政府采購爭議解決前置程序探討

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院　浙江　杭州　310018)

引言——“格力空調(diào)廢標(biāo)案[1]”凸顯的法律問題

2008年9月28日至2008年10月29日，廣州市番禺中心醫(yī)院“門診樓變頻多聯(lián)空調(diào)設(shè)備及其安裝”采購項(xiàng)目公開進(jìn)行招標(biāo)，廣州市政府采購中心為集中采購機(jī)構(gòu)。2008年11月4日，經(jīng)評標(biāo)委員會按上述評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)對各投標(biāo)文件進(jìn)行評審，格力以1707萬元的最低報(bào)價價位被推薦為第一候選成交供應(yīng)商。2008年11月21日，廣州市政府采購中心發(fā)布中標(biāo)通知，確定廣東省石油化工建設(shè)集團(tuán)公司為中標(biāo)供應(yīng)商，中標(biāo)金額為2151.1887萬元，格力落標(biāo)。從2008年11月24日格力向廣州市政府采購中心提出詢問、質(zhì)疑起，開始了其救濟(jì)之途。格力采用了詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議、行政訴訟等多種救濟(jì)方式，維護(hù)其權(quán)益。直到2010年5月19日上午，持續(xù)一年多的格力空調(diào)“廢標(biāo)案”最終以雙方當(dāng)事人和解，格力無條件撤訴落下了帷幕。

上述格力空調(diào)廢標(biāo)案是一個典型的政府采購爭議案，曾經(jīng)轟動一時，一時間網(wǎng)絡(luò)上對政府采購的討論呈現(xiàn)井噴式增長。此案背后反映的問題顯然非常明顯，不外乎是政府采購的公平、公正受到質(zhì)疑，政府采購的精神被扭曲，對政府采購的行政監(jiān)督力度不足等。格力經(jīng)過一系列的維權(quán)途徑，前后持續(xù)了近兩年時間，最終卻是以和解落幕，這使我們不得不反思當(dāng)前的爭議解決機(jī)制的設(shè)置是否合理，也說明政府采購爭議解決機(jī)制存在著不足。

一、政府采購爭議解決前置程序

所謂前置程序，它的含義是指后程序在前程序啟動之前不得啟動，后程序的啟動以前程序的啟動為前提和條件府采購爭議救濟(jì)機(jī)制的設(shè)計(jì)中，國際組織及各國家都有一套自己的體系，在采購過程中，供應(yīng)商的權(quán)利受到侵害，該通過一條什么樣的途徑去尋求救濟(jì)？在途徑的設(shè)置上要不要有前置程序？這關(guān)乎到能否公平公正并及時的處理和解決糾紛，因此，建立并完善政府采購救濟(jì)機(jī)制——采購人與供應(yīng)商之間因政府采購事宜發(fā)生爭議而尋求合理解決的制度安排，就成為政府采購制度中相當(dāng)重要的一個組成部分。

(一)我國《政府采購法》中設(shè)立的前置程序——質(zhì)疑和投訴。目前的政府采購法律救濟(jì)方式有四種：質(zhì)疑；投訴；復(fù)議或者訴訟。四種救濟(jì)方式針對不同的對象：質(zhì)疑對象是采購人及其代理機(jī)構(gòu)，投訴對象則是政府采購監(jiān)督管理部門(財(cái)政部門)，復(fù)議則為采購監(jiān)督管理部門的上級部門，訴訟則是人民法院。在四種方式中，必須先進(jìn)行質(zhì)疑、而后不服的才能進(jìn)行投訴 ；之后對投訴處理也不服的，方能進(jìn)行復(fù)議或訴訟。由此看來政府采購法律救濟(jì)是比較充分的，因?yàn)橄啾容^一般的行政行為，增加了質(zhì)疑和投訴兩項(xiàng)必經(jīng)程序。

(二)質(zhì)疑和投訴在實(shí)踐中的問題。陳又新在《政府采購行為的法律性質(zhì)——基于對“兩階段理論”的借鑒》一文中舉了“上海華豐工業(yè)控制技術(shù)工程有限公司不服上海市財(cái)政局政府采購?fù)对V處理決定案”以說明實(shí)踐中發(fā)生爭議焦點(diǎn)發(fā)生背離、救濟(jì)效率大打折扣的情形，也就是說當(dāng)前我國的爭端解決程序整體非常冗長，大量爭議的解決會耗費(fèi)大量時間與資源，導(dǎo)致救濟(jì)機(jī)制實(shí)際上難以發(fā)揮作用[2]。

