我國行政訴訟調解制度的建構

(浙江工商大學法學院 浙江 杭州 310000)

一、構建我國行政訴訟調解機制的必要性

(一)確保立法與司法相協調

新《行政訴訟法》規定三種案件可以適用調解制度，但自新法實施以來，司法實踐中存在著大量的、多種類型的行政訴訟調解結案實例。這種理論和實踐的矛盾對法律規定的正確性和實效性提出了質疑，對實現立法與司法的連貫性提出了挑戰。因此，綜合考慮我國當前的客觀社會情況和司法實踐需求，以正式法律的形式在行政訴訟活動中引入調解機制是維護立法和司法連貫性的需要，也是確保法律權威性和提高司法效率的需要。

(二)維護當事人合法權益

在此前行政訴訟不適用調解的情況下，原告一經提起行政訴訟就要將訴訟程序走完，其與行政機關的關系始終處于緊張的對立狀態下，而且即使贏了官司，也可能在事后與行政機關長期處于緊張狀態，從而不利于自身長期利益的最大化。因此，原告往往更愿意接受適用調解的方式來結案，既能夠實現訴訟目的，又能夠節約訴訟成本。

而對于作為被告的行政機關而言，在行政訴訟不適用調解的情況下，即使行政機關己經認識到自己行為的違法性，甚至行政機關己經撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續對原具體行政行為進行審查。這樣就使行政機關自我糾正錯誤的積極性大為降低，不符合建立行政救濟制度的目的。如果行政訴訟適用了調解，則有利于解決這一問題行政訴訟適用調解還有利于行政機關主動認識到自身存在的問題，更愿意接受法院提出的調解建議，積極主動地糾正自身的違泛行為，本著求得原告諒解的精神處理好與行政相對人之間的爭議。這對于從根本上維護行政相對人的利益也是有積極影響的。①

(三)實現行政訴訟基本功能的需要

行政訴訟具有定紛止爭的功能，同時肩負著為社會生活提供公共秩序的功能，法律就應當依據社會現實的客觀需要，賦予法院多種解決行政糾紛的手段和方式，使得各類行政糾紛能夠通過司法途徑最終獲得有效解決，而調解制度則正是一種解決行政糾紛的有效方式。

二、構建我國行政訴訟調解機制的可行性

(一)豐富的司法實踐奠定了經驗基礎

在《行政訴訟法》實施以來我國的司法實踐中，客觀存在的大量調解結案的行政訴訟案件，為行政訴訟調解的具體操作方式積累了豐富的司法實踐經驗，這為我國建立正式的行政訴訟調解機制奠定了實踐經驗基礎。

從各級法院所審理的大量行政案件的審結結果來看，通過“調解”結案的方式普遍存在。許多案件是由被告在法庭默許或動員下通過協調解決而撤訴。此外，還有一些是行政機關改變了對原告的行政行為，或者在庭外給予原告某些好處，原告認為己經達到目的，因而申請撤訴。雖然在多數情況下，法院并未給出正規的調解書，但訴訟己就此結束，而其法律效果和社會效果也不錯。這種現象的存在，己在事實上建立了調解結案的機制。如果不在法律上進一步明確，將會嚴重影響審判的權威性、正當性、公開性。而且，立法如果長期無視這種司法實踐要求，也會加劇同司法和社會需求的矛盾。由此可見，充分利用我國在行政訴訟調解方面的既有司法實踐經驗，根據社會和司法活動的客觀需要，建立行政訴訟調解制度，不僅具有必要性，也具有可能性。

(二)行政裁量權提供了調解的空間

行政機關在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論基礎。②由于行政管理活動涉及的領域比較廣泛，所要應對的事務比較復雜，因此通過立法賦予行政機關以裁量權具有客觀的必要性。行政裁量分為決定裁量和選擇裁量，決定裁量是指法律賦予行政機關選擇是否做出一定行政行為的權利，選擇裁量是指行政機關在法定的種類和幅度內做出選擇的權利。只要行政機關的裁量符合法律授權目的和授權范圍，該行政行為就是合法的。行政裁量權的存在使行政機關擁有了在合法前提下適度自由地處分行政權的權力，為行政訴訟調解提供了可能空間。

