論過度醫療侵權責任

李雨旋，張凌竹

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

過度醫療是個世界性的問題。據統計，美國一半的剖宮產手術、六分之一的扁桃體切除手術、五分之一的心臟起搏器手術都是未達到手術指征的，現今中國社會同樣面臨這一難題。過度醫療給患者帶來了損害和痛苦，加劇了醫患關系的緊張和醫療資源的浪費，但最令人擔憂的是其給全人類帶來的潛在威脅，如抗生素濫用引發的“超級細菌”問題。過度醫療的解決，離不開醫學、倫理學、社會學、法學等多個學科的共同努力，從法學的角度來看，侵權責任法的規制是解決過度醫療問題的有力手段之一，對過度醫療行為進行侵權責任法角度的研究刻不容緩。

一、過度醫療侵權責任概述

（一）過度醫療的定義

美國文森特·帕里羅等社會學家從社會學角度給過度醫療下了定義——“醫療機構對人的生命健康管理和人對醫療的依賴的增多而產生的醫療”。［1］西班牙衛生專家阿蘭查·德索赫在西班牙《薈萃》月刊《疾病的編造》一文中從公共衛生角度將過度醫療定義為“醫方將一些本不嚴重的輕微病癥夸大為危及生命的嚴重疾病，從而使患者自愿接受的一些并無實際效果的療程”。［2］《醫學與哲學》雜志名譽主編杜治政在《過度醫療、適度醫療與診療最優化》一文中將過度醫療定義為：“多種因素產生的超出疾病真實所需的診療行為。”［3］

本文認為從侵權責任法的角度定義過度醫療應為：醫療機構及其醫務人員在診療活動中，違反醫療倫理注意義務，違反國家關于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規定，故意或過失實施了遠超患者疾病實際所需程度的診療行為，給患者及其近親屬造成損害的侵權行為。

（二）過度醫療的類型

過度醫療在診療活動中主要有過度檢查、過度治療、過度護理、過度保健等形式：

過度檢查是指患者接受了超出自身癥狀所表現出的疾病可能范圍外的檢查。醫生通過患者訴說的癥狀，往往能判斷疾病的大致范圍，而遠超出此范圍的檢查并無必要，缺少合理性。

過度治療是指醫務人員對患者采用的治療手段遠超患者疾病的實際所需，包括過度藥物治療、過度手術治療、過度介入治療三種類型。

過度護理是指對患者實施并沒有實際意義的護理行為或要求并無護理需要的患者接受護理。如以各種名目開具護理行為、對護理活動分環節收費等等。

過度保健往往通過誘導需求的方式實施，通過夸大保健藥品、保健儀器、保健活動的作用，虛假描述患者的身體狀況，使患者產生保健需求，從而接受非必要的保健藥品、保健儀器和保健活動。

（三）過度醫療侵權責任的構成要件

過度醫療侵權責任是指醫療機構及其醫務人員在診療活動中故意或過失實施過度醫療行為給患者及其近親屬造成損害所應當承擔的侵權責任。承擔過度醫療侵權責任的責任主體是醫療機構，而行為主體為醫療機構的醫務人員。過度醫療侵權責任有以下四個構成要件：

1.存在違法的過度醫療行為

首先，過度醫療行為發生的時間空間是在診療活動中，且貫穿診療活動的全部環節。其次，過度醫療行為具有違法性。楊立新教授認為，過度醫療的違法性不是指違反醫療衛生管理法律法規規章和診療規范，而是違反國家關于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規定。［4］21再次，作為和不作為均可構成過度醫療行為。最后，過度醫療行為表現為遠超患者實際病情所需的診療行為。過度醫療的“度”很難拿捏，沒有明顯超出合理限度的診療行為，連有豐富經驗的醫務人員都難以確定是否構成過度醫療，更何況患方和法官。且如果對沒有明顯超出合理限度的診療行為進行侵權責任法規制的話，將使醫方負擔過于嚴苛的注意義務，導致醫務人員在診療過程中為避免被訴而采取保守醫療，如不對患者進行全面的檢查排除可能的疾病，反將損害患方的利益，所謂“過猶不及”正是如此。

