視頻聚合行為應如何規制
——以界定信息網絡傳播權的涵蓋范圍為視角

邢瑞淼，閆文軍

（中國科學院大學，北京，100049）

一、視頻聚合行為引發的知識產權問題

視頻聚合平臺通過深度鏈接聚合多家視頻網站的內容，使網絡用戶在一家聚合平臺上就可觀看多家網站的視頻節目，從而大大增強了用戶體驗，受到廣大用戶的歡迎。但是其通過深度鏈接搜索、抓取甚至盜取被鏈接網站的作品的行為，是否落入信息網絡傳播權的定義范圍，成為一個引起多方關注的問題。

對于這一行為的性質判定，目前在理論界主要有服務器標準和實質呈現標準兩種對立的標準。并且二者都被運用到司法實踐當中，因而出現同案不同判的現象。①在深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京易聯偉達科技有限公司侵犯信息網絡傳播權一案中，一審法院認為被告未經許可在快看影視APP內播放騰訊公司擁有版權的視頻作品，使用戶能夠獲得內容，擴大了傳播范圍，構成實質性提供，認定侵犯了原告的信息網絡傳播權。而該案經過二審，北京知產法院則依照服務器標準認定由于被告易聯偉達公司未將作品存儲在自身服務器，不屬于信息網絡傳播權案中的提供行為，認定被告并未侵犯原告的信息網絡傳播權。另外，同樣是未經許可以深度鏈接方式播放被鏈接網站視頻作品的視頻聚合行為，在愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網視科技有限公司不正當競爭案中，法院則認定被告的行為構成不正當競爭。服務器標準者主張視頻聚合行為由于未存儲作品并不是傳播行為，從而不能認定為侵犯信息網絡傳播權。而實質呈現標準者則主張視頻聚合平臺雖未存儲作品，但事實上在自身客戶端直接展示了作品，達到了傳播效果，并利用作品內容直接獲取收益，正是一種侵犯信息網絡傳播權的行為。［1］筆者認為，上述兩種標準的主要區別在于該行為究竟可否構成傳播行為，從而確定其是否屬于侵犯信息網絡傳播權的侵權行為。所以，對傳播行為的判定是解決視頻聚合行為法律規制的核心。因此，我們需要具體分析信息網絡傳播權的涵蓋范圍，從而明確何為傳播行為，以解決視頻聚合行為的法律規制問題。

二、我國信息網絡傳播權的涵蓋范圍

信息網絡傳播權是著作權人所享有的一種具有排他性的民事財產權，主要體現在權利人對是否將其作品進行傳播享有決定權，以及對作品的傳播范圍和途徑享有控制權。

（一）我國現行信息網絡傳播權的基本立法規范

1.法律、法規中信息網絡傳播權的涵蓋范圍

信息網絡傳播權是2001年《著作權法》修改時增加的一項民事權利，規定在我國現行《著作權法》第十條第十二項：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”從第十條的規定可以看出，信息網絡傳播權具有以下幾個要件：（1）行使方式為有線或者無線的方式；（2）行為方式是有提供行為；（3）特征為交互式傳播（即公眾按需獲取作品）；（4）達到公眾能夠獲取或者可能獲取的結果即傳播的效果。從以上四個要件當中我們只能明確提供行為構成行使信息網絡傳播權的行為，但無法得知何種行為才是提供行為，因此也就造成信息網絡傳播行為概念的模糊。