具體到行政訴訟中的調解，行政機關在法律授予的裁量權限和范圍內對行政權享有一定的處分權，這就成為行政機關與相對方就各自的權利義務交涉和讓步的基礎。因此，行政裁量權的存在為行政訴訟調解制度的建立提供了空間。

(三)大量國外實踐經驗可以為我國借鑒

從國外來看，英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地存在調解和和解機制。這些關于行政訴訟調解機制的一些先進理論和實踐經驗，對于我國建立正式的行政訴訟調解機制具有重要的借鑒意義。

以大陸法系為例，德國《行政法院法》對訴訟和解作了明確規定，而且司法實踐中，德國行政法院以調解方式結案的比例也是比較高的。德國柏林地方行政法院每年結案約400件，其中以非裁判方式終結訴訟(包括當事人基于對方在訴訟程序中之特別聲明而撤回訴訟、和解等)之比例，高達97%。③此外，日本、韓國以及我國臺灣地區也都設立了行政訴訟和解制度。這些國家和地區在行政訴訟調解方面的審判實踐為我國建立行政訴訟調解制度提供了成功范例。

從國外有關行政訴訟調解的制度和實踐來看，行政訴訟可以適用調解，而且實際上調解也是行政訴訟結案的一種非常重要而有效的方式。國外的大量成功經驗也表明，我國完全可以探索建立適合自身客觀需求的行政訴訟調解機制。

三、調審的模式選擇

我國行政訴訟中的調解在調審關系上是建立調審分離模式還是調審結合模式，行政法學界可能存在分歧。結合當前國情，在行政訴訟中實現全過程的“調審合一”模式比較合適。主要原因包括兩個方面:一是我國的立法模式基本上和大陸法系相一致，從法官對案件的熟悉程度來講，調審結合的模式有利于各主體更快地適應新的調解制度，有利于提高辦案效率，調審結合模式更符合我國目前的司法慣例。④二是就行政訴訟的司法實踐來看，如采取調審分離的模式，即意味著需要增加額外的人員、時間和專門的程序階段，無疑要為此付出較為高昂的成本。相比較而言，我國行政訴訟的案件數量極度低下，單設另外的調解機構，既浪費人力資源，又沒有任何必要。

對于“調審合一”的模式，以下三個環節十分重要:

1.要注重調解時機。首先是庭審前的調解。它的優點在于:調解是在證據充分展示的基礎上進行的，有利于調解在證據的基礎上公正進行;當事人可以對實體利益與訴訟利益進行均衡，選擇是否進行調解，從而有利于實現當事人的程序選擇權;庭審前的調解能夠盡早化解矛盾，提高效率，最大限度地減少當事人的訴訟成本及法院的辦案成本。

2.要注重庭審中的調解。在案件審理中，審判人員如果發現行政機關己認識到其行政行為有問題，就應利用時機做其工作，鼓勵行政機關撤銷或改變原違法、失當的行政行為，取得原告的諒解使之撤回起訴。這樣，即維護了行政機關在人民群眾中敢于糾正自己錯誤的良好形象，也維護了行政相對人的合法權益，同時也增進了行政機關與人民群眾之間的理解與信任。

3.要注重判后協調。有些案件雖然判了，但是案結事沒了。對此，行政審判人員仍可繼續做好協調工作。

四、行政訴訟調解的具體制度構建

(一)行政訴訟調解的原則

學者對此己有較深入的討論，也基本達成共識，認為主要包括合法原則、自愿原則。學界有建議立法時增加保密原則，即“未經當事人同意，調解的相關信息不得透露給他人或行政機關”。保密原則應當確立為行政訴訟調解的基本原則，因為只有在保密原則的保障下，當事人才會對調解人產生信賴，毫無顧慮地說出自己的心里話，才可能找到其權利主張背后隱藏的利益訴求，從而找到各方當事人所追求利益的共同點，并以此為基點，找到一個滿足各方利益的解決方案。另外，保密性也是當事人的重要程序利益。但保密原則在某些情形下會與公眾的知情權和監督權沖突，例如，行政機關在調解中交易、讓渡了公共利益，而公眾卻因為保密原則對此無從知曉、無法監督。所以，保密是一般原則，對行政訴訟調解涉及重大公共利益的，則應建立適當的信息披露制度，例如，在不公開調解過程和細節的前提下公布調解協議的基本內容和結果。⑤

