首次銷售原則在數字環境中的適用困境

(重慶工商大學法學院　重慶　400067)

一、首次銷售原則概述

(一)首次銷售原則的含義及價值

1、首次銷售原則的含義

首次銷售原則，又稱為“權利窮竭原則”或者“發行權一次用盡原則”，是協調著作人的權利與社會公共利益的重要規則。其含義是：作品在發行銷售后，原著作權人對于作品的再次復制以及轉售、使用不能再享有控制權。一旦著作權人或經其同意首次向公眾出售或者贈與了作品，著作權人都不能再以發行權或者復制權來控制該作品后繼的流轉問題。合法獲得該作品的原件或者復制件繼受人可以不經著作權人的同意而出售或贈與作品。

2、首次銷售原則的法律價值

首次銷售原則對于維護市場交易自由有著重要的作用。首次銷售原則的運用解除了版權人對作品的壟斷，新的所有權人可以自由地流通轉讓作品，包括對再次銷售、轉讓、出租的價格、時間、使用期限等方面作出相應的規定，而不再受原著作權人的控制。

首次銷售原則使得版權人的利益與公眾的利益得到平衡。得益于首次銷售原則，圖書館就可以將藏書借閱給讀者，二手圖書店就可以轉售或者出租。圖書等資源應該是流動的，不能一直被壟斷而限制知識的傳播，首次銷售原則能保障信息的自由流通、知識的傳播，促進社會的發展。

同時，首次銷售原則通過在市場中的運用，還可以促進競爭與創新。由于首次銷售原則的運用，二手交易市場就有合理的根據出售、出租二手作品，著作權人的作品也能在二手市場以理想的價格在公眾之間傳播。二手交易市場具有價格低、傳播快、交易效率高等特點，這對版權人直接銷售產品造成一定的競爭力，要想獲得更大的經濟利益，版權人就要不斷地更新其產品，增強其創新能力，才能使得其在市場上有足夠的競爭力。

(二)首次銷售原則在當今適用的爭議

1、美國、歐盟對首次銷售原則在數字環境中適用的規定

早1995年，美國“信息基礎設施專門工作組”在《知識產權與國家信息基礎設施》的報告中表明，以網絡傳輸方式或傳統傳播方式向公眾提供作品沒有實質性的區別，因為“無論通過哪種手段，消費者都會獲得作品的復制件”、“網絡傳輸實質上可以導致對作品復制件的發行”，并建議修改版權法，將“網絡傳輸”明確規定為構成“發行”的行為之一。

歐盟等國家并不認為發行權包括了數字作品，在2001年的《版權指令》中明確指出：“發行權”只是控制發行“承載作品的有形載體”的行為，因此“權利窮竭”對于網絡中的在線服務并不存在。

2、我國司法實踐對首次銷售原則的理解與運用

我國法律并沒有明確規定首次銷售原則，但默許了首次銷售原則在著作權上保護的作用。在2008年，上海山鈞實業有限公司、鄭鋒與上海吉量軟件科技有限公司著作權侵權案件中，對于軟件在首次銷售后，對其轉售是否侵犯著作權人的權利，兩審法院做出了不同的認定。一審法院認為，軟件的“買賣”實質是軟件的“許可使用”，許可他人行使軟件著作權的，應當訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利，被許可人不得行使。也就是說，軟件首次銷售后，轉售軟件等行為受原著作權人的控制，需要征得原著作權人的同意。然而，二審法院認為，著作權人享有以所有權轉移方式向公眾提供作品原件或復制件的發行權，但作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作權人許可，首次向公眾銷售和贈與后，著作權人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉。同時，二審法院糾正了一審法院認為合法軟件首次銷售后，未經軟件著作權人同意不得再行轉售的觀點。

由此也可以看出，由于法律中沒有明確規定首次銷售原則以及在網絡環境中的運用，不同法院會有不同的觀點。但是從審判結果中可以得出，我國司法實踐對于數字作品是否適用首次銷售原則是持肯定態度的。

