

三、國家機關在認定“情況緊急”中存在的問題

（一）認定過程較為簡單

大多數案件中法院并沒有對當事人所主張的事實進行分析，也未對“情況緊急”的積極和消極要件進行解釋，僅單純以無（充分）證據“情況緊急”為理由駁回起訴。這種處理方式不符合立法者的初衷，也不利于“情況緊急”類型化的進程，甚至會使“情況緊急”空置，當事人本應享有的權利無法得到實現。從前述肯定案例中可以看到，多數案例通過羅列事實的方式認定存在“情況緊急”。這一方式在目前法律背景下具有一定的合理性和積極作用。但單純的羅列事實和不對事實加以區分、取舍會造成認識的混亂，不利于“情況緊急”適用統一。

（二）認定標準不確定

1.對“情況緊急”內涵把握不全面

緊迫性是“情況緊急”最為重要的一個要件。實踐中做出否定結論的案例多以所述侵權行為的侵害后果業已發生，不具有緊迫性駁回訴訟體現這一點。除了緊迫性要件外，國家在立法設計時還著重強調了其他幾個要點，這些要點是充分平衡公司實質利益與制度利益后所提出的，國家機關應當全面考慮，而不應以偏概全，造成“情況緊急”的適用與其設計目的相違背。

以（2015）宣中民二終字第00021號VS（2014）蘇商終字第00491號為例。二者皆存在公司處于清算階段的情況。前者法官認定進入清算程序并不必然導致“情況緊急”，當事人可以通過向清算組請求的方式履行前置程序。后者法官認定清算周期短，公司財產只可能消耗不可能增加，因此處于“情況緊急”。從表面上看，清算確實存在周期短，時間緊張的情況。但“情況緊急”不是只要時間緊迫就可以認定。在這兩案中，公司處于清算階段不是侵權行為造成的損害后果，而是公司所處的特殊狀態。因此，清算周期短與損害的不可挽回之間不具有必然聯系。至于前案中法官所提出的可以向清算組請求解決，是關系內部救濟程序如何實現的問題，與“情況緊急”認定無關聯。雖然結論不一致，兩案的分析過程都存在一定的偏差。由于法官對“情況緊急”內涵的把握不當，僅側重于時間緊迫性的認定，而忽略了對該種事實與侵權行為之間是否具有因果關系、損害后果是否是不可挽回等要件的審查，以致影響法官判斷和造成判決的不一致。

2.對“情況緊急”外延的理解不準確

在所搜集的案例中，因為缺乏理論和經驗，法官往往無法把控外延范圍。或者是擴張適用，或者是因為過于謹慎而不適用。這都是對法條的誤用，會導致“情況緊急”制度無法發揮其作用。由于缺乏對“情況緊急”外延的總結，司法實踐對符合“情況緊急”的事實認定一直停留在較簡單的類型界定上。以（2016）吉75民終96號VS（2012）萊州商初字第466號VS（2008）魯民四終字第103號為例。三者皆屬于財產有被轉移風險的情形。第一個案件中股東主張確認合同無效。法官認為股東未提供證據證明“情況緊急”。第二個案件中股東是在做異議登記后提起訴訟。法官認定屬于“情況緊急”，股東有權提起訴訟。第三案中董事長有處置財產的可能。法官認定存在“情況緊急”。當財產沒有面臨滅失風險或具有特定意義時，不存在損失不可挽回的風險。出于保護交易安全和維護善意第三人信賴利益的考慮，應當謹慎確認。這三個案件所針對的主要是財產轉移問題，但財產轉移也存在細節上的不同，需要進行細化分類。如是否涉及第三人、侵權行為是否實施等。最后案例的被告未實施侵權行為，法院就認定存在“情況緊急”，實有擴張之嫌。法官對“情況緊急”適用的外延處于較粗淺的程度，使其對案例中的不同情況沒有清楚的理解進而增加了判案難度。