另外，2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）可謂是一部系統的對信息網絡傳播權做出規定的行政法規，但縱觀該《條例》，仍然沒有發現對信息網絡傳播行為的明確規定。僅僅在第二條表明信息網絡傳播權是權利人受到法律保護的專有權。①《信息網絡傳播權保護條例》第二條：“權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例保護。除法律、行政法規另有規定外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。”而第二十六條也只是對《著作權法》中第十條第十二項對信息網絡傳播權的定義進行了重申。②《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條：“本條例下列用語的含義：信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。”唯一不同的是在《條例》當中將信息網絡傳播權規制的客體進一步明確為“作品、表演或者錄音錄像制品”，也就是明確表演者、錄音錄像制品者享有向公眾“提供”作品（表演以及錄音錄像制品）的信息網絡傳播權。但矛盾的是其用語卻與《著作權法》第三十八條第一款規定的“表演者享有許可他人‘通過信息網絡傳播’其表演，并獲得報酬的權利”，以及《著作權法》第四十二條第一款規定的“錄音錄像制作者享有許可他人‘通過信息網絡傳播’其制作的錄音錄像品并獲得報酬的權利”不同。那么《著作權法》中的“通過信息網絡向公眾傳播”與《條例》中的“向公眾提供”涵蓋范圍究竟是否相同并不明確。有人認為《著作權法》為表演者和錄音錄像制品制作者賦予的“信息網絡傳播權”實際上要大于為作者規定的此項權利。然而，正是由于《著作權法》的修改使作者所享有的權利中增加了“信息網絡傳播權”，與此相對應也賦予了相關鄰接權人（表演者、錄音錄像制品制作者）這樣的權利，如果說作者與鄰接權人所享有的權利范圍不同，這顯然是與立法邏輯相矛盾。但如果涵蓋范圍是相同的，那為何相同的權利卻用不相同的表述？這本身也是值得深究的，也正反映了我國的信息網絡傳播權所涵蓋的范圍是有很大解釋余地的。

2.司法解釋中信息網絡傳播權的涵蓋范圍

從我國《著作權法》以及《信息網絡傳播權保護條例》對信息網絡傳播權的界定來看，信息網絡傳播權的行使由兩個主要環節組成——“提供+公眾獲取”。公眾是指除自己家庭成員以及有特定聯系的人之外的不特定的多數人，獲取方式是交互式的（即由公眾決定要不要獲得作品、獲得什么樣的作品、在何時何地獲得的作品），唯獨對“提供”的界定我們無法從《著作權法》以及《信息網絡傳播權保護條例》的規定當中明確得知。

在2012年最高院出臺了相關的司法解釋——《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《信息網絡傳播權規定》）。該司法解釋在第三條以及第五條對“提供”進行了一定程度上的說明。第三條第一款仍是強調權利人的專有權不受侵犯。①《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條第一款：規定網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。第二款則是以不完全列舉的方式解釋了“提供行為”②《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條第二款：通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的“提供行為”。，但所列舉的上傳服務器、設置共享文件、利用文件分享軟件等行為究其技術特征本質，正是將作品放置于網絡空間中的一種行為，只不過利用分享軟件分享文件者一般都無法控制網絡服務器而已。

該司法解釋第五條仍然是以不完全列舉的方式強調構成實質性替代效果的行為也構成著作權法意義上的“提供”，例如提供網頁快照、縮略圖等方式③《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條：網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。，但網頁快照、縮略圖本質上是一種具有復制性質的網頁臨時緩存行為，是一種網絡復制技術與展示技術結合在系統緩存中的應用技術的實施。［2］多數學者認為此款解釋所規定的“達到實質性替代效果”其實指的是達到復制的程度，即將內容以某種形式存儲在自身服務器上，使網絡用戶直接從其服務器中就能夠獲得內容。從最高法出臺《信息網絡傳播權規定》之前的王璐訴雅虎網頁快照案④北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字1729號。，再到該司法解釋出臺之后的中搜訴深圳玩家文化傳播公司案⑤北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終164號。等多件涉及到網頁快照、縮略圖的案件的判決來看，雖然法院對“實質替代”的理解一直處于一個發展變化的過程，但目前對于此類行為的認定基本上已經達成一致，主要包括三個特征：（1）網頁快照是搜索引擎主動抓取收錄網頁；（2）對該網頁中的“文本”進行備份將其存儲在搜索引擎商自己的服務器里；（3）當用戶在相應的搜索引擎中進行關鍵字搜索時得出的搜索結果正是之前已經保存在服務器中的網頁快照，通過點擊快照或者類似標識則可以獲取全部內容。