3、爭議焦點的總結

發行權的客體是否應該包括數字作品。美國認為數字作品的發行與傳統作品的發行并沒有太大的區別，只是由于技術原因，發行的方式有所不同，但其本質是一樣的。

無形的作品其權利是否在發行后窮竭，各國看法不一。歐盟認為首次銷售原則只適用于傳統的有載體的作品，對于無形的作品，無法適用首次銷售原則，因為其權利無法窮竭。

許可適用協議與首次銷售原則的含義以及區別在對數字作品運用時存在混淆不清的情況，以至于對銷售后的數字作品，版權人與繼受人的權利產生爭議。

二、首次銷售原則在數字環境中的適用困境

(一)傳統的首次銷售原則不能適用于網絡環境

傳統的首次銷售原則的適用，要求版權人面對面的將附有作品載體的所有權轉移，而在網絡環境中，可以不需要載體、不需要面對面就可以進行所有權的轉移，這就不符合發行權的兩個構成要件，即：一是向公眾進行所有權的轉移，二是要交付有形載體作品。傳統的首次銷售原則是針對“發行權”而言的，一旦發行權用盡，原著作權人經濟利益就得以實現，受讓人的轉售、出租行為則不再受控制。

然而，在數字環境下，作品在流轉的過程中，會留下復制件。原件所有人還可以再次處分，并且保留復制件，如此循環，就會侵害版權人的利益，也違背了首次銷售原則的初衷。根據首次銷售原則，一份有形的作品經過所有權轉移后，原所有權人失去所有權，不能再得到二次利益。試想，如果傳統的首次銷售原則適用于數字作品，那再用技術手段限制數字作品的轉售、出租就會與權利窮竭原則產生矛盾。傳統的首次銷售原則可以有效的規范實體作品的流通，但是卻無法調整數字環境中因作品流轉而產生的關系。所以，由于技術的進步，傳統的首次銷售原則就無法適用于網絡環境中。

(二)發行權與復制權以及所有權之間的關系

我國《著作權法》第10條第36款對發行權進行了規定，即以出售或者贈與的方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。作品發行后，根據首次銷售原則，擁有原件或者復制件的消費者可以處分自己所有的有形作品，這樣做并不損害原著作權人的利益，因為原著作權人的經濟利益已經在發行時得以實現，消費者在進行作品的流轉過程中，并不會產生復制件，不會侵害原著作權人的復制權。所以，在傳統的流轉過程中，發行權與復制權不會產生矛盾，也就無須探討它們的關系。然而，在數字環境中，數字作品的流轉過程中，消費者不僅可以得到經濟利益，還可以保留作品的復制件并再次轉售、出租等。非法保留的復制件實質上已經侵害了原著作權人的復制權。所以，傳統的首次銷售原則不能貿然地運用在數字環境中。隨著原著作權人的維權意識不斷增加，把傳統的首次銷售原則運用在數字作品上會產生經濟風險、法律風險。因此，網絡環境中首次銷售原則的運用受到阻礙。

另一方面，原著作權人亦可能對發行權產生誤解，以為可以利用發行權限制所有權人對復制件的轉讓。發行行為與轉讓復制件的行為是兩個不同的法律關系。對“發行權”的規定，是為了能夠保護著作權人及其作品得到充分的尊重，保障其應獲得的經濟利益，提高著作權人創作的積極性。“發行權”的規定并不是著作權人在銷售或出租作品后還能控制作品流轉的理由。長期以來，消費者對作品的所有權和復制權的關系存在誤解，以為擁有原件或者復制件的所有權就等同于擁有了作品的復制權而隨意的復制作品。的確，有形作品的流通，并不會對作品產生再現，一張光盤或一本書籍經多次轉手后，其被再現的次數并不會增加。因此版權法才沒有對作品有形載體的轉讓進行限制。在數字環境中，消費者依據傳統的觀念，對擁有所有權的作品進行多次復制并流轉的時候，消費者的所有權與版權人的復制權就產生了沖突。因此在網絡環境中，復制件的所有人缺失了首次銷售原則的保護，不能夠享有對其合法擁有的作品進行合理處分的權利。

因此，原著作權人的發行權不能限制所有權人對原件或復制件的處分，而所有權人在處分作品時亦不能侵犯原著作權人的復制權。以此，三者的關系才能得到合理的調整。

(三)許可使用協議與首次銷售原則的區別

1、許可使用協議與首次銷售原則的作用不同

《著作權法》第二十七條：許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可的、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使。許可使用協議是雙方關于某一權限使用限制的約定，它明確被許可人可為以及不可為。被許可人是否可以轉售、出租以及做其它權利處分都需要嚴格按照許可協議，否則就可能構成侵權。許可人對原著作權依然享有控制權。

而首次銷售原則不同，對于它的使用不需要買賣雙方進行協議約定。根據首次銷售原則，買受人可以轉讓、出租而不受原版權人的限制。首次銷售原則也是平衡版權人利益和社會公共利益以及消費者利益的重要原則。

