以按份共有為常態，弱化共同共有的適用

王維榮

【摘 要】共有是兩個以上的權利主體對同一物共同享有所有權的法律狀態，包括按份共有與共同共有。按份共有起源于羅馬法上的共有，而共同共有來源于日耳曼法上的合有。按份共有與共同共有最本質的區別是是否存在共同關系，即數人因共同目的而形成的特定身份關系。隨著社會經濟的發展，共有人之間的財產矛盾糾紛日益增多，按份共有更有利于解決共有人之間的糾紛，促進財產關系的流轉，而共同共有的適用出現弱化的趨勢，因此有學者提出各種類型的共有其本質是按份共有，應取消共同共有。共同共有作為一種獨立的共有類型，有其存在的合理性和必要性，但是有必要對其適用作出限縮。本文通過對共同共有產生的基礎認為共同共有只適用于夫妻關系和家庭關系。

【關鍵詞】共有；按份共有；共同共有；共同關系

引言

共有是物權法中的一項基本制度，包括按份共有和共同共有。按份共有起源于羅馬法上的共有，而共同共有來源于日耳曼法上的合有。按份共有和共同共有各有其特點和適用領域。從實踐中來看，按份共有一般適用于解決合伙糾紛等案件，而共同共有一般用于解決具有特定身份關系的財產糾紛案件（如分家析產糾紛案件）。從作用上看，按份共有更有利于解決共有人之間的糾紛，促進財產關系的流；而共同共有更有利于維護家庭關系的穩定。近年來，有學者提出各種共有類型的本質就是按份共有，主張取消共同共有，只存在按份共有一種共有類型。但我認為，共同共有作為一種獨立的共有類型，有其存在的合理性和必要性，但是有必要對其適用作出限縮，因此在理論界和實踐中，應逐步以按份共有為常態，弱化共同共有的適用。

一、共有的概念

共有是財產所有制度中的一種特殊形式，它是指兩個以上的權利主體對同一物共同享有所有權的法律狀態。在共有關系中，共同享有所有權的人稱為共有人，共有的不動產或者動產稱為共有物或共有財產。[1]我國《物權法》第93條規定：不動產或者動產可以由兩個以上的單位、個人共有。共有包括按份共有和共同共有。共有的發生原因通常有兩個：一是基于當事人的意思而發生，即共有人因為具有共有的目的、意思而成立共有關系，如甲、乙、丙共同出資購買一項財產并共享其所有權；二是基于法律的直接規定而發生，如夫妻財產、家庭財產的共有。

二、歷史上的共有形態

在人類歷史上產生過兩種共有形態，一種是羅馬法上的共有，一種是日耳曼法上的共有。

（一）羅馬法上的共有

羅馬法的共有源于古代的家產共有制，至羅馬法時期己演變為共同所有權，即數人就某物共享同一所有權，完全擺脫了原始公有制的羈絆，真正成為私有制社會的產物，成為所有權的一種特殊形態。[2]羅馬人認為，每個共有人對整個物享有所有權，同一切所有者一樣，他對該物獨立地行使權利，但是每個人行使權利的范圍不應當超過表現為他的權利范圍的份額，可以概括為：在共有的權利之下，主體是多元的，而物是單一的。

羅馬法上的共有并沒有明確區分是共同共有還是按份共有，但是學術界大多認為羅馬法上的共有是按份共有。

（二）日耳曼法上的共有

與羅馬法相反，日耳曼法團體主義色彩濃厚，其共有建立在集體主義觀念基礎之上，社會上占主導地位的權利狀態不是個人權利而是團體權利。日耳曼法上的共有包括總有和合有兩種形式。

總有是存在于日耳曼社會中的一種特有現象。它是指一定的社會團體對標的物享有管理權能，而由其成員享有標的物的收益權能。[3]正如學者概括的那樣：“總有乃多數人所結合，但尚未形成法律人格之共同體，以團體組成員之資格享有所有權之型態。”[4]合有制度起源于古代日耳曼社會親屬法上之家族共同態，因被繼承人死亡，共同繼承人對遺產在法律上被認為是合有。合有是介于總有與共有的中間形態，亦稱為共同共有，是指數人根據共同關系享有對標的物的所有權。

