網絡空間對國際私法管轄權的沖擊及解決途徑

徐璐

摘要：本文從網絡的特點出發，闡述了網絡行為和涉外網絡侵權行為的定義及特點，把幾種網絡管轄權的新型理論做了簡單的闡述及分析，理論結合實際的分析出我們國家在網絡涉外侵權案件中面臨的管轄權方面的困境，并提出從三個原則著手解決困境：意思自治原則、不方便法院原則、最低限度聯系原則。

關鍵詞：網絡；涉外侵權；管轄權

社會是一定體制下循序漸進的發展。人類社會的發展演變會經歷五個階段：原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會。與之而來的經濟的飛躍、法律體制的完善、政治制度的平衡。在這樣的整體發展下，人們的思想在不斷進步和提高。科技發展日新月異，人們的日常生活也是紛繁多姿、樂趣無限。人們已經拋棄傳統的傳播媒介（電視、報紙、廣播），越來愈多的人利用網絡新媒體了解國際新聞、國家政策、地區經濟等。毫無疑問互聯網的作用還體現在人與人之間的溝通聯系、但是同時在網絡社會也有諸多問題。其中最為凸顯就是互聯網侵權案件。網絡確實可以給人帶來方便，網絡對人們的侵擾問題已是與日俱增，程度有不斷提高的趨勢。例如：網絡侵權中關于侵犯著作權問題，博客、微博、微信分享。其中大量的未經著作人授權復制轉載他人作品的行為；出售他人隱私信息、人肉他人；涉及微商、淘寶、京東等網絡銷售偽劣、虛假產品等問題。其中許多問甚至為跨國互聯網案件，這使得網絡侵權案件具有涉外性質。其中涉外案件發生頻率增加，也是的涉外網絡案件的成本遠遠低于一般的涉外案件。涉外網絡案件當事人的個人信息、侵害行為發生地、侵害結果地的判斷標準模糊。從客觀層面使得國際私法中有關涉外網絡案件相關國際條約、國內法律法規不斷完善。例如：連接點問題、屬人屬地原則，這些國際私法具有獨特性的概念都會因為互聯網的發展受到沖擊。

一、網絡的特質

（1）網絡的特征。網絡空間最大的特點是虛擬性，除此之外還有互聯性、廣泛性、交互性、同時性、數字性、無邊界、普遍自由傳播的特點。由于互聯網的儲存容量巨大，可以儲存巨大信息，便于保存。這些特性使得涉外物聯網侵權案件也具有一定的特性。從事實出發可以傳遞到相關法律法規中。網絡的發展之迅速使得法律法規的預防作用減弱，如何匹配涉外網絡侵權在國際私法中的使用問題矛盾減弱。

（2）網絡的行為特性。毫無疑問的是網絡技術的難題與源自網絡發展的本事，而大多數涉外網絡問題的發展是依托于網絡技術的發展，不僅是對于涉外網絡問題的界定，還體現在司法實務中對涉外網絡問題的甄別。所以要解決網絡特殊管轄問題對物聯網技術的了解是前提，同時也體現了涉外互聯網管轄權的特殊性。對于互聯網管轄權特殊性主要體現在暫時復制網絡信息行為、網絡區域構建、網絡訪問路徑、網絡傳播非線性等特性。這些特性就是網絡的行為特征，是涉外網絡管轄權爭議最原始的來源。

二、涉外網絡侵權行為的定義和特點

（1）涉外網絡侵權的定義。涉外網絡侵權主觀方面須具有主觀過錯，當事人、侵權行為地、結果地、涉及財產地一方涉外，客觀方面具有發布、轉載、下載信息等方式同時侵犯個人、集體、國家的合法權益。主要的客觀行為有非法復制、傳播、轉貼他人作品、圖文框連接、ftp文件傳輸、未經許可將作品原件或復制品提供給公眾，侵害網絡著發表權、署名權和保護作品完整權，以及將電子郵件轉貼到新聞媒體、網絡服務提供設備、非法入侵他人私用電腦、獲取并發布個人資料等。伴隨網絡技術的日新月異，網絡侵權案件頻發。傳統的涉外網絡侵權：侵權行為人將互聯網作為媒介而進行的侵害他人合法權益的行為，這樣的網絡侵權的定義已經無法適應現在的涉外案件的特征。

