股權眾籌中異化行為的刑法規制

(山東科技大學文法學院　山東　青島　266000)

股權眾籌是利用一個日益成熟的網絡平臺，為中小企業籌集資金，為廣大投資者籌集資金，通過另一方的承諾實現融資，實現新型的經濟行為。因此，在股權眾籌融資的過程中，網絡順理成章地成為了連接需要進行融資的企業和投資者之間的渠道。作為股權眾籌的平臺，互聯網通過其更加透明、效率更高、更加方便等特點更大程度的解決了之前的融資模式里投資者和有融資需要者兩者之間的信息對接不暢等問題，從而保證了資本流動更加高效。

“眾籌”一詞，最早是從英文“Crowdfunding”翻譯過來的，是“Crowdsourcing”(眾包)和“Microfinancing”(微型金融)兩個英文詞匯的結合體。本質上，也就是大眾融資或者群眾融資的意思，香港將其翻譯成“群眾集資”，臺灣將其翻譯成“群眾募資”，它指的是項目發起人通過在互聯網上發表自己的想法并使用實際的商品、服務或股票作為補償，為普通大眾籌集資金的模式。作為最近幾年出現的金融詞條被《牛津詞典》所收錄的 Crowdfunding 被解釋為“借助網絡面向廣大群眾募集較少金錢用于某個項目或者公司籌資的方法”。擁有門檻低、效率高、數額少、數量多等眾多特性。一般說來，眾籌是將互聯網作為連接發起人和投資者的一種方式。包括災后重建、巡回游學、旅游、政治選舉、創業投資、音樂創作、技術創新、應用軟件、發明創造、傳統習俗和文化。眾籌可分為四種模式:捐贈眾籌、回報眾籌、債權眾籌和股權眾籌。股權眾籌中存在一個三方結構，即股權眾籌項目發起人、眾籌平臺和投資者。該項目的發起人，我們稱之為資金籌集人，是互聯網股權眾籌法律關系的主體之一。他們大多來自缺乏資金的創業公司，通過眾籌平臺發布具體的融資信息。與此同時，他們承諾將出售部分股份用于融資活動。他們的項目通常以高科技和創新為特征。經過調查核實，他們的市場預期非常吸引人并且令人印象深刻。籌資人通常參與相關的高科技研發，或掌握核心技術，并能獲得投資者的信任。同時，項目融資人還必須符合眾籌平臺規定的國籍，年齡，學歷，學歷等條件。在眾籌平臺上登記簽訂服務合同，明確權利和義務后，項目融資人只能通過眾籌平臺進行核準項目融資。作為股權眾籌法律關系的一方，投資者通常是經過股權眾籌平臺的注冊成為成員的人，并通過該平臺篩選合適的項目進行投資。投資者在平臺初步審查評估后，選擇他認為具有相對投資價值的項目進行投資，獲得相應的股權，享有股東的權利，有時可以參與決策，可以對企業產生一定的影響，投資者們希望從企業中能夠獲得經濟利益。股權眾籌平臺作為中介組織，是連接金融家和投資者的中介。平臺不僅要在項目投入平臺前過濾掉不適合的投資項目，還要對投資者的資質進行審查，看其是否滿足投資的必要條件。在項目融資過程中還需要監督各方。它還提供各種支持服務，例如網絡技術支持和雙方的交易協調組合。可以看出，股權眾籌平臺的多重身份決定了平臺角色和責任。

在正常的股權眾籌活動中，眾籌參與人由于難以抵御各種誘惑，也可能實施相關犯罪。這類犯罪屬于股權眾籌活動中派生的“節外生枝”的犯罪，常見的主要有挪用資金罪、職務侵占罪、侵犯知識產權罪以及非法提供公民個人信息罪等。這些犯罪行為不僅侵犯了刑法所保護的相關法益，也會波及股權眾籌的健康發展，可能使這一新型融資模式偏離正常的發展軌道，失去其本來的意義，故而刑法的介入也在所難免。面對股權眾籌過程中所蘊含的嚴重危害之異化行為，我國現行刑法規范并非束手無策。無論是借股權眾籌之名實施犯罪的眾籌本身的異化行為，還是眾籌活動中所派生出的異化行為，基本都能從現行刑法中找到相應的條款加以規制。

由于互聯網股權眾籌缺乏明確的監管政策，實踐中頻頻出現欺詐性網絡平臺，并以“股權眾籌”等名義從事股權融資業務或募集私募股權投資基金。進言之，行為人往往系基于非法占有之目的，以發起眾籌項目為由，采取虛構項目、高利返本付息的方式誘惑投資人進行投資，并在取得所籌資金后關閉公司、網站，攜款潛逃，使投資者血本無歸。此類非法占有型股權眾籌異化行為通常表現為，行為人在非法占有之目的支配下，使用詐騙方法進行非法集資，可依法認定為集資詐騙罪。當然，只有在主觀上出于非法占有目的之眾籌異化行為，才能認定為集資詐騙罪。如果行為人不具有非法占有目的，只是投資失敗導致資金無法返還，則萬不可為了平息民怨而將該行為恣意地以該罪論處。在具體認定時，需要注意以下幾個問題：

