從代工廠到“中國質造”

謝媛媛

【摘 要】隨著經濟的發展，商品銷售模式日益繁多，網購已然成為多數人日常生活中的一部分。而網購中存在眾多風險，甚至存在與現行法律規定相背離的交易行為，高仿品即在這多彩的網絡銷售途徑中找到了令其生存的廣闊空間，基于代加工貿易生產的OEM高仿品更是受到大眾青睞。本文通過成本收益分析的方法，從法經濟學的角度厘清消費過程中出現的各方博弈，以助于規范高仿品市場并對侵權行為進行規制。

【關鍵詞】OEM；高仿；網購；中國質造

馬云在2016年6月4日上午阿里巴巴投資者大會上稱OEM廠商的“假貨”可能質量更好，此番言論經媒體曝光引起了諸多爭議，路易威登、愛馬仕等著名品牌在內的“制造商聯盟”（Unifab）隨即在6月16日發表聲明稱此番言論具有誤導性。且阿里巴巴4月加入的國際發假貨聯盟（IACC）在一個月后暫停了阿里巴巴的成員資格，這使得阿里巴巴這個“最大的假貨市場”頭銜變得愈發沉重。報道中所稱的“假貨”究竟是什么？為何會挑動眾多人的神經？在此，我們有必要對OEM廠商生產的高仿品做更深入的探究，來明白所謂的馬云“假貨論”究竟是為何本意。

一、網購平臺OEM產品的界定

OEM（Original Equipment Manufacture）中文譯為“原始設備制造商”，又稱定牌加工或貼牌加工。OEM廠商即是在OEM加工方式中承接加工任務的制造商，其生產的產品我們將其稱為OEM產品，是按照OEM委托方的設計生產出來并按指定商標貼牌銷售的。我國存在大量的OEM廠商，生產的OEM產品能夠進入網購平臺進行銷售的主要為服裝與鞋類產品，這也是淘寶平臺所重點關注的產品種類，其中最為人熟知的便是莆田的“高仿鞋”，本文亦選此作為分析對象進行探討。消費者能夠便利地網購買到的OEM產品與“正品”最明顯的區別在于OEM產品缺少齊全的商標標識或者經注冊檢驗的正規包裝。雖然使用的原材料可能相同，外形上也無差，且OEM廠商被授權可以貼牌，但貼牌產品的數量必然受到委托方的控制，且未貼牌的OEM產品經售出后大多缺少配套的售后服務。然而這絲毫沒有影響其因高性價比而受到青睞的事實。我國《商標法》第五十七條規定了侵犯商標權的五種行為，包括“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”因此，從性質上來看，OEM產品未經品牌公司授權發售，仍應歸為仿冒品的范疇，為仿冒品中最接近正品的高仿品一類。

二、誰的奶酪——OEM高仿品網購中的法律關系

中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的《第40次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2017年6月，中國網民規模達7.51億人，網絡購物用戶規模增長10.2%。網絡購物市場已進入成熟期，網絡購物市場消費升級特征進一步顯現，線上線下融合進一步加深，網絡購物市場更加多元化、規范化。從網絡購物市場份額來看，淘寶以及天貓網購平臺領頭羊的地位將在很長一段時間內維持穩固，網購這塊大奶酪必有其一大份。其掌舵人馬云此番稱“生產正品和仿品可能就是同一個工廠，他們的產品不見得比正品差，同時有更好的價格，他們面對的不是知識產權問題，他們面對的是新的商業模式問題。”對此筆者不敢茍同，OEM廠商固然存在商業模式亟待轉型的問題，但OEM廠商擅自將加工產品進行銷售也確實涉及商標侵權。一般情形下，OEM合作雙方是兩個獨立的經濟實體，OEM是以商標權為核心的知識產權使用關系。簡單來看，OEM廠商與OEM委托方之間形成加工承攬合同關系，但若考慮到其中可能牽涉的保密合同、質量保證合同、倉儲管理合同、售后服務合同等，則不僅僅是買賣加工產品這么簡單，難以用一個單一的合同關系來概括，只能將其模糊稱為一種無名合同。

OME廠商繞過委托品牌商品經營者將產品置于網購平臺銷售，消費者網購到OME產品，這在消費者和OME廠商之間形成了直接的買賣合同關系。而網購平臺在其中起到的作用類似于居間人，為買賣合同的訂立提供了便利渠道。

