特殊供職形態下職務發明中“單位”概念的認定
——基于職務發明制度的創設目的

(華南理工大學　廣東　廣州　510642)

職務發明的內涵與外延大有學問，但我國目前的專利法相關規定對職務發明的解釋仍有待完善。職務發明制度的創設以保障單位利益為主，兼顧發明人利益。自專利法實施以來，國內有關職務發明的糾紛多為發明人與單位之間的權屬糾紛。法律賦予單位享有專利的申請權和所有權，同時在單位與發明人之間也涉及獎勵制度的落實，因此，對職務發明的相關范圍界定尤為重要，而職務發明中的“單位”正是亟待劃定界限的概念之一。當下市場經濟發展迅速，就業形態復雜，尤其在經濟主體合作的狀態下，一發明人可能同時供職于多家工作單位。“單位”應當如何認定，直接關系到職務發明的歸屬問題。筆者研讀學界論文，鮮有相關系統敘述。本文試圖從職務發明的各項理論和原則支撐中分析，在校企合作的情況下，應當以何種標準認定職務發明所屬單位更加合理。

一、職務發明界定的困境

(一)立法與研究的缺失

根據《專利法》第六條規定，可得出我國專利法對發明有一基本劃分：職務發明與非職務發明①，根據該條規定，區分職務發明的關鍵在于是否“利用本單位的物質技術條件”。職務發明整體傾斜于單位利益，在“重單位主義”的立法模式下，職務發明界限一旦劃分成功，就能將原本屬于發明人的專利申請權和所有改變歸屬，因此“單位”認定的條件必須謹慎且具體。但是《專利法》本身沒有為“單位”作任何具體的界定。尋求其他法律條文也遭遇同樣的困境——《專利法實施細則》第十一條第二款，“專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位。”但是將臨時工作單位納入單位范圍并不能直接推論出原單位是否一定不能作為單位來申請專利；《合同法》第三百二十六條第二款，“職務技術成果是執行法人或者其他組織“的工作任務，或者主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果。”該規定同樣僅在私法層面上對單位的民法主體作限定，但是也未給出是否存在雇傭關系、是否具備知識產權管理能力的認定。

在法律規定缺失的同時，職務發明的認定條件也是學界熱議的對象之一。但是目前理論界關注的重點都在何為“物質條件”、何者屬于“主要利用”的認定，而忽略對“單位”的討論。然而理論界的忽略并非沒有道理，只因在中國長期計劃經濟體制下，“一人一單位”的理念深入人心，勞務派遣、監獄勞動、掛職、兼職等多種供職特殊形態也只是在近二十年來才得到發展和重視，“單位”認定不明的問題目前僅存在于小眾的群體之中，對專利法推行的影響較小。但是可以預測，職務發明相關規定在修改推進的過程中將必須面對這個問題的擴大并給出解決方案。

(二)“單位”的歷史意義

職務發明中的“單位”是個歷史名詞。在我國，單位制的形成有深刻的社會歷史、政治、經濟和文化根源，如中國社會中普遍的非契約特征和社會成員根深蒂固的家族觀念；建國后相當長一段時間內社會資源總量的不足；建國初期普遍的革命理想和意識形態的作用等②。即使在80年代以后自上而下的、漸進式的市場化改革中，單位，尤其是管理型機構和大、中型國有企業，依然作為中國城市社會控制機構發揮著重要作用③。人們的供職形式單一，無論是私營企業還是國有企事業單位，都以近似“編制”的方法來固定員工的去向，因此個人與單位之間的聯系往往是唯一而確定的。《專利法》的制定正處在“單位社會化”的背景下，因此對職務發明中單位的規定存在局限，并沒有考慮到后期可能出現的多重供職形態會增加“單位”概念在職務發明認定中的難度。

(三)現階段“單位”的復雜與多樣化

市場經濟的發展豐富了就業形態，不再繼續延續“一人一單位”的工作模式，法律對“單位”的認定難度也相應增加。正因為法律規定的缺失，學理界已經提出多種新型供職關系的發明歸屬問題思考——如兼職情況下，自由職業人的發明可能同時有多家“單位”爭奪權力；短期實習、高校學生的假期教學實習情況下，發明人與單位并未訂立正式勞務合同，盡管其發明與工作情形相關，但實習單位與職務發明意義上的單位是否存在區別也有待討論；勞務派遣情況下，勞動者雇用和使用相分離，發明人和單位兩者之間的權利博弈演化為了發明人、派遣機構、要派機構三方之間的權利爭奪④；甚至對于單位本身的定義，能否延伸到非法人單位，也尚存在爭議的空間⑤。

二、定義“單位”的要素

(一)職務發明理論基礎

對單位的判斷不能離開職務發明的制度創設目的。學界存在雇傭理論和合同理論兩種判斷。

在世界各國的職務發明立法和理論中，占據主導地位的是雇傭理論，即雇員既受雇為企業從事勞動，則在獲得勞動報酬的對價后，雇員應將其勞動成果包括智力勞動的成果交付企業享有。