2、用許可使用協議限制首次銷售原則有無合理性

由于大數據環境下以及法律規范的缺失，首次銷售原則的使用受到限制，權利人更愿意以許可使用協議的方式來保護自己的權益。由此也帶來一系列問題，通過許可使用協議，作品的流通受到限制，被許可使用人付出相應的價格，但其處分權受到牽制，受許可使用協議的約束。首次銷售原則希望促進作品的流通，促進創新，以及知識的共享。利用許可使用協議限制首次銷售原則的使用，很明顯是與首次銷售原則的含義是相違背的。

同時，用授權協議妨礙首次銷售原則，可能造成著作權的濫用。授權與銷售存在明顯的區別。銷售只能給權利人帶來一次性的利益，而授權不同，他可以授權多人，或者就某一項權利授予他人，從中的獲利高出直接銷售的數倍。權利人若為了獲得更大的利益，利用許可協議而無限處分著作權中的某些權利，有違《著作權法》立法精神。所以，用許可使用協議限制首次銷售原則是不合理的。

(四)版權人的利益與社會公共利益的平衡

隨著網絡技術的迅速發展，消費者可以輕易獲得具有版權的作品，并且不用支付相應的報酬，這使版權人的經濟利益與其他權利受到嚴重的侵害，由于難以確定侵權人，救濟途徑困難，版權人為了保護自身利益，不得不采用技術措施。如綁定載體，使得消費者不能轉售，限制消費者對自己財產的處分權。因此，版權人采用技術措施造成了與消費者之間的沖突。技術措施主要分為兩大類，一是控制接觸作品，如設置密碼，付費瀏覽，以此就可以限制訪問者訪問的次數并獲得相應的利益。二是控制使用的技術措施，如作者可以采用控制訪問的技術措施使得自己的作品不被隨意地瀏覽、復制以及傳播。

版權人通過采用技術措施，實現了權利人對數字作品的控制，有效的減少了侵權行為的發生以及降低了經濟利益損失，改善了在網絡環境中對其權利保護的劣勢地位，維護了自身利益。但是對于消費者以及合法擁有數字作品的所有權人來說，作品的權利處分受到阻礙，也不利于作品在二手交易市場的流通，版權人的利益與社會公眾的利益仍處在失衡狀態。

三、數字作品適用首次銷售原則的具體路徑

(一)立法規范首次銷售原則

從前文的論述可知，該原則對于維護市場交易、促進競爭與創新以及平衡著作權人與公眾之間的利益都有著重要的意義，而我國法律并沒有明文規定該原則，因此，應借《著作權法》第三次修改的契機，將首次銷售原則明確在法律條文中，使數字作品與傳統作品同樣適用首次銷售原則，并細化數字化作品的適用規則，同時注意平衡權利人與社會公眾利益，鼓勵信息流動的同時，促進數字出版業和數字出版物二手市場的共同繁榮。

(二)把數字作品納入發行權的客體

數字作品因不具有傳統作品有載體、能獨享的特點，而不被囊括在發行權的客體之中。因此，如果信息技術能讓數字作品具備傳統作品的特性，則應許可此類數字作品成為發行權的客體。傳統的發行權的客體只包括有形物，一旦向公眾轉移載有作品的載體時，所有權人的發行權用盡，原件或者復制件不再受原權利人的控制。基于這樣的傳統交易方式，大家很難認為能夠無限無瑕疵復制的數字作品同樣可以適用首次銷售原則。計算軟件納入了著作權法的保護范圍，同樣的，數字作品也應該得到著作權法更多的關注，將數字作品納入發行權的客體，就可以有效的利用發行權一次用盡原則，從而使數字作品適用首次銷售原則。由于數字作品可以復制的特點，這一行為還應該結合計算機技術措施來得以保障。

(三)合理運用技術措施發揮首次銷售原則的作用

運用技術措施保護數字作品不被侵權得到了歐盟以及美國等其他國家的認可，我國《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定：“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。”如采用DRM(Digital Right Management)技術，可以保證數字文獻不被復制、不被篡改，保證數字資源的使用計數以及控制數字資源的二次轉播。“轉發并刪除”的技術使得數字首次銷售原則變為可能，這種技術手段可以使數字作品在流通的過程只保留一份合法的作品，而不會產生復制件。同時，它也能平衡版權人之間的利益。當然，任何技術都有不斷被突破的時候，筆者相信，通過法律的適時調整與技術的不斷更新，亦會有新的技術措施來平衡各方面的利益。