如上圖可見，在正牌商品經營者、OME高仿品銷售者、消費者與網購平臺之間形成了復雜的自由買賣、互利合作或競爭侵權的利益關系，在下文將針對各利益相關方進行成本收益分析。

三、網購中高仿商品盛行的緣起

OME高仿品比一般的仿冒品要更接近正牌商品的品質甚至完全同品質，因此性價比比較高，受到了一定消費者的青睞。因此OME高仿品對正牌商品的影響較大，完全能夠以假亂真而造成商品市場上商標混淆。高仿品之所以產生并存在，與中國初期經濟中因勞動力廉價而廣泛存在的代工廠必不可分。代工廠的技術達到一定水平后就可以獨立于品牌來生產產品，由此產生了高仿品的市場。而電商時代的來臨恰恰為高仿品的生存注入了活力。B2B/B2C模式的普及應用使得在網購平臺上開一家銷售高仿品的網店變得易如反掌，似乎任何人夠能靠幾臺電腦支撐起一家“公司”，而且目前作為賣家更具有掌控產品信息的優勢，再適逢高仿品的存在誕生了“讓窮人也能享受名牌”的概念，也就使其有了一定的消費者需求。以福建莆田的造鞋業為例，高仿鞋產業成為了當地突出的經濟產業，甚至支撐起了地方政府的財政稅收。對商標權保護意識的薄弱、對知名品牌產品的需求、對性價比的追求以及便利的網購渠道使得高仿品網購盛行，也使得高仿品的生產生生不息。

四、網購OEM產品的成本收益分析

法律世界以權利與義務來確定人類行為和關系界限，各種權利義務都是影響人們社會生活的“內生變量”，并分別充當了法律行為的成本因素和收益因素。法律主體的理性選擇涉及對法律成本和收益兩方面的仔細權衡，法經濟學中的成本效益分析方法正是基于人們會自發地去衡量預期的法律收益和法律成本，并通過對效益的評價來做出自己的理性判斷。也就是說，當法律安排具備以下條件：預期法律收益—法律成本>原有成本，便是有效益的法律安排。針對OEM高仿品網購可能產生的影響與其間的利益關系，可以通過法經濟學的成本收益分析方法加以剖析。且按照科斯的第一定律，如果交易成本為零，任何有利于雙方的協議都會得到履行，有效率的結果都會出現。那么若網購OEM產品不會對被仿產品生產商產生交易成本，則其是高效的，無監管之必要。經濟人的行為選擇通常基于個人的成本收益分析，這意味著其行為選擇很可能會將本應由自己承擔的成本轉嫁給他人，也即經濟學上的“外部性”現象。現實中交易成本總是存在的，如何對此選擇出最優的制度安排成為實踐中的難題，因此便需要通過對各方的成本收益進行分析，來尋找對網購OEM高仿品的監管的平衡點，通過法律的完善來降低交易成本。

（一）生產、銷售高仿品的商家

1.追求利益最大化。人們追求自身利益的動機是強烈而復雜的，人們往往有借助于不正當手段隨機應變，投機取巧以謀取個人利益的行為傾向，這便是法經濟學中提及的機會主義假設。而高仿品的賣家即屬于投機者，他們往往采取各種手段尤其是不正當的手段為自己謀取財富的最大化。常見的如有目的、有策略地利用信息，按個人目標對信息加以篩選、掩飾和歪曲，進行引人誤解的虛假宣傳，借機銷售假冒貨仿冒產品。也或是違背對未來行動的承諾，如惡意否認其宣傳廣告的有效性，強迫性地進行交易，阻止消費者退換貨等。

2.較小的成本。傳統的交易模式存在較高的開店投入資本，而網絡電商的迅速發展，讓高仿品找到了一個可以快速擴張的繁殖地。網店成為了眾多高仿品的利潤空間最大的終端。廠商、批發商、網軍、物流的四位一體化經營極易復制經營，這使得越來越多的人加入到了高利潤的高仿品買賣交易鏈條中。而從商標侵權的角度，作為貼牌加工的廠商，產品的質量與正品無異，卻可以搭便車，省去商標所包含的消費者搜尋成本，免去了廣告投資費用，避開了商標許可使用費與稅費，直接利用委托方的品牌價值創造銷售利潤。