英美法系主張勞動合同理論居多。美國專利法并無職務發明之概念，更無此類問題的具體規定，實際中依照雇傭合同的規定。而此類合同依各州的普通法加以解決。就立法者而言，在設計職務發明制度時首要的問題是其立法保護的側重點是誰(企業抑或雇員)，這將直接決定著這一制度的基本原則與內容：如職務發明的范圍多大、權利歸屬如何、合同約定的空間多大。因此，職務發明的歸屬決定權應當交給當事人契約解決，成功避免了職務發明各個要素認定的困難⑥。如美國最高法院在StandadrParst案這一職務發明的重要判例中指出的“雇用合同決定了被告要對工藝和機器的改進貢獻勞動，從而從雇主那里得到報酬，所以無可避免和抗拒的結論是，改進屬于用工藝和機器從事服務和支付工人工資的人。⑦”

目前我國存在的理論支持“單位貢獻說”：發明人能作出發明創造是和單位提供的物質幫助、條件幫助是分不開的。由于發明創造是在這些特殊條件下完成的，所以申請專利的權利應該歸屬于單位而不應該歸屬于發明或者設計人。這種說法顯然不能站穩腳跟。根據法律規定，無論單位為該發明的完成是否提供了相應的物質條件，只要是屬于雇員的本職工作，即均屬于職務發明。對此，單位貢獻說難以作出合理的解釋。

綜合我國立法的實際情況與職務發明的歷史淵源，筆者認為在判斷“單位”時應當考慮到國際通說的雇傭理論。即均衡考慮發明人與實際供職組織之間是否形成了實際上的雇傭關系或者勞動關系，這樣與單位在職務發明中保障發明人權利的規定也形成呼應。

(二)專利法的要求

1.主體的要求

職務發明現行規定比較傾向于保護單位的利益。知識產權設立的初衷是通過賦予創造人對智力創造成果一定期限的壟斷權，保護智力創造成果，以實現創造人的價值和利益，刺激其從事發明創造的積極性，從而推動科學文化知識的創新與發展。智力創造活動的最終主體只能是個人(自然人)，或個人的集合，而不能是法律上的其他主體，如法人、合伙等。從這個意義上講，將專利權賦予單位的職務發明規定是一個理論上的突破。一般而言，單位只可能提供物質技術等輔助條件，絕不可能實質性地進行思考以參與智力創造，因此，它無法成為發明人。但是，法人可以擁有財產，意味著其可以擁有技術。當雇員利用單位的先進技術進行發明活動時，單位就實質地參與了智力創造活動。因此，將法人納入知識產權原始產生主體的體系是有合理依據的。

在雇員發明這個問題上，雖然我國的規定更傾向于保護單位的利益，但也沒有采取絕對的形式外觀主義標準，即只要雇傭關系存在，專利權即歸單位。2001年經第二次修改后，我國《專利法》第6條不再將“單位”細分為“全民所有制單位”、“集體所有制單位”與“外資企業”、“中外合資企業”單位，而統稱為“單位”⑧，說明更多可能的主體形式會被列入到單位中來。但是根據上述理由，基于對私權的把握，職務發明中的“單位”必須是法人、合伙。至于集體、個體工商戶等能否進入“單位”之列，仍然有待商榷。

2.管理能力的要求

職務發明賦予單位申請專利和持有專利的權利，因而也對單位保管專利的能力有一定要求。《職務發明修改送審稿》第一條規定：“為了保護職務發明人和單位的合法權益，充分激發職務發明人和單位的創新積極性，提高單位知識產權管理水平……制定本條例。”知識產權的運營與管理需要完善的激勵制度與合理的發展計劃，不具備知識產權管理能力的單位對發明人智慧成果進行保管，顯然與職務發明重視創新激勵的目標是相悖的，不宜認定為職務發明中的“單位”；并且，職務發明認定下一步是給予發明人獎勵與報酬，要求“單位”主體具備相關責任能力是對發明人相關權利的保障。發明人存在多個供職對象的情況下，需要對若干工作單位的知識產權管理能力進行核查，比較選擇對專利運用和實施更有利的一方認定為“單位”。

三、校企合作下的“單位”的界定

校企合作創造專利項目下，職務發明的歸屬問題存在諸多爭議。較為典型的校企合作模式，是企業從實際生產經營出發提出技術改進難題或技術創新構想，有目的地向高校尋求技術創新能力的支持。本文討論的一般合作形式，是高校與企業簽訂合作協議，由企業提出研發課題，高校教師承擔研發任務，有專利產出的合作。需要注意的是，由于校企合作中，發明人高校教師仍然供職于高校，且完成高校托付研發任務，因此企業不屬于《專利法實施細則》第十一條第二款規定的臨時工作單位。在此背景下，課題組產出專利是高校教師主要利用學校物質條件、完成企業交付任務，應當屬于職務發明。問題在于，僅根據《專利法》第六條，高校與企業均可以作為職務發明中的“單位”主體，而《專利法》第八條并未給出合作發明的專利申請人為何者的結論。因此，有必要根據職務發明制度創設目的對其進行討論。