通過以上分析，該司法解釋第三條第二款當中所列舉的上傳服務器、設置共享文件等行為實際上是一種將作品文件上傳至網絡的行為，而第五條當中列舉的網頁快照、縮略圖等達到實質替代的行為本質上也是一種未經許可進行復制進而傳播的行為。因此，從當前司法解釋中已經列舉出來的幾種情形來看，對“提供”行為的界定應為：（1）初始上傳服務器的行為以及達到初始時上傳效果的行為；（2）復制或者類似復制能夠產生實質替代效果的行為。如果對此界定再進一步概括，即“提供”行為是指必須在自身服務器上有內容存儲的行為，并且能夠使公眾從該服務器上獲取相應的存儲內容。

至此，通過對我國法律法規以及司法解釋對信息網絡傳播權的規定的分析，我們已經很明確當前對“提供”行為所界定的范圍。在當前流行的界定范圍之內視頻聚合平臺深度鏈接的行為并不能被涵蓋到信息網絡傳播權所控制的范圍。但是，對于像視頻聚合平臺深度鏈接行為這類明顯具有傳播特征也能達到傳播效果的行為，如果不能通過網絡傳播權的途徑對其侵權行為進行規制以維護權利人的合法權益、維持各方利益的平衡，顯然是不合理的。這也是此問題引起越來越多的人關注并引發司法實務界、學界激烈爭論的原因所在。對此，我們有必要從國際公約這一源頭來分析信息網絡傳播權的涵蓋范圍。

三、國際條約與我國信息網絡傳播權的立法比較

我國《著作權法》所規定的信息網絡傳播權直接來源于《世界知識產權組織版權條約》（WCT）（1996）第八條向公眾傳播權的規定。WCT第八條設置“向公眾傳播權”是對《伯爾尼公約》中分散的相關傳播權的規定進行的補充和完善，實質上正是對數字網絡技術發展做出的回應。建立一個大的傳播權概念從而將向公眾傳播作品的權利擴展至所有類型作品的作者，并且不以傳播技術手段限定作者向公眾傳播作品的方式，使著作權人能夠更有效控制通過網絡進行的傳播行為。

WCT第八條規定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”①世界知識產權組織版權條約（WCT）（1996）.原文：authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works,by wire or wireless means，including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.該規定其實包含兩層含義：第一，文學和藝術作品的作者享有傳播作品的專有權。第二，通過向公眾提供作品，使公眾可以自己選擇時間、地點獲得作品。第一層含義強調對任何類型的作品，無論采取何種傳播方式和傳播手段，都要在著作權人授權允許的可控范圍內。第二層含義強調將具有交互性特征的傳播行為納入向公眾傳播的范圍中。有學者稱第二層含義實質上是包含在“向公眾傳播權”中的一項子權利“向公眾提供權”。［3］并且條約中從第一層意思向第二層意思過渡時的用語是“包含”（including），也就是說第二層提到的初始提供作品以達到交互式傳播效果的行為僅僅是向公眾傳播的其中一種方式，從邏輯的角度說就是初始提供作品進行交互式傳播的行為一定是一種向公眾傳播行為，但并非向公眾傳播就僅指初始提供行為，二者是一種充分而非必要的關系。

我國在2001年修改著作權法時引入了向公眾傳播權，在著作權法第十條第十二項規定為“信息網絡傳播權”，但我國實質上僅僅是對WCT中向公眾傳播權第二層含義的借鑒即“向公眾提供權”，而并非是完整意義上的“向公眾傳播權”，因此，我國的傳播權并非是一個“大傳播權”概念。但WCT第八條第一層含義所強調的正是不因傳播手段與方式而影響作者對作品傳播的絕對控制權這樣一個前提條件，正是由于缺少第一層含義的限定，當產生的新的傳播方式并對其進行法律定性時就會出現不同的聲音并產生各種糾紛。［4］例如，互聯網轉播行為，由于轉播強調以有線方式，而互聯網能否界定為有線，如果按照《伯爾尼公約》規定轉播權的時間來看，當時互聯網還未產生，那么有線方式定然不會包括互聯網，但我國又未引入大傳播權概念，因此對互聯網轉播行為的定性問題就一直懸而未決；另外互聯網定時傳播行為，定時傳播的方式使公眾對于作品的獲得不再具有決定權，因此不具有交互式傳播的特征，從而陷入無法用信息網絡傳播權進行規制的尷尬境地；同樣，視頻聚合行為由于無需將作品存儲在服務器中就能實現作品傳播，而難以適用當前的信息網絡傳播權。以上三種傳播方式也僅僅是互聯技術發展的一個階段，我們無法預知和想象還會有怎樣的新技術產生，還會有多少實質上已達到傳播效果或者已發生侵權結果但無法用傳播權進行規制的行為。