在羅馬法的共有與日耳曼法的總有以及合有這三種形態中，總有形態己轉化為法人財產形態，法人的獨立財產制就發源于日耳曼法的總有權；其他兩種形態，羅馬法上的共有即為今天各國民法中按份共有的來源，而合有則是共同共有的來源。

三、共有理論的分類依據

傳統的共有理論根據共有是否基于共同關系而發生，共有人之間是否有確定的份額將共有分為按份共有與共同共有。按份共有又稱分別共有，是指共有人按照確定的份額對共有財產分享權利和分擔義務的共有。共同共有是指共有人基于共同關系、不分份額地共享共有物所有權的共有，主要包括夫妻共同共有、共同繼承共有、家庭共同共有。

傳統共有理論認為共同共有的基礎是共同關系，共同關系是共同共有與按份共有最本質的區別。例如著名民法學家王澤鑒先生認為：“公同共有，系基于公同關系而共有一物。”[5]王利明先生認為：“共同共有實質上是兩個或兩個以上的人基于某種共同關系而共有一物……”[6]戴永盛先生在其《共有釋論》一文中作了明確概括：“總之，共有一物之數人有共同關系者，其共有為共同共有關系；無共同關系者，為按份共有。”[7]

既然共同關系是按份共有與共同共有最本質的區別，那么什么是共同關系呢？戴永盛先生根據不同學者共同關系的界定共對同關系作出如下概括：“我國學者認為，共同關系是指數人因共同目的而形成的（法律）關系。”謝在全先生將共同關系表達為“系指兩人以上因共同目的而結成所成立，足以成為共同共有基礎的法律關系”。

李錫鶴先生認為，學界對共同關系的定義或過于空泛、抽象，或者只是循環論證，此種定義對于識別共有人之間的共同關系沒有任何裨益，也無法準確地界定按份共有與共同共有。他認為，共有理論之所以區分按份共有與共同共有，僅僅由于前者成員可在共有關系內處分份額，后者則否。可否處分之根據在于前者是純粹的財產關系，或雖有身份關系，不發生作用，表現共有份額，可以處分；后者含身份關系，此身份關系發生作用，當事人之間允諾或推定允諾，對共有財產不計量出資、勞務，掩蓋了財產關系，不表現份額，無從處分。共同共有關系僅發生于家庭成員之間，只有兩種形式：1.夫妻之間不計量出資、勞務之財產關系，發生夫妻共同共有關系；2.家庭成員之間不計量出資、勞務之合伙關系，發生家庭合伙共同共有關系。雖含身份關系，但不發生作用之共有關系，如共同繼承共有關系；不含身份關系，允諾不計量出資或勞務之共有關系，如在我國大陸地區，未登記而采法定財產關系之“婚姻關系”；復數共有物中單個共有物之份額處分雖有法律障礙，但可在共有關系內排除之共有關系，如合伙共有關系；均非共同共有關系。共同共有關系是合同關系，其基礎并非不知所云的“本質”的“共同關系”，而是家庭成員之間不計量出資、勞務之最高信賴關系，反映當事人的價值觀念，因當事人意思表示而變動。[8]

在我看來，共同關系并不是一個虛而不實的偽概念，共同共有產生的基礎仍是共同關系，共同共有以共同關系的存在為前提。所謂共同關系是指數人因共同目的而形成的身份關系。共同共有的核心在于共同關系，按份共有的核心在于對共有物的利用；共同共有包含身份關系和財產關系兩項內容，按份共有僅是純財產關系；共同共有以共同關系的存在為前提，共同關系貫穿共同共有的始終，按份共有不以共同關系的存在為必要條件，共有人之間的關系相對比較分散。正是因為共同關系這一特定身份關系的存在，構成了共同共有與按份共有在理論、制度設計和規則適用等方面一系列的差異，共同關系以及以此為中心的區別也構成了共同共有與按份共有的最大分水嶺。