2.患方受到損害

首先，患方受到的損害包括財產損害、人身損害和精神損害。財產損害是過度醫療侵權常見的損害類型，因為絕大多數過度醫療行為均具有追求非法利益的目的，患方往往因為過度醫療侵權支出不必要的費用。過度醫療可能損害患者的身體健康、器官的完整性，甚至造成患者的死亡，給患者及其家屬造成精神上的痛苦，從而產生人身損害和精神損害結果。其次，損害包括直接損害和間接損害。直接損害是指過度醫療造成的患方已有利益的損失；間接損害是指患方可得利益的損失。最后，因過度醫療行為受到損害的主體除患者外還包括患者死亡時患者的近親屬。

3.過度醫療行為和患方受損具有因果關系

過度醫療侵權中的因果關系為違法的過度醫療行為和患方損害之間前者引起后者、后者被前者引起的客觀聯系，只有患方受到的損害是由過度醫療行為引起時，醫療機構才有義務賠償患方損失。

在雙邊匹配問題中，設X方主體集為X={X1,X2,,XM}，其中Xi表示X方中第i個匹配主體，i∈I={1,2,,M},M≥2；Y方主體集為Y={Y1,Y2,,YN}，其中Yj表示Y方中第j個匹配主體，j∈J={1,2,,N},N≥2。

由于過度醫療行為往往具有復雜性、專業性和隱蔽性，因此判斷過度醫療侵權中的因果關系時，除適用直接原因規則外，還會用到相當因果關系規則①相當因果關系規則是指在過度醫療行為引起損害結果的過程中介入了其他條件，無法確定直接原因，但過度醫療行為是損害結果發生的適當條件的，那么就可以確認二者之間存在相當因果關系。和蓋然性因果關系規則②蓋然性因果關系規則是為了保護過度醫療侵權關系中弱勢的患方當事人，即只要患方當事人對因果關系的舉證達到蓋然性程度，能使法官初步形成心證，相信過度醫療侵權行為與損害結果之間存在某種程度的因果關聯的可能性即可，而不必達到高度蓋然性程度。。［4］24-25

由于醫療機構及其醫務人員的診療活動中，常介入患者及其家屬的行為、第三人行為等條件，共同引起損害結果，形成多因一果關系，因此要適用原因力規則，判斷過度醫療行為的原因力大小，合理確定醫療機構的責任程度。

4.醫療機構及其醫務人員存在過錯

首先，一般醫療侵權責任的過錯形式往往是過失，不包含故意，有的學者如程嘯教授認為“醫療過錯僅指過失，故意不能構成醫療侵權”，程嘯所說的醫療侵權實指一般醫療侵權。而與一般醫療侵權不同，過度醫療侵權責任中的過錯除包含過失外還包含直接故意和間接故意，前者是指醫務人員預見到過度醫療行為必然產生損害后果，依然希望其發生的主觀心態；后者指醫務人員預見到過度醫療行為可能產生損害后果，依然放任其發生的主觀心態。其次，過度醫療中的過失是指醫務人員未能按照醫療良知、醫療道德要求的高度注意義務，提供符合當時診療水平的誠信、合理的醫療服務，即一種特定的醫療倫理過失。再次，過度醫療過失雖然是醫務人員的主觀心態，但由于醫務人員在法律上是以其專業性服務作為職業的具有專業知識和技術的“專家”，其過失的判斷標準高度客觀化，不能以能力不足為由免責。最后，通常醫務人員對造成患方財產損害的結果具有直接故意，因為過度醫療的行為往往是為了追求不法的經濟利益；而對人身損害和精神損害的結果，醫務人員往往是出于過失或間接故意的心態。