（2）涉外網絡侵權行為的特點。涉外網絡侵權行為人的身份具有隱秘性。所以只有具有一定網絡技術的特殊刑偵人員才可以確定侵權行為人的真實身份；涉外網絡行為法律關系具有復雜性，使得涉外網絡侵權行為求證困難。例如：《涉外民事關系法律適用法》第四十六條規定：通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。但是由于互聯網可以多層次覆蓋掩護真實IP，所以通過網絡鏈接、發布等方法體現的時間、地點、行為人難以直接查出來。而且網絡的內容是經過難以估計的次數復制、轉載。侵權人很有可能自己都忘記自己的行為。當然對于侵害人的難以查證，相對的被侵害人的權利保護也難以實現。

三、關于規制網絡管轄權的新型理論

（1）新主權理論認為：網絡不受政府的管制導向，最明顯的是網絡去中心化。網絡區中心化體現在ISP，ISP之間具有特殊聯系，網絡用戶依托ISP之間的協議達到協調聯系，同時網絡用戶也受這樣的特殊聯系來解決沖突。ISP相當于網絡中的法官，承擔仲裁作用，而且也是用ISP統籌安排執行仲裁結果。在現代網絡社會中已經形成一種市民社會，這是一種全新的完全獨立的社會，脫離政府擁有自治的能力，從而形成一種新穎性和獨立性的自有組織形式，同時具有獨立的組織形式、價值標準等。由于對網絡之外的法院管轄的否定，現實國家的權利難以通過法院體現。非中心化理論不愿意看到國家權利對于網絡自由發展。網絡的客觀發展體現網絡的作用明顯，但是也不可能完全脫離現實社會獨立出現。網絡社會特有的行業道德及技術標準是無法覆蓋有國際條約、國家法律法規體現的約束力，雖然ISP體現了一定的自律性、約束力，但是沒有國家的背書這些作用也無法體現。所以體現公力救濟的法院與網絡空間之間并非是無可調和的，當然這需要一定的網絡技術措施體現。

（2）管轄權相對論認為：受網絡廣泛性的影響，管轄權相對論認為通過網絡全世界任何一個國家、地區、國際組織都可以參與涉外侵權的案件，行使其管轄權管轄與其相關的人和事。這就像你是一個獨立的法律區域，一種無形的廣泛的管轄區域，主權國家可以通過網絡控制實現對涉外侵權案件審理。當然這也需要網絡侵權程序法的制定、實施。涉及案件的行為人、被侵權人、證人證言等法律證據、資料都可以通過網絡提取、保存等措施。網絡的發展被稱作第三次工業革命，當然由于國際、地區之間的發展程度不一、相關法律的實施程度有別，擁有這樣的國家不多，能接受的國家更是少之又少，雖然在短期時間內無法形成規模，但是網絡的發展是有目共睹，實現它只是時間問題。

（3）以網址作為新的管轄基礎理論認為：由于網絡中網址的確定性和穩定性，并且在ISP管轄之下的網址是有充分關聯性。以網址為基本單位定位管轄區域，要實現這一目的需要滿足兩個條件。首先是穩定性。在時間和空間的穩定性是最小單位的必要條件；其次是管轄區域與網址之間需要據有關聯性。雖然這兩個條件網址的特性可以形式滿足，但是仔細推敲問題還是比較明顯。網絡侵權中參與的網站和提供服務的行為，在參與網址發送信息中的特定或者不特定對象是難以區分。當然這屬于證據法的問題，但是體現網絡的技術性。對于不特定對象法院是沒有管轄權，而對于特定對象法院是可以管轄的。所以將網址定義為網絡管轄權標示基礎，就目前法律體系來看還不充分。