(二)調解的范圍

關于調解的范圍，學者和司法文件多從正面列舉可以適用行政訴訟調解的爭議類型，主要包括群體性糾紛案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或間接涉及民事糾紛的行政確認、行政裁決案件、不履行法定職責的案件等。⑥但這種方式的缺點在于可能掛一漏萬，不能詳盡周延地包容所有可能情形。也有學者采取了否定列舉的方式。⑦但排除方式同樣也存在遺漏某些應該被排除的事項之弊端。因此，筆者主張調解范圍的規定宜粗不宜細，或者借鑒《行政復議法實施條例》，只用一個裁量權標準來界定有限調解的范圍，或者不作具體規定。例如，可以規定，相對人起訴后，法院應該審查適用調解的適當性，并將調解的可能性、程序、模式等告知當事人，由當事人來選擇。這既符合調解的自愿原則，也符合調解所具有的社會自我規制的特性。這樣，一方面可為調解制度的未來發展預留一個開放空間，另一方面可將審查權交給法院進行個案的判斷和處理。

(三)調解主持人和第三人

調解主持人最重要的特征是不具有案件的決定權，以保證其中立性。即主持人只是居中為當事人的平等對話提供平臺，創造調解環境，起中介、溝通作用，同時組織和控制調解進程程。因此，調解的主持人應由非主審法官擔任。此外，由于調解對主持人的表達、溝通、協調、談判及專業能力的要求都很高，因此主持人需要受到專門的培訓并在工作中積累經驗。為此，可以借鑒德國的做法，在法院設具有法官身份的專職法庭調解員，其不判案而只負責調解工作。專職法庭調解員要受到特別的培訓，以提高調解的質量。同時，為了避免調解將交易成本外部化，即將交易成本轉嫁給第三人，侵害其合法權益，必須允許或通知有利害關系的第三人參加到調解中來，并將其權利主張及利益訴求充分考慮進調解協議中。

(四)調解協議的效力

調解協議作為公法合同具有實體和程序上的雙重效力。從實體角度而言，其確定了當事人的權利義務、法律地位和利益訴求。從程序角度而言，調解協議具有終結訴訟的效力。這兩種效力會相互影響。如果調解協議內容違反了法律規定，侵害了第三人利益或規定了不具有實質關聯性的雙務義務等，則會被撤銷或自始無效。相應地，調解協議終結訴訟的程序效力也喪失，訴訟將重啟。另外，應當對調解協議設定合理的反悔期限，在此之前，當事人可隨時撤銷協議，以保障合意的自愿性和真實性。

五、小結

正如凱爾森所言:“只有這樣一種法律秩序，它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對立利益之間的妥協，以便使可能的沖突達到最小限度，才有希望比較持久地存在。只有這樣一種法律秩序才能在比較永久的基礎上為其主體保障社會和平。”但需要強調指出的是，調解不是萬能良藥，只能作為己久經考驗的訴訟裁判的一種補充方式，解決糾紛的另外一種方式和途徑。總之，在行政訴訟實踐中，調解制度運用得好，將能充分發揮及時、有效化解行政糾紛案件的作用，切實達到案結事了的最終結果。

【注釋】

①陳立風.《在我國行政訴訟制度中建立調解制度的實踐需要及理淪可行葉分析》.法學.2007(3).第90-91頁.

②江必新.《中國行政訴訟制度的完善》.法律出版社.2005年版.第205頁

③翁岳生.《行政法》中.國法制出版社.2002年版.第237頁

④參見仇慎齊:《行政訴訟協調啟動模式及調審關系模式探討》，2011.6

⑤范俞《行政調解問題當議》，載《廣東社會科學》2008年第6期。

⑥參見朱福惠、劉偉光《我國行政審判中調解制度的改革與完善》，載《現代法學》2002年第5期，周偉《行政訴訟制度的實證考察—以湖北省為例》，載《公民與法》2009年第3期，方世榮《我國行政訴訟調解的范圍、模式及方法》，載《法學評論》2012年第2期《上海市高級人民法院關于加強行政案件協調和解工作的若干意見》，《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》和《最高人民法院關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》。

⑦劉東亮《論行政訴訟中的調解—兼與朱新力教授商榷》，載《行政法學研究》2006年第2期。