集資詐騙罪與欺詐發行股票、債券罪的區分問題。實踐中，有些企業以股權眾籌的名義發行“原始股”，并以投資人投資持股后將獲取巨額利潤為誘餌，欺詐性發行所謂“股票”，騙取投資人資金。例如，前述“上海優索環保科技發展有限公司、段國帥發行原始股”一案即屬此列。根據刑法典第160條的規定，違反公司法或企業法的規定，在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成欺詐發行股票、債券罪。以股權眾籌名義發行所謂“原始股”的行為，往往是在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞并非上市公司等重要事實，或者編造虛假的募集資金使用計劃、凈資產值等事項，在客觀上與欺詐發行股票、債券罪有契合之處。究竟是集資詐騙還是欺詐發行股票、債券罪，關鍵就在于行為人是否具有非法占有的目的。如果行為人主觀上僅是出于籌集生產經營資金的，則應以欺詐發行股票、債券罪追究刑事責任。如果行為人是以為公司、企業募集生產經營資金為幌子，從而達到非法占有所集資財產目的的，則應以集資詐騙罪定罪處罰。不過，如果行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的；同時，不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，就貿然推定行為人具有非法占有的目的。

“領投+跟投”投資模式中集資詐騙罪與相關犯罪的認定問題。在股權型眾籌中，為了降低投資人的投資風險，一般會采取“領投+跟投”的投資模式，這種引導性的投資機制在政策與監管缺失的情形下，不僅為領投人與融資者惡意串通提供了可能，提高了合同欺詐的風險，也可能涉及其他相關犯罪的認定問題。在領投人與融資者合謀合同欺詐的情況下，行為人在構成集資詐騙罪的同時，還可能成立合同詐騙罪。不過，簽訂虛假合同引誘投資者出資實際上是集資詐騙的一種手段，二者符合刑法中牽連犯的基本特征，集資詐騙是目的，合同詐騙是手段，此時應當以牽連犯擇一重罪處斷。此外，實踐中也存在融資人與領投人串通，通過對項目的夸大評價和宣傳，誘騙投資者進行投資，給投資者造成巨大損失的情況。對此，有學者認為，在行為主體適格的情況下，對該行為可以誘騙投資者買賣證券罪定罪處罰。考慮到目前只有京東東家、螞蟻達客和平安眾+等三家獲批成為試點股權眾籌融資平臺，而且這三家還都處于觀望階段，尚未真正開展公募股權眾籌融資業務，這就意味著現階段并沒有在證券市場公開發行的股權眾籌中的股份，因此該論者斷言“股權眾籌中的股份完全可歸入證券”并不符合客觀實際。申言之，即便領投人符合誘騙投資者買賣證券罪的主體條件，但因為買賣的對象只能是互聯網非公開股權融資或互聯網私募投資基金募集中的股份，并不能認定為證券，也就無從構成誘騙投資者買賣證券罪。

互聯網股權眾籌中違規融資行為的認定問題。根據相關司法解釋，違反國家金融管理法律法規，以“股權眾籌”名義通過手機APP、微信公眾號、QQ群和微信群等方式公開宣傳，承諾在一定期限內以股權方式還本付息，從而向社會不特定對象募集資金的，應當認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，可以構成非法吸收公眾存款罪。如果并未向社會公開宣傳，而是在親友或者單位內部針對特定對象，以股權轉讓方式募集資金的，則不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。不過，如果在向親友或者單位內部人員募集資金過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象募集資金而予以放任的，或者以募集資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的，則應認定為向社會公眾吸收資金，必要時可以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。

盡管現行刑法可以為股權眾籌異化行為的規制提供一定的規范依據，但也應當看到，互聯網股權眾籌畢竟是一種新型融資模式，隨之衍生的異化行為亦已顯露出新的特征，足以使刑事法律陷入捉襟見肘之尷尬境地，凸顯了與股權眾籌這一創新融資模式的不相適應之處。而且，刑法的規制只能聚焦于眾籌異化行為，而不能損及新興的互聯網股權眾籌行業。但從實然層面看，現行刑法規范卻在某種程度上存在偏離標靶的情況，已或多或少地影響到了互聯網股權眾籌業的發展。進言之，互聯網股權眾籌的運作實踐已充分表明，現行刑法框架中立足于傳統金融犯罪防治范式的罪名體系與設置，使本就經常游走于法律邊緣地帶的互聯網股權眾籌很容易觸碰刑法禁止性規范的高壓線。這也反映出現行刑法立法可能在一定程度上已成為股權眾籌進一步發展的桎梏，亟需順應互聯網金融行業的發展態勢，及時予以調整。