實(shí)際上，筆者在瀏覽中國政府采購網(wǎng)[3]上各地財(cái)政部的投訴處理決定書時發(fā)現(xiàn)，大部分投訴決定書處理結(jié)果都是認(rèn)為投訴人的投訴無事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，依法駁回投訴。這種現(xiàn)象至少可以說明當(dāng)前投訴這種救濟(jì)方式實(shí)難發(fā)揮效用，并且這一過程繁瑣復(fù)雜，費(fèi)時又費(fèi)力，結(jié)果還不盡如人意，這不由得讓我們對這種制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生質(zhì)疑。另外，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“政府采購”為關(guān)鍵詞搜索選取了53份裁判文書，幾乎所有的裁判文書都是經(jīng)由質(zhì)疑、投訴進(jìn)入到行政訴訟階段，大部分原告是因?yàn)椴环?cái)政部門作出的投訴處理決定而起訴，那么有一個很明顯的問題是此時法院的審查重心與我們預(yù)想的變得不一樣，當(dāng)事人想解決的政府采購爭議，針對的是政府采購行為本身不滿意，想讓法院審查或者糾正的是政府采購本身存在的不公平、公正或者是違法行為，事實(shí)上法院審查的卻是財(cái)政部門作出行政決定是否正確合法，筆者認(rèn)為這樣也是難以真正發(fā)揮制度所賦予當(dāng)事人維護(hù)自身合法權(quán)益的功效的。

二、政府采購爭議解決機(jī)制的完善

首先，根據(jù)目前的規(guī)定，質(zhì)疑為投訴的前置程序，投訴為復(fù)議和訴訟的前置程序，爭端解決程序整體非常冗長，大量爭議的解決會耗費(fèi)大量時間與資源，導(dǎo)致救濟(jì)機(jī)制實(shí)際上難以發(fā)揮作用。因此，筆者建議未來在修法的時候應(yīng)當(dāng)取消這種前置程序的限制，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，這樣既暢通了救濟(jì)渠道，同時也可節(jié)約行政資源，提高行政效率。

其次，根據(jù)《政府采購法》第六章的規(guī)定，可以提起質(zhì)疑和訴訟的主體是供應(yīng)商[3]，未考慮到未競標(biāo)成功但參與了競標(biāo)過程的潛在供應(yīng)商的權(quán)利救濟(jì)，建議擴(kuò)大可提起質(zhì)疑和訴訟的主體范圍。

再次，《招投標(biāo)法》第六十五條：”投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴“。與《政府采購法》規(guī)定的終局解決方式不一致。國外在這個問題上的做法是直接將招投標(biāo)納入政府采購的范圍，我國不妨也適當(dāng)借鑒一下國外的經(jīng)驗(yàn)，盡快厘清這兩部法律的關(guān)系，避免法律適用沖突。

最后，建議加強(qiáng)審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。《采購法實(shí)施條例》規(guī)定財(cái)政部門負(fù)責(zé)處理投訴事項(xiàng)。但在實(shí)踐中，政府財(cái)政部門兼“運(yùn)動員”和“裁判員”的混合身份，使得政府采購監(jiān)督管理部門作為受理投訴的機(jī)構(gòu)與被質(zhì)疑的采購代理機(jī)構(gòu)存在著或明或暗的“關(guān)系”。

三、結(jié)語

與國際組織規(guī)則相比，我國在救濟(jì)程序設(shè)置上確實(shí)顯得復(fù)雜和繁瑣，原因可能在于我國目前還未加入GPA《政府采購協(xié)定》，在相關(guān)程序設(shè)置上尚不能與國際組織接軌，目前我國已有的關(guān)于政府采購爭議解決的立法文件主要包括：《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》、《中華人民共和國招投標(biāo)法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《政府采購質(zhì)疑投訴處理辦法》、《中央國家機(jī)關(guān)政府采購中心質(zhì)疑處理辦法》，在這些文件中，都一致的體現(xiàn)了前置程序。這種前置程序有無存在的必要性呢？我們不能否認(rèn)立法機(jī)關(guān)在立法時設(shè)置這種前置程序的考慮，畢竟一部立法的通過是要經(jīng)過反復(fù)的修改和審議的，我們也不能貿(mào)然的去質(zhì)疑它的合法性和邏輯性。但是從實(shí)踐來看，答案還是要多加思考的。畢竟在政府采購過程中，出現(xiàn)了諸多爭議是客觀存在的事實(shí)，因此，此問題還需通過實(shí)踐不斷反復(fù)檢驗(yàn)以及理論界的深入研究。