在WCT第八條的條文中也未明確對向公眾提供做出界定，但在世界知識產權組織《供外交會議考慮的〈有關保護文學藝術作品特定問題的條約〉實體條款的基礎提案》中有所提及：向公眾傳播包括以有線或無線手段，通過提供使公眾在個人選定的時間和地點獲得對作品的訪問。對于提供重要的是向公眾提供作品的初始行為，而不僅僅是提供（存儲作品的）服務器、傳播連接或者信號傳輸和路由的設施。至于用戶是否獲得作品復制件，作品是否僅僅為用戶感知以及因此能為用戶所使用，則是無關的。①WIPO，Basic Proposal for The Substantive Provisions Of The Treaty On Certain Questions Concerning The Protection Of Literary And Artistic Works To Be Considered By The Diplomatic Conference,Geneva，December 2 to 20，1996，para 10.10.

一般情況下，在國際條約締結過程中所形成的會議記錄等材料反映了條約產生過程當中面臨的各種利益博弈，對條約當中具體條文的解釋有著很高的參考價值，因此對于向公眾提供的理解不妨可以去基礎提案中尋求答案。任何一部法律或某條法律規定都會涉及多方主體利益，一部法律從起草到實施的過程也可以稱作是一個利益博弈的過程。在WCT規定統一的大傳播權的過程中，一些互聯網服務提供公司和電信公司由于擔心因其服務享用者的一些不當或不合法的行為承擔責任而進行積極游說，希望在條約正文或者至少在議定書中做出些規定，免除其責任以實現其利益的最大化。因此，在基礎提案原文中提到的“What counts is the initial act of making the work available”（重要的是初始行為使公眾獲得作品變為可能），以及在WCT第八條的外交會議議定聲明當中提到的“the mere provision of physical facilities”②世界知識產權組織版權條約（WCT）（1996）.原文：Agreed statement concerning WCT Article8:It is understand that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.（僅僅提供基礎物理設備）的行為并不構成《版權條約》以及《伯爾尼公約》意義下的傳播，這樣的規定正是對那些經濟團體利益的考慮。強調“重要的是初始提供行為”以及僅僅提供物理設備的行為，一方面是為了對那些電信公司以及網絡服務提供公司的非政府間組織的主張做出一定的回應，另一方面也是為了將內容提供行為與當時的技術支撐行為區別開來，以劃清內容提供者與純粹的網絡技術服務提供者之間的界限，即考慮技術的中立原則。

四、視頻聚合平臺深度鏈接行為的規制途徑

（一）擴大信息網絡傳播權的涵蓋范圍

從我國《著作權法》中的信息網絡傳播權與國際條約中的向公眾傳播權的立法比較來看，二者是一種包含與被包含的關系，我國的信息網絡傳播權實質上是一種向公眾提供權，并且從國際條約中對向公眾提供的規定來看，并不能得出“提供”僅僅是指初始的提供行為。那么在當前的互聯網環境下，我國長期流行的對信息網絡傳播權的涵蓋范圍的界定是否符合傳播權的本質，是否應當擴大傳播權的涵蓋范圍？筆者認為，討論建立一個廣義的信息網絡傳播概念，對于已經出現的新的傳播方式以及技術發展帶來的無限多樣化傳播方式來說是具有必要性的。