四、共同共有的類型

我國《物權法》雖然規定了共同共有制度，但是對共同共有類型卻未作出明確規定。根據我國現行立法理論，通說認為共同共有主要包括三種類型：夫妻共有、家庭共有和遺產分割前的共有。王利明先生認為，在我國共同共有的基木形式有兩種，即夫妻共有和家庭共有。[9]我認同王利明先生的觀點，即共同共有只包括夫妻共有和家庭共有。

（一）夫妻共有

夫妻共有財產是典型的共同共有形式，也是實務中最普遍的共同共有類型。我國實行法定的夫妻共同財產制。《婚姻法》第17條以及相關司法解釋規定，除法律規定或雙方另有約定外，在婚姻關系存續期間所得的則財產，歸夫妻共同所有，包括：工資、獎金；生產經營的收益；知識產權所得收益；繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同確定只歸夫或妻一方的財產除外；其他應當歸夫一妻雙方共同共有的財產。《婚姻法》第19條規定，夫妻雙方可以對婚姻關系存續期間所得的財產及婚前財產的歸屬進行約定，約定為各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。確定夫妻財產的屬性，有約定的按照約定，沒有約定的實行法定，即夫妻共同所有。根據上述規定，在夫妻關系存續期間，夫妻雙方所得的財產在沒有約定的情況下，歸夫妻雙方共同所有，形成共同共有狀態。要產生夫妻共同共有關系需要夫妻關系的締結作為前提條件，即雙方到婚姻登記機關辦理結婚登一記手續之后，才可成立夫妻關系。夫妻雙方對夫妻共有財產享有平等的占有、使用、收益和處分的權利，并且承擔平等的義務，在處分共有財產時須雙方協商一致。一旦婚姻關系消滅，如雙方離婚或一方死亡，作為共同共有基礎的婚姻關系終止，導致共同共有隨之終止，隨即產生對夫妻共有財產的分割。從以上論述可知，夫妻共有財產是典型的共同共有，符合共同共有的特征。

（二）家庭共有

家庭共有財產，是指家庭成員在家庭共同生活存續期間共同創造、共同所得，用于維持家庭成員共同生產生活的財產。家庭共有財產不同于家庭財產，家庭財產是家庭成員共同所有和各自所有的財產總和，家庭財產的范圍大于家庭共有財產。區分二者的意義在于，家庭成員分家析產時，一般只能就家庭成員的共有財產進行分割，因家庭經營而產生對外債務時，一般也只能以家庭共有財產來清償債務。家庭共有財產以家庭共同生活關系的存在為前提，以維持家庭成員共同生產生活為目的，家庭共同生活關系終止，則有可能引起家庭共有財產的分割。家庭共有財產的來源主要是家庭成員在共同生活期間的勞動所得和收入，其主體并非每一個家庭成員，而是對家庭共有財產的形成做出貢獻的家庭成員。家庭成員對家庭共有財產，依我國《民法通則》和民法理論，均享有平等的權利，承擔相同的義務。除法律另有規定或家庭成員另有約定外，對家庭共有財產的占有、使用、收益和處分的權利，應經全體成員共同協商一致才可。任何家庭成員均不享有隨意處分的權利，在協商不成的情況下，才可通過訴訟來解決。[10]

五、對共同共有的弱化

我國學者一般認為共有應分為按份共有與共同共有， 這不僅在理論上居于通說地位，更是成為了共有的法定分類，我國物權法93條明確規定共有包括按份共有與共同共有。但有學者認為隨著社會經濟的發展，以“不分份額地共同享有權利、承擔義務”為特征的共同共有已經明顯不合時宜， 各種形態的共有歸根結底均是按份共有，應當取消按份共有與共同共有的劃分，對共有進行統一的規制，這樣更有利于解決共有人之間的糾紛。[11]這種觀點顯然是不合理的，按份共有因共有人之間份額確定、權利義務關系明確、財產份額可自由轉讓更有利于解決民事主體之間的財產糾紛，促進財產關系的流轉。共同共有因其產生的基礎是基于特定身份關系而形成的共同關系，因此對基于特定身份形成的財產關系適用共同共有更有利于維持特定身份關系的穩定，共同共有有其存在的合理性和必要性。