四、國家介入下“情況緊急”的法律建議

（一）著重類型化探討方式和確保認定規范化

在立法之初，學者指出抽象立法旨在長期司法實踐后形成“類型化”標準[3]。規范化是股東代表訴訟制度的必然趨勢。對“情況緊急”的類型化是推進法治規范化的要求，是明確“情況緊急”適用范圍的關鍵。“情況緊急”的類型化，以司法實踐為出發點，需要在實務中的探索與總結。采取類型化方式認定“情況緊急”也有助于案件處理的統一和節約司法成本。對此，學界和實務界主要提出了行使權利的期間即將屆滿或訴訟時效期間即將經過、財產有被強制執行或被轉移風險、公司處于清算階段、即將出現被告逃逸的情形[4]、高管泄露公司秘密[5]等類型。在具體認定時，可將這些類型作為參考，并可以用具體案例來檢驗這一類型的可行性，以便更好的界定“情況緊急”的范圍。

（二）注重全面把握要件和遵循“有法必依”原則

盡管法條具有一定的抽象性特征，但國家機關在適用法條時仍舊不能脫離法條要求，應當對“情況緊急”要件進行全面把握。在此基礎上，推動類型化、規范化進程。以下述類型為例：第一，財產有被強制執行或被轉移風險。學者表述略有不同，有表述為有關財產即將被轉移[6]、侵權人正在轉移公司財產[1]、財產面臨被轉移的風險[4]等。這種情形具備時間緊迫性且通過起訴可以起到止損作用。但不能簡單依憑這一點就認定其為“情況緊急”，對于損害后果發生后無法彌補還需提供其他證據予以佐證才能適用“情況緊急”。第二，公司處于清算階段。學者提出的即將出現公司破產的情形[4]可以作為“情況緊急”加以認定。但正如前述案例所進行的分析，公司處于清算階段是一個范圍過寬的情形。處于清算階段并不必然導致公司財產不可挽回的損失。因此，要對該類型的具體情況進行細分，找出“情況緊急”適用的可行空間。

（三）與民事訴訟法相結合實現法律制度統一

1.參照其他程序性制度的審查標準

訴前保全等是程序上的臨時性措施，與訴訟案件實體審理存在本質區別。[7]而且與提供擔保、錯誤賠償等制度相結合，因此，審查標準相對較低。這在2016年3月30日公布的《關于民事訴訟證據的解釋》（征求意見稿）第十五條中有所明確，其將證明標準降低為“當事人提供證據并進行必要說明”，“人民法院認為該事實有可能存在的，可以準許當事人的申請”。股東代表訴訟中所規定的“情況緊急”是對程序的突破,更是對原告起訴條件的例外規定，并影響到公司及其他股東的權益。該項例外并沒有與提供擔保、錯誤賠償等制度相結合，更可能發生當事人的隨意利用。因此，在對具體案件進行認定時，可以適當參照訴前保全等程序性措施的審查標準，但應是以此為認定嚴格度的下限。

2.考慮將股東代表訴訟中“情況緊急”制度與上述的程序性制度相結合

訴前財產保全制度與股東代表訴訟中“情況緊急”有一定重合之處。當涉及財產面臨被轉移風險，就可以訴前財產保全制度為補充，當無法認定為“情況緊急”時，出于維護公司正常秩序和利益相關者權益的考慮，法院可以要求原告履行前置程序，并釋明可先行提出訴前財產保全申請。

[1]郝磊.股東訴訟的實施問題研究[M].中國法制出版社，2012：220-226.

[2]施天濤.公司法論（第三版）[M].法律出版社，2014：463.

[3]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心[J].中國法學，2008（4）：157-166.

[4]陳南男.派生訴訟制度研究[M].知識產權出版社，2013：181.

[5]師安寧.股東代表訴訟前置程序的除外情形[N].人民法院報，2009，12.13（007）.

[6]毛文清.均衡視角下的股東代表訴訟研究[M].中國時代經濟出版社，2012：152.

[7]任重.我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路[J].環球法律評論，2016（4）.