首先，基于職務發明的理論基礎，認定單位的前提是存在雇傭關系。對比我國與英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國對職務發明的界定，我們不難發現:英國、德國、法國、俄羅斯和日本等國家是在雇傭關系中去界定職務發明的，而僅我國則是用單位、職工這些寬泛的且具有中國特色的詞匯去界定發明創造的⑨。根據前文所述，在校企合作職務發明單位認定不明確時，可以采取借鑒世界范圍內通說的雇傭關系理論進行分析。高校與企業簽訂合作協議，內容包括協調參與項目研發的教職工名錄，高校教師參與科研工作中，在此意義上，高校與企業存在合同關系，教師與高校之間存在雇傭關系，但教師與企業之間并沒有直接的合同關系，而是延伸的法律關系⑩，因此并不存在職務發明的基礎。

其次，根據專利法的價值要求，單位必須具備法人主體資質且對專利有一定的管理和運營能力。高校相對于企業，對教師作出的科研成果更具系統性，尤其是公立高校，作為校企合作專利的申請人和持有人，有利于教師專利的集中管理，防止國有資產流失。而企業作為教師的非直接雇傭者，如若享有發明人專利的申請權，在校企合作解除后，對發明人的獎勵和獲取報酬相應權利的保障也無法到位，可能對教師的權益造成損害。

綜上，得出基本結論：基于單位與教師之間存在的雇傭協議，職務發明專利權或專利申請權由高校享有，高校為職務發明中的“單位”；基于企業提供選題和計劃的重要作用，職務發明應當為企業保留專利的使用權與收益權；當然，在沒有合同約定的情況下，也可以由單位申請專利，最終與企業共有專利。

四、結語

“單位”作為中國特色詞語，要對其具體含義給出解釋維度，并非易事。本文僅從職務發明的制度創設原理出發，在沒有相關規定與司法解釋的情況下對其作職務發明的認定，的確在某些方面欠妥。但不可否認的是，特殊供職形態越發多樣，職務發明條例的修訂即使全部翻新，仍然不能一以蓋之，因此無論何種職務發明的認定，首先確立的原則是必須兼顧專利的管理與發明人權益的保障，也就是在該制度的創設目的背景下去討論具體詞語的認定。當然，在市場多元化的今天，以制度創設目的和專利法原理來確立具體的發明歸屬，不可能是長久之計，僅能在法律規定空白的情況下作補充認定方法。最重要的任務仍然是促進緊跟時代更新的規定出臺，使得職務發明這一突破私權理論的制度更加完善。

【注釋】

①另說根據《專利法》第八條有第三種發明分類，即合作發明的形態。我國有許多學者熱衷于討論“灰色區域”理論，該理論認為職務發明創造與非職務發明創造之間存在一個模糊地帶，即“灰色區域”，此種狀態下的發明創造的權利應由單位和發明人、設計人共有，在實踐中已經出現了依據該理論處理的案件。但這種做法并不合理。本文認為《專利法》第六條系強制性規定，不存在“灰色區域”一說，該范圍的發明屬性是非職務發明的一種。(專利法第八條：兩個以上單位或個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人)

②王偉、武中哲、成錫軍.《國內學術界關于“單位制”的研究綜述》.《發展論壇》.2011年第3期

③余紅、劉欣.《單位與代際地位流動：單位制在衰落嗎？》.原載《社會學研究》.2004年第6期；香港中文大學中國研究服務中心：http://www.usc.cuhk.edu.hk/PaperCollection/Details.aspxid=3925

④劉鑫.《論勞務派遣中職務發明的權利歸屬和利益分配——專利法和勞動法雙重視角的探析》.2015年6月.中南財經政法大學

⑤該幾種情況均為筆者大致列舉，涉及到單位認定的問題范圍甚廣，包括單位的主體資格判斷、復雜供職關系下單位的選擇，等等。本文重點在于復雜供職關系下單位選擇問題研究。

⑥李友根.《論職務發明的理論基礎——一個初步的探討》.《南京大學法學評論》.2000年

⑦張玉睿:《商業秘密法學》.北京:中國法制出版社1999年10月版

⑧陶鑫良.《職務發明性質之約定和職務發明報酬及獎勵——我國專利法第四次修訂中有關職務發明若干問題的討論》.《知識產權》.2016年第3期

⑨肖寧洪.《我國<勞動法>視野下的職務發明創造行為》.《信陽農業高等專科學校學報》.2009年9月.第19卷第3期.2015年6月.中南財經政法大學

⑩劉鑫.《論勞務派遣中職務發明的權利歸屬和利益分配——專利法和勞動法雙重視角的探析》.2015年6月.中南財經政法大學