（二）正牌商品經營者

“搭便車”現象產生后，正牌產品的銷售量會受到影響，正牌商品經營者在商標上的投資不能得到相應回報，商標的正外部性被削弱。由于商標（品牌）擁有者與產品銷售者有時存在分離，也可能會出現部分正牌商品經營者也加入到高仿品的銷售經營中，以摻假的形式謀取其中的利潤，該部分收益直接歸入承銷商囊中。代購行業在此不歸入正牌商品經營者范圍，代購多為個人，會出于個人利益最大化而作出不同選擇。

（三）購買高仿品的消費者

法經濟學理論認為，競爭機制并不要求在開始時所有消費者均作出知情決策，而只要有少部分消費者能夠理解產品或者合同條款的信息，進而作出符合自身需求的決策，精明的消費者對于更好交易條件的需求會迫使經營者向所有消費者提供更為合理的條款。在高仿品交易的關系中即是非所有的消費者都是知情消費者。

1.假設消費者為“善意”消費者，即本著購買正品的心理網購該商品的消費者。再加上高仿品買家的種種廣告行為，這時就容易在消費過程中發生商標的混淆。消費者需要花費時間、精力去識別產品的真假，以及退換貨的可能性都使交易成本提高。而此類“善意”消費者往往是獲取商品信息難度更大的群體，本身的認知儲備就不及同為購買該商品的“惡意”消費者，自然容易淪為此種交易中的犧牲品，為此浪費時間與精力。即使該“善意”消費者的消費目的僅限于商品的實際性能而未包含對商標附帶價值的期待，也會使得其陷入使用假冒產品所可能帶來的道德風險中。

2.假設消費者為“惡意”消費者，即知仿買仿。這時商標的混淆是發生在商品使用的過程中，影響的不是該惡意消費者本身的判斷，而是周圍人的判斷，使其能夠用更低的成本獲得與正品購買者一樣的評價。此情況下，惡意消費者能夠以極低的交易成本換取較高產品價值。

而當經營者通過提供更好條款獲取的與邊際消費者交易機會所增加的利潤，超過其維持現有條款從無知的消費者身上“榨取”的收益時，經營者就愿意通過提供能滿足精明消費者需求的無差別的條款以獲取更多的利潤。但在高仿品交易中，從“善意”消費者身上榨取的收益以及與“惡意”消費者達成一致的共益尚能滿足經營者使其無須改變目前的經營范式。甚至潛在的其他消費者均可以對目前的尋價結果搭便車，擴大了對正牌商品的侵權風險。

（四）購買正品的消費者

“惡意”消費者故意若無購仿渠道則不會購買正牌商品，因此此消費者只會間接地使正牌商品銷量下降。由于商標混淆，消費者的信息成本增加，購買正品的消費者可能選擇放棄該品牌。一心擁護該品牌的忠實粉絲會因為購買冒牌貨的消費者與其共享了同水平的評價而對自己所付出的代價產生質疑，對商品價值的認可與滿意度可能隨之有所下降；或是為了維護該品牌的商譽，自愿發起打假而付出更多的時間精力，這樣一來就提高了投入成本。

（五）網購平臺

面向國外諸如阿里巴巴、面向國內諸如淘寶此類平臺為眾多地下經營者們提供了一種便捷性和隱秘性較強的經營模式。網絡推廣是經營網店主要部分，網店利用社交網站、微博微信等渠道做足營銷工作，賺取點擊量，以增強影響力。近年來崛起的微商正是利用了微信中基數龐大的潛在客戶群來進行產品推廣，發展擴大客源。而作為收錄網店的平臺在收取管理費用的同時，也獲取了廣告收益。

五、打假與“中國質造”——高仿品網購的未來發展

對于高仿品通過網絡銷售如魚得水的現象，法律務必是要對其有所規制的。

高仿品的存在本身就是矛盾的產物，其滿足部分消費者需要或者說迎合了部分消費者偏好是以犧牲正牌商品的權利為基礎的。高仿產品確實可能會長期存在于經濟發展的過程中，但我們仍不能認同高仿品生產者、銷售者及其“惡意”消費者的獲益能夠與對立方的利益損失相折抵，即無法認定其為帕累托最優。