（4）技術優先管轄理論認為：由于國家、地區、國家內部網絡發展的不平衡性使得經濟發達大城市在網絡硬件設施、配套服務、法律法規實施等方面優于其他地方。從優化資源配置的角度來考慮，技術優先管轄理論人為涉外網絡侵權案件應該由這些地區的人民法院、仲裁機構優先管轄。從優化資源配置的角度和實際情況分析來看，這樣的理論確實可以加快網絡侵權案件的審理，但是在公平、公證問題也十分明顯。

四、我國傳統管轄權基礎及其在網絡環境下面臨的困境

管轄權的決定總是建立在一定的管轄基礎上的。管轄權基礎是指一個國家的。管轄權在國際私法中的定義，首先為一種資格判斷，具體為在涉外侵權案件中依照國際條約、國內適用法行使審判權的基礎，簡單闡述為在涉外民商事案件中應該屬于哪個國家來審理、仲裁。管轄權問題是國際民事訴訟的基礎條件，對于整個案件有極其重要的作用，同時對于案件相關準據法適用有直接影響。除此之外，管轄權具有排他性，這就使得該法院對該案件的承認和執行順利進行的前提條件。對于當事人而言，法院基于合法管轄權的審判結果就有公信力。管轄權的獲得一定是建立在管轄基礎上，是法院有權審理具有涉外因素的民商事案件的根據。各個國家基于不同的政治、經濟、文化，對于司法管轄的法律規定各有不同，總體來看，管轄權可以分三類討論：一以屬地法確定，具體的形式有原被告居所地、侵權行為地、合同締結地、履行地等；不動產所在地；動產物之所在地。二以屬人法確定，具體表現形式主要有國籍國。三是以當時人意思自治，主要表現現實有明示和暗示方式。可以有當事人在協約中協議管轄法院。在網絡的廣泛性不斷發展，使得網絡侵權就有涉外性，傳統的國際私法確立管轄權的規則適用性降低，在網絡環境中遭遇的困境不斷，這也使得網絡侵權案件具有復雜性。

（1）對于涉外網絡侵權案件中管轄權的確立適用屬人法意義有限。我們前面討論過網址在管轄權中的實質作用就是縮小對于當事人的確定，雖然無法確認當事人，但是可以確定當事人所在的區域。屬人法的作用是涉及如婚姻、收養、繼承、監護等人身性質的法律關系時的適用。而在網絡社會中基本不會涉及此方面的問題，所以國籍國和案件的實質聯系微弱。任何一個人進入網絡不會強制要求證明其真實身份，所以利用國籍適用網絡侵權意義不大。在1993年3月在海牙召開的“民商事國際管轄權、判決的承認與執行”會議中海牙國際私法會議秘書處提出的網絡環境下的“禁止的管轄權”概念中也說明過。由于網絡侵權不涉及當事人身分關系，應該禁止管轄。

（2）協議管轄對于絕大多數涉外網絡侵權案件難以確定管轄權。通過對網絡案件中的協議管轄，法人可以協議確定在自己熟知的法院解決爭議。這對于減少企業涉訴時不確定性風險和增強企業利用網絡優化資源配置，增加進行商業交易的信心意義明顯。由于網絡使得世界扁平化，現實世界的商務發展交流加劇。通過協議管轄的方式可以用于適用解決網絡契約行為中的合同法律沖突，但是其作用適用有限。建立在意思自治原則上的協議管轄主要用于解決合同法律沖突，并不適用于侵權領域。意思自治源自契約自由原則，侵權行為中大多數被侵權人是被動的介入侵權案件，主觀上也不可能產生協約確定管轄。大多數當事人之間涉及管轄問題都是事后協議確定。同時由于網絡特性侵權事后當事人之間協商確定管轄并不實際。即使在其適用范圍擴大的今天來看，只有部分侵權爭議可以適用該原則，就總體案件來看，想完全通過當事人意思自治原確定侵權領域的適用的實踐還是需要進一步的完善。