通過上文對我國關于信息網絡傳播權法律規定的分析，明確了我國長期以來對于信息網絡傳播權涵蓋范圍的界定。按照當前流行的觀點，只有將作品上傳至網絡的人才是傳播者，其行為才能構成信息網絡傳播行為。但是這顯然與數字化在線傳播的特征不符合，數字化在線傳播是一個動態化的過程，在傳播過程當中包含多個傳播主體——傳播發起者、傳輸者、受傳者。傳播發起者負責將作品上傳至向公眾開放的網絡服務器中，然后由傳輸者（通常是指內容服務提供者以及技術服務提供者）利用傳輸設備和技術手段將存儲在服務器中的作品進行傳輸，最終使公眾能夠獲取。在整個傳播過程當中，三個主體都是實現數字化傳播的傳播行為人，缺一不可。

信息網絡傳播是一個“提供+公眾獲取”的過程。按照數字化傳播的特征來看，“提供”顯然是包括傳播發起者的初始提供行為以及初始提供后傳輸者的傳輸行為，將作品上傳至服務器也僅僅是實現傳播可能的起始行為，是整個數字化在線傳播的起點。如果沒有傳輸者提供網絡傳輸服務，將作品進行傳輸，網絡用戶是無法獲得作品的。如果依舊堅持將信息網絡傳播行為僅僅認定為初始上傳至開放的網絡服務器中的行為，這不僅不符合實際傳播特征，無助于相關問題的理解和解決，也一定會造成司法實踐中運用的不便。［5］

（二）視頻聚合行為構成信息網絡傳播行為

在將提供行為擴大到既包括初始上傳行為，又包括初始上傳后的傳輸行為的前提下，我們就可將網絡服務提供者也稱作是傳播者，那么其行為就是一種信息網絡傳播行為。回歸到視頻聚合平臺的深度鏈接行為，聚合平臺盜鏈者未經權利人許可，通過技術手段直接將第三方服務器中已經存在的作品內容通過自己平臺的客戶端進行播放，明顯是具有侵權的主觀意圖。另外，其設置鏈接直接針對的是被鏈接網站服務器中以媒體格式文件形式存在的視頻內容，即直接作用于被侵害對象，設置鏈接抓取視頻內容、截取視頻流未經權利人許可，使作品的傳播渠道和傳播范圍脫離權利人的控制，觸及了權利人對作品的專有權。因此，視頻聚合平臺的行為既具有侵權的故意，又實施了侵權行為并造成了侵害后果，符合侵權構成要件，應當承擔侵權責任。那么在上述前提之下，其承擔的正是侵犯信息網絡傳播權的責任。

五、結語

當前我們一直深陷于如果沒有初始上傳的內容就無法實現整個數字化傳輸，因此并不能將傳輸也認定為“提供行為”這個問題中而無法自拔。正如自然界的食物鏈一樣，萬事萬物本就不是完全獨立、毫無依附地存在著，我們既要關注整個鏈條過程，又要分析這個鏈條上每個環節的獨立特性。傳播發起者未經許可將他人作品上傳至服務器的行為，毋庸置疑是一種侵犯信息網絡傳播權的行為，而傳輸者未經許可將他人放置在無論開放還是未開放的網絡服務器中的作品進行傳播或者改變作品傳播渠道的行為，同樣也應當被認定為侵犯信息網絡傳播權的行為。對于數字化在線傳輸者來說，應當根據傳輸者的具體行為特征去判斷其行為性質。因此，除僅僅提供物理設備外，作品傳播過程中所有環節都應受到傳播權的控制，將提供擴大至初始提供之后的傳輸，才更符合數字化傳播的本質特征和法律規定的精神。

［1］ 崔國斌.加框鏈接的著作權法規制［J］.政治與法律，2014（5）：74-82.

［2］ 詹啟智.信息網絡傳播權論［M］.北京：中國政法大學出版社，2014：103.

［3］ 萬勇.論向公眾傳播權［M］.北京：法律出版社，2014：149.

［4］ 孫雷.再讀WCT第8條的啟示與思考［J］.中國版權，2016（4）：5-8.

［5］ 孔祥俊.網絡著作權保護法律理念與裁判方法［M］.北京：中國法制出版社，2015：59.