二、過度醫療侵權責任之不足

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）實施以前，立法并未規定獨立的過度醫療侵權類型，過度醫療侵權糾紛案件與其他類型的醫療侵權糾紛案件適用相同的法律。《侵權責任法》出臺后，第一次在立法中提出“過度檢查”概念，并規定了相應的禁止性條款。2017年12月14日起施行的《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對醫療糾紛的適用范圍、舉證責任、鑒定制度、賠償制度進行了更為先進的規定，這些規定同樣可以適用于過度醫療侵權。盡管過度醫療侵權的立法呈現出不斷進步的趨勢，但現行立法仍存在一些不足之處。

（一）過度醫療類型規定不全

《中華人民共和國侵權責任法（草案）》（以下簡稱草案）三審稿曾在第63條①草案三審稿第63條規定：“醫務人員應當根據患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要診療行為。醫療機構違反前款規定，應當退回不必要診療的費用，造成患者其他損害的，還應當承擔賠償責任。”規定了過度檢查等過度醫療行為，且該條文在提供過度醫療行為的禁止性規范的同時，還為過度醫療侵權規定了明確的請求權基礎，受到損害的患方可以直接依據該條文要求賠償。但是有人提出，過度檢查的認定標準不明，無法判斷，修改后的現行《侵權責任法》第63條②《侵權責任法》第63條規定：“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”僅保留了該條第1款的部分規定，這一修改導致了多種弊端。

首先，現行立法刪除了草案中的“等”字，僅規定了過度檢查一種類型，大大縮減了規制的類型。而過度醫療實際上包括過度檢查、過度治療、過度護理、過度保健等多種類型，如前文所述。現行立法的規定在實踐中難以起到對醫療機構及其工作人員的警示作用，也讓患者及其近親屬難以獲知權利依據。

其次，現行立法缺少責任條款，無法提供明確的請求權基礎，受損害的患方以過度醫療侵權為由提起訴訟時，僅能依據醫療侵權的一般條款即《侵權責任法》第54條③《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”獲得賠償。多數學者認為，醫療損害責任分為醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任、醫療產品損害責任、醫療管理損害責任四種類型，而過度醫療侵權行為造成的是醫療倫理損害責任。［5］屬于醫療倫理損害責任的過度醫療侵權與一般醫療侵權在構成要件、歸責原則和舉證責任上存在諸多不同，以一般條款作為請求權基礎，難以使全部過度醫療行為得到規制，加重了在訴訟中處于不利地位的患方的舉證責任，不利于患方合法權利的保護。

（二）過度醫療行為缺少認定標準

適度醫療行為和過度醫療行為的界限在很多情況下具有模糊性，“醫療行為的‘度’是什么”是醫學、公共衛生學、社會學、倫理學、法學共同的難題。但是侵權責任法必須通過立法明確過度醫療行為的認定標準，使不同法院在適用法律認定醫方行為是否構成過度醫療時有統一的標準，把法律因素以外的其他因素影響案件結果公正性的可能降到最低。現行立法將過度檢查界定為“違反診療規范實施不必要檢查”，這一界定存在以下問題：首先，我國當前缺少一部具有全國性法律效力的診療規范作為判斷基礎。我國當前存在全國和地方多個層次分散的臨床診療指南、臨床技術操作規范、臨床路徑等等，這些規范的內容不盡相同，但均未被賦予法律效力，無法依據《侵權責任法》而引用其中任何一種規范作為“過度”的判斷基礎。其次，當前診療指南、技術規范、臨床路徑等規范的內容大多直接參考國外的標準，并未結合我國臨床的實際情況，若以其作為判斷基礎將影響結果的科學性。再次，醫學學科具有極強的復雜性，且診療活動受個體差異性、醫療儀器設備的水平和當前診療水平的影響很大，診療規范的內容往往僅針對各類疾病的一般情形，因此“過度”的認定僅有“違反診療規范”這一項指標并不合理。