（3）屬地管轄在網絡環境下也面臨多種挑戰。基于此種顯而易見的地理上分界使其固有責任規劃之下對應多種的法律制度與規范。當人們長時間的參與這種屬地管轄的法律活動使得當事人現實地進入不同的國家和主權領域，主觀上產生進入了不同的法律區域的概念。比如當事人通過海關或移民檢查時，就身處什么國家，受什么國法律規范都有主觀習慣上的意識。因此基于物理空間中的地域管轄建立的管轄權覺有絕對的確定性。首先網絡具有廣泛性，一個涉外侵權案件的發生時間極短，當事人不可能在極短時間之內產生處于何種屬地管轄之內。網絡發展趨勢明顯，人們可通過網絡自由進出其他國家的網絡。把網絡比喻為一個沒有邊界的范圍的宇宙。當事人無法自知處于什么國家網絡之中，更不用談論對于這個國家相關法律法規的自知，同時也無法找到住所、動產和不動產，甚至本次遠程登錄的確切地點。從終端設備來看，由于筆記電腦、手機、平板、網吧的大量運用，想查明網絡使用者上網地點可謂天方夜譚。所以涉及當事人住所地、行為地、物之所在地等概念就喪失了地域特點，并且實際意義大打折扣。

五、網絡空間管轄權問題的解決途徑

對于當事人意思自治原則的適用：涉外侵權網絡案件對傳統國際私法中基于地域性密切相關的管轄權規則產生巨大沖擊。意思自治原則與網絡涉外國家的無屬地性界限特點可以匹配。在此基礎上該原則在網絡環境下將產生強大的生命力，由于網絡的廣泛性和技術的創新性，使得各國的法律都很難適用于解決各種網絡糾紛。

（1）從當事人意思自治原則反映的是司法領域的根本精神，具備順應了網絡的日新月異發展。就當前網絡合同包括了法律適用條款、協議選擇仲裁方式，這都表明意思自治原則。使得管轄權確定這些現有當事人行為都體現此原則在網絡實踐是有一定意義的。不方便法院原則的適用：“不方便法院”原則是指在國際民事訴訟活動中，由于原告自由選擇一國法院而提起訴訟導致產生對自己有利而對被告不利的管轄權確定。基于意思自治原則雖然該法院有管轄權，同時給當事人及司法帶來不方便，進而無法保障司法的公正、公平，當然就不能使案件得到迅速有效地解決。原法院采取自身屬不方便法院為由，使得對于訴訟同樣具有管轄權的可替代法院受理，這樣的原則基本概念為讓更適合的法院承擔件。這類似于一種雙向的選案件的權限而拒絕行使管轄權有利于司法資源的合理使用。

（2）利用最低限度聯系原則的適用。基于屬地管轄實施的侵權行為都具有管轄權。但是對利用互聯網涉及本國人的外國人是否具有管轄權的問題十分復雜。網絡信息交互與管轄權的最低限度聯系。被告與管轄法院轄區之間的聯系應當涉及商業活動聯系，并且這種關系具有交互性，才可以的達到最低限度聯系程度。

（3）制定統一規則。管轄權根據種類繁多，其中大多數國家主張擴張管轄權，如一定時間內固定的客戶聯系，這必然激化管轄沖突。國家涉外網絡管轄權的自我克制，是理想化的境界。國家層面對于涉外侵權案件來說是擴大管轄，而就單個法院而言由于涉外網絡侵權案件的技術性、復雜性，法院對受理此類案件還是持謹慎太多。所以需要各國適用法建立在國際條約基礎上建立涉外網絡侵權管轄權。