但是，由于共有人之間財產糾紛的日益增加，為了化解糾紛，促進財產關系的流轉，以按份共有為常態，弱化共同共有的適用應成為共有制度發展的趨勢。我國《民通意見》88條規定“對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。”《物權法》103條規定“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有”由此可以看出，《物權法》103條將《民通意見》88條的推定的共同共有改為推定的按份共有是對共同共有適用的弱化，是為了更好地解決共有人之間的財產糾紛，但該條規定仍是不完善的，仍需對共同共有作出進一步的限縮。

對于遺產分割前的共有應認定為按份共有而非共同共有。這主要是因為：共同共有的本質特征在于共同關系，此種共同關系是因共同目的而結合的身份關系，即共同共有的成立要有共同目的的存在，例如男女雙方為了共同生活而建立的夫妻關系。如果說成立共同繼承遺產的共同關系，目的是為了分割遺產，未免有些荒謬，而且各繼承人的身份關系是一旱已經確定的，他們不可能為分得遺產這一目的而取得身份關系。再者家庭共有、夫妻共有這些典型共同共有，其共同關系存續的目的是為了共同生活或共同生產經營，建立穩定的共同體，而共同繼承遺產只是遺產分割前的一種過渡狀態，是短暫的結合，不是為了建立穩定的共同體，也不易形成穩定的共同體。

隨著經濟社會的發展，非婚同居現象日趨增多，并且同性戀同居的現象也屢見不鮮，但由非婚同居所引發的社會問題也越來越多，最為突出的便是非婚同居所引發的財產糾紛，最為復雜的便是財產的歸屬認定和分割問題，而現行法律對非婚同居的規定寥寥無幾，對財產的具體認定和分割問題幾乎是一篇空白，這就給司法實踐中法官依法判決提出了難題，不利于法官依法判案，維護當事人的合法權益。“非婚同居”在廣義上是指沒有合法婚姻關系的同居，包括“事實婚姻”、“姘婚”“重婚”“同性同居”等。從狹義上來說，“非婚同居”是指不為法律所禁止的，具備完全民事行為能力且均無配偶的男女雙方長期、自愿共同生活在一起，但未履行結婚登記的一種事實狀態。[12]那么對于非婚同居者間的財產關系該如何認定呢？我認為，對于非婚同居財產的規制，首先應當尊重當事人的約定，即適用約定財產制，非婚同居當事人可以自由選擇是否適用法定財產制，也可以自主選擇適用一種或多種法定財產制，只要同居者雙方的約定不違反法律，就應當認為這種約定是有效的。在非婚同居財產規制方式上，應當以意思自治為前提，約定財產制優于法定財產制，個人單獨所有優于共同所有，以分別財產制為主，共同財產制為輔，兩者缺一不可。而在認定非婚同居者間的財產為共同所有時，由于同居者間并未形成以特定身份關系為基礎的共同關系，因此此種共有應認定為按份共有而非共同共有。

《物權法》103條規定“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有”。

那么是否存在約定共同共有的情形呢？我認為答案是否定的。首先，共同共有成立的前提條件是共同關系的存在，共同關系是具有人合性的身份關系，如婚姻關系、家庭關系。共同關系具有客觀實在性，不因當事人的主觀意志而建立，是否存在共同關系，原則上也不能適用推定規則。其次，由于共同共有的成立須以共同關系為前提，在存在共同關系的情況下，如果共有人沒有約定為按份共有，那么共有人之間的共有財產自然會被認定為共同共有，沒有約定的必要。因此應將《物權法》103條完善為“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系外，視為按份共有”。

六、結語

按份共有與共同共有是共有的兩種基本類型，兩者共同構成了共有制度的核心，是否以共同關系為基礎是二者最本質的區別，二者各有其特點和優勢，不能相互替代。但按份共有的適用范圍更廣，共同共有的適用應限縮在夫妻關系和家庭關系中，凸顯以按份共有為常態，弱化共同共有的適用。

【參考文獻】

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[12]楊娜婷.論非婚同居共有財產的法律規制[D].山東大學，2015.