（三）歸責原則對患方不利

《侵權責任法》實施之前，醫療損害糾紛案件主要適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第4條第1款第8項①《證據規定》第4條第1款第8項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”的規定。有的學者如楊立新教授認為，該規定在劃分舉證責任的同時，體現了醫療損害責任適用過錯推定原則；有的學者如程嘯教授認為，該規定體現的是舉證責任中的醫療過錯推定和因果關系推定，并未對歸責原則進行規定，醫療損害責任的歸責原則仍應適用過錯責任原則。《侵權責任法》中針對醫療損害責任并沒有規定單一的歸責原則，而是規定了一個由三種歸責原則構成的歸責原則體系：首先，規定了過錯責任原則作為一種最基本的歸責原則，同時規定了過錯推定事由；其次，明確了兩種違反醫療倫理注意義務的情形——違反告知義務和保密義務，并規定這種類型的醫療損害責任適用過錯推定原則；最后，規定了醫療產品損害責任的歸責原則為無過錯責任原則。如前文所述，過度醫療的請求權依據為《侵權責任法》第54條，該條規定的是過錯責任原則，因此當前過度醫療損害責任適用的是過錯責任原則。《解釋》實施后并未對過度醫療損害責任的歸責原則進行規定，因此過度醫療損害責任仍然適用過錯責任原則。

醫療侵權的一般條款是以醫療技術損害為基礎制定的，而過度醫療侵權造成的是醫療倫理損害，其違反的不是當前醫療水平下的醫療技術性規定，而是醫療倫理注意義務，不應當適用過錯責任原則而應當適用過錯推定原則，即只要醫療機構及其醫務人員實施了違反醫療倫理和職業良知的行為，就應當在法律上推定其存在過錯。

（四）患方舉證責任過重

《侵權責任法》實施之前，過度醫療侵權糾紛的舉證責任適用《證據規定》由醫方承擔因果關系和不存在過錯的舉證責任。《侵權責任法》確定過度醫療適用一般醫療侵權條款，由患方負擔醫方存在過錯的舉證責任，但對于因果關系的舉證責任并未進行劃分，學者之間存在不同觀點。有的學者認為根據《侵權責任法》體現的過錯責任原則要求因果關系由患方證明；而有的學者認為，《侵權責任法》中沒有明確地規定因果關系的舉證責任，歸責原則體系僅劃分了對醫療過錯的舉證責任，因果關系依然應當依據《證據規定》由醫方證明。《解釋》第4條第1款②《解釋》第4條第1款規定：“患者依據侵權責任法第五十四條規定主張醫療機構承擔賠償責任的，應當提交到該醫療機構就診、受到損害的證據。”和第2款③《解釋》第4條第2款規定：“患者無法提交醫療機構及其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據，依法提出醫療損害鑒定申請的，人民法院應予準許。”對醫療損害責任糾紛案件的舉證責任進行了明確的規定：過度醫療侵權行為的四個構成要件事實上依然是由患方承擔全部的證明責任，只是對于醫療機構的因果關系和過錯這兩項的證明責任不強制患方承擔，患方無法對過錯和因果關系進行舉證時，可以依法向法院申請醫療損害鑒定，通過法院委托鑒定的方式確定過錯和因果關系。這一規定，雖然一定程度上減輕了患方的舉證負擔，但并未從本質上改變患方承擔全部構成要件證明責任的本質，患方的舉證責任依然負擔較重，敗訴風險在患方和醫方間的分配不盡合理。

三、過度醫療侵權責任的完善建議

（一）合理界定過度醫療類型

本文認為可以通過司法解釋的形式，明確過度檢查以外的過度手術、過度護理、過度保健等過度醫療行為參照適用《侵權責任法》第63條的規定，從而將其他類型的過度醫療行為納入《侵權責任法》的規制范圍，加強對患方權利的保護。

此外，還可以在司法解釋中補充規定現行立法缺少的請求權基礎，即明確過度醫療侵權行為應當承擔相應的損害責任。從而使患方能夠直接依據《侵權責任法》和相關司法解釋的規定，要求醫方承擔過度醫療損害責任；使法院對于過度醫療侵權案件擁有明確的判決依據。