其次，在高仿品網購中存在信息不對稱的問題。商家往往占據主導地位，掌握著較為全面的信息，網購網站傳遞給消費者的信息也并非真實全面，極易造成逆向選擇，引發道德風險。信息自身具有經濟價值，如擁有信息優勢的披露一方需要付出獲取成本，獲取也需付支付相應代價。消費欺詐、虛假折扣、質量問題，不良因素的影響容易造成消費者的感知風險?！靶畔⑷跽摺彪m然更愿意選擇證明一方欺詐使其獲得利益之最大化，但其所承擔的舉證責任之重，往往使其難以達成最后目的。在信息義務難以事前界定的場合下，僅僅引入信息義務可能依舊存在了非常大的舉證成本。這種舉證成本的承擔意味著市場并不是無摩擦的，“所以在交易費用為正的現實世界上，法律制度將會對經濟體系的運行產生深遠的影響”。

因此，為了克服高仿品網購產生的負外部性，需要通過制度設計使得成本和收益之間重新具有一致性。為了推進中國制造的長遠良好發展，我們應當健全法律法規，加快建立電子商務誠信機制，保障正牌商品的商標權以及消費者的知情權等權利。我國《消費者權益保護法》第20條規定了經營者全面的信息提供義務，但該信息提供義務僅限于質量、性能、用途、有效期限等信息，對于商品或者服務所涉及的知識產權保護并未作出列舉。而其中所規定的“不得作虛假或者引入誤解的宣傳”可能因為行業的宣傳習慣而難以被認定為虛假宣傳。《消費者權益保護法》第21條則規定：“經營者應當標明其真實名稱和標記?！贝藯l規定似乎是對經營者對商品或服務的商標的使用提出限制性要求，但并未言明真實名稱和標記與經營者所模仿的名稱和標記發生混淆時能否追究經營者責任。然而在實踐中，網購平臺對于商家對商品名稱的使用難以做到全面監管。由于進入平臺的門檻較低，目前已形成了龐大的淘寶商家群體，每日上新帶來的體量使得審查監管的成本過高。網購平臺考慮到這一成本則極易形成寬松的審查過濾高仿品的環境。而高仿品經營者躲避平臺審查的技巧也在革新，通過對商品檢索關鍵詞加特殊符號、替換同音字、添字漏字等方式降低了被正品商家及平臺發現的概率。雖然近年來網購平臺都收緊了對假冒仿制品的監督檢查，但對于高仿品交易的規制仍停留在各平臺不成文的監查習慣階段，尚未形成統一的管理細則，因而執行力也較弱。引入賣方的信息義務可以從交易方式上直接界定信息作為產權在雙方之間的分配。

另外對高仿品生產銷售方而言，就目前發展趨勢，無論是其他國家采取貿易壁壘的做法，還是國內加強打假活動，勢必都對仿冒商品的生產者和銷售者帶來壓力與打擊。加上原材料價格上漲、勞動力成本提高等因素，高仿品市場也存在一定的挑戰。而若要既維持本土優勢產業，不影響納稅量，又要有效規制仿冒行為，維護正牌商品的權益，作為政府或者說從法律均衡的角度來說，都需要對仿冒產品的生產者與銷售者進行正確引導，提倡他們創立自主品牌，提高產品的技術含量，以自主創新的新形象進入市場公平競爭。目前有很多代工廠都從初期的模仿轉型為了具有自主研發能力的新品牌，選擇長期“搭便車”還是以充滿活力的自主品牌形象來進行經營將是目前眾多高仿品的生產者和銷售者需要考慮的問題。

“中國質造”計劃不失為是對推動我國大量代工廠升級轉型的積極嘗試，也是我們對未來網購環境的一種美好期待。時至今日，“中國制造”有了其升級版——“中國制造2025”計劃，這更是對OEM代工廠提出了新的挑戰。但我們有理由相信，通過提高對高仿品的法律規制，督促代工廠提高自主創新能力，在未來的網購市場中，“中國制造”將會是一道亮麗的風景線。

【參考文獻】

[1] 馮玉軍.法經濟學范式[M]清華大學出版，2009.

[2] 錢弘道.法律的經濟分析[M]清華大學出版，2006.

[3] 王鵬.商標法律制度的經濟學分析[J].知識產權，2013.

[4] 邢會強.信息不對稱的法律規制——民商法與經濟法的視角[J]. 法制與社會發展， 2013（02）：112-119.