（二）確立過度醫療行為認定標準

首先，針對我國當前診療規范分散、缺少統一的法律效力的問題，可以由衛生健康委員會組織具有豐富臨床經驗的各個醫療部門的專家，在此前各類診療規范的基礎上，吸收外國診療規范中符合我國當前醫療狀況的部分，結合臨床的實際情況和我國公民的身體狀況，制定一個統一的全國性的診療規范，并通過法律賦予其法定效力，使《侵權責任法》可直接援引該診療規范作為“過度”的判斷基礎。其次，通過司法解釋明確過度醫療行為的判斷標準——以違反診療規范為基礎，同時還應當充分考慮患者的特異性和當時的診療水平并適當考慮地區的差異性。診療活動受限于當時的醫療水平和患者的個體情況，即使是相同的疾病不同患者之間的個體差異性也會導致診療活動的不同，因此在判斷醫療“過度”時必須考慮當時的醫療水平和患者的特異性。此外，我國幅員遼闊，東西部地區經濟水平差距較大，導致不同地區之間醫療設備、儀器、藥物種類等客觀醫療條件存在很大差異，這使得不同地區針對相同疾病可能采用不同的醫療手段，因此判斷醫療行為是否“過度”還應適當考慮地區因素。但又不能過于強調地區差異性，因為雖然不同地區的客觀醫療條件不同，但醫務人員所受的專業訓練和獲得執業資格所應當具備的水平并無太大差異。

（三）采用過錯推定責任原則

本文認為可以通過司法解釋的形式明確過度醫療侵權適用過錯推定原則。主要基于以下理由：首先，過度醫療侵權較一般的醫療技術侵權更具隱蔽性，往往難以被發現，要求被害患方證明醫方的過錯將會給患方帶來過重的負擔。其次，過度醫療行為是一種典型的違反醫療倫理的行為，一旦醫方存在過度醫療的行為，主觀上往往存在過錯并有非法獲利的目的，因此通過過錯推定原則的適用進行法律上的推定，符合實際情況，較為合理。最后，過度醫療行為較醫療技術侵權、醫療管理侵權，主觀惡性更大，醫務人員的職業決定了他們負擔較其他行業更高的注意義務和更高尚的道德要求，但過度醫療是一種利益驅使下的主動違法行為，對于這種行為規定更為嚴厲的歸責原則并無不妥。

（四）合理劃分醫患雙方舉證責任

草案曾經在二次審議稿的第59條①草案二次審議稿第59條規定：“患者的損害可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系。”對醫療損害責任中因果關系的證明規定了舉證責任和緩制。這一規定十分合理，但由于種種原因，最終該條被刪除。

當前過度醫療侵權的受害人依然負擔著過重的舉證責任，可以通過司法解釋明確因果關系的證明責任雖然仍由受害患方承擔，但同時可參考德國醫療損害責任中的表見證據規則，引入舉證責任和緩制——即在必要的情況下，如患方缺少足夠的證據證明醫療機構的過度醫療行為和患方損害之間存在因果關系，或在法律規定的情形發生時，實行舉證責任和緩：首先由原告初步證明存在因果關系，當證明達到表見證據規則所要求的標準時，舉證責任轉移給醫方，由醫療機構負擔證明不存在因果關系的證明責任，當醫療機構無法排除過度醫療行為和損害之間的因果關系時，承擔敗訴風險。［6］舉證責任和緩制實際上降低了患方的證明標準，賦予了法官一定的自由裁量權，法官通過自由心證，判斷患方是否初步證明了因果關系的存在。

本文認為，由醫方承擔不存在過錯的證明責任，由患方承擔因果關系、過度醫療行為和損害的證明責任，并對因果關系的證明適用舉證責任和緩制度，能夠合理平衡醫方患方的訴訟機會和訴訟利益，較為合理。

作為醫療倫理侵權的一種，過度醫療侵權與其他類型的醫療侵權相比具有特殊性，有作為獨立的侵權類型進行規制的必要。然而《侵權責任法》的相關規定過于簡單，希望通過不斷完善立法及醫療鑒定等相關配套制度，過度醫療侵權行為能逐漸得到扼制，以使醫患關系更加和諧。