中國刑事訴訟法學40年：觀察與思考

(四川大學 法學院，成都 610064)

毫無疑義，當代中國刑事訴訟制度(以下簡稱“刑訴制度”)發展與相關研究直接發軔于改革開放。中共中央1978年12月提出改革開放，1979年第一部《刑事訴訟法》旋即出臺即是證明。可以認為，當代中國刑訴制度的建設和研究由此步入正軌。換言之，中國刑事訴訟法制發展和研究是與改革開放的歷史進程相伴而生的，那么，經過40年的變化和發展，中國刑訴制度形態與研究道路發生了什么變化？這其間有何值得反思和總結之處？這一系列問題亟待回答，筆者擬結合個人研究經歷作一初步解讀。

一 觀察刑訴研究與制度建設的整體角度

1978年12月，中共十一屆三中全會決定實行改革開放，爾后1979年7月《刑事訴訟法》頒布并于1980年1月1日正式實施。刑訴制度和研究的發展與整個改革開放的歷程基本上相契合。如何整體看待近40年的刑訴研究與制度建設，筆者認為可以從下述幾個方面著眼。

(一)本土化的學術立場

在對刑事訴訟法學研究與制度建設進行宏觀的歷史回顧時，一個容易陷入的悖論是：研究者過多借助于自己的生活體驗和局限的研究視角去展開片面甚至過激的分析與批評，但如果脫離了自己的生活、研究體驗，則很容易失去批判的價值尺度和認知立場。在理論基點闕如的情況下，往往會借助外來的價值標準進行評價，從而往往與本土的實際情況出現一定的出入：因為這種外部標準并沒有經過充分的討論與證成，或者說并沒有成為中國語境下的社會共識[注]科特瑞爾在研究哈特的法哲學思想時，附隨性地指出共同體觀念是實在法的價值標準和效力來源的重要維度。參見：羅杰·科特瑞爾《法理學的政治分析：法律哲學批判導論》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，第23頁。。有的研究者從民主與人權的角度評價刑事訴訟制度建設的進步程度[注]代表性研究如：汪建成《〈刑事訴訟法〉的核心觀念及認同》，《中國社會科學》2014年第2期；易延友《刑事訴訟人權保障的基本立場》，《政法論壇》2015年第4期等。，有的參考域外法治的標準看待中國刑事訴訟制度建設狀況[注]相關研究有徐靜村《走向程序法治:中國刑事程序改革的憲政思考》(《現代法學》2003年第4期)等。。可以說，相關研究所仰賴的外部標準都具有一定的價值理性，但任一標準都不是超驗、唯一的，很難說具有充分社會共識性。因此，用外部的、他者化的標準回顧和評價中國刑事訴訟法學研究與制度建設40年的發展歷程，雖然具有一定的價值，但亦存在缺陷。需要特別提及的是，一些理論研究者與法律實務工作者對中國刑事訴訟制度的認知持一種批判的態度，所生成的結論不僅不是基于一種內部研究、本土研究的角度，反而以外部化、他者化的角度認識中國，對于中國刑事訴訟制度往往有很多的高標準、嚴要求，而這種“高標準、嚴要求”無疑是值得謹慎對待的。例如，在事實認定方面，“疑罪從輕、疑罪從掛”這些實踐做法在西方的角度看來無疑是有問題的，但是如果將其置于中國長期的制度建設歷史語境中看，則不能否認其曾經具有一定的合理性。如果用現在的標準衡量，歷史上一些案件存在誤判的可能。何以不能簡單否定生成這些案件判決的制度？因為一個制度合理性的評價必須從復雜性、整體性、歷史性的角度加以理解，而不能簡單地援用當下的標準進行比附。因此，對于制度的合理性而言，如果缺乏本土化、內部化的視角，則無法從正面對其加以理解，更容易陷入片面化和過度批判化的誤區。

(二)大歷史的研究觀念

認識刑事訴訟制度的歷史發展，需要樹立一種“大歷史”觀。

第一，評判一項現行制度如何，至少要從改革開放40年的歷史縱深加以檢視。40年之前與40年后的制度面相有何殊異之處，40年間由此及彼經歷了何種變化，何以有此變化。在40年前，中國公眾對法律的印象即是懲罰與專政，民眾很少能夠認識司法的基本運作，普通案件的發生也未必會如現在的很多案件那樣引起社會的廣泛關注。彼時無法預料40年后信息高度發達，互聯網技術普及，法治建設取得長足進步，甚至依法治國成為了國家建設的基本方略，促成了社會治理方式的重大變遷。總而言之，40年前完全無法想象40年后的變化，就個人體驗而言，40年前后之間的中國法治化程度尤其是刑事訴訟制度的發展存在巨大的差異。

第二，從1949年中華人民共和國成立開始，觀察70年間某一制度有無變化。筆者在研的一個項目是抽樣某基層法院從1949年至今的刑事訴訟檔案，借此觀察這70年間中國的刑事訴訟發生了何種變化。通過檢視20世紀五六十年代的案卷，筆者發現很多在今天看來非常不可思議但在當時非常普遍的司法現象。彼時由于沒有系統的刑事法典，定罪、量刑的實體形成及其適配的刑事程序都具有較強的隨意性。例如，當時的罪名、刑期等往往由法官甚至上級政法機構根據案件情況臨時生成，不具有法定性、穩定性，遑論預測性與公平性。同時也要看到，現行刑事訴訟的某些制度，在當時就已經頗具雛形。如1954年全國人大常委會頒行的《中華人民共和國逮捕拘留條例》中規定的逮捕、拘留、監視居住和取保候審等刑事強制措施，與當下的刑事強制措施體系相比并無顯著差異，后來的刑事訴訟法典也基本延續了這一規范體系。所以，從70年的歷史縱深來看，刑事訴訟制度形成了一個既有延續也有斷裂的過程。

第三，更長遠地看，從清末開啟中國法律制度現代化進程之時起，110年來中國刑事訴訟制度發生了何種變化。因為這100余年是中國現代國家與現代制度催生、成熟，遭受挫折卻又不斷前行的進程。筆者于1995年在《法律科學》上發表了《中國刑事訴訟法制現代化歷程論綱》，重點探討了從清末到20世紀80年代中國刑事訴訟制度的變遷。筆者認為，回應國內外矛盾的強烈需求和深植于民眾觀念中的傳統法文化、法價值是塑造中國刑訴法制現代化歷史面相的共同因素，這些因素之間的張力和沖突在一定程度上造成了中國現代刑訴制度發展的延續、斷裂和曲折[注]左衛民、王凌《中國刑事訴訟法制現代化歷程論綱》，《法律科學》1995年第1期。。

第四，更遙遠的是從整個中國歷史(兩千多年)的角度看待中國法律制度的譜系。只有通過檢視漫長而非短期的歷史發展進程，才能發現其中的制度延續與斷裂，思考延續和斷裂的深層原因。就此而言，筆者認為當下中國刑事訴訟制度變遷與學術研究中存在一些激進化的問題。刑訴理念、制度和實踐運行都呈現出一種“一萬年太久、只爭朝夕”的熱鬧場景。但是，如果從“大歷史”的角度審視問題，就會發現許多制度因素并非是決策者、實踐者的主觀期待、有意設計的結果，也并非一直(應當)處于急劇變革之中。因此，筆者認為，“大歷史”是看待中國刑事訴訟非常重要的一個角度。

(三)中外比較的研究向度

認識中國的制度，要有一個充分、全面的比較。其中，最重要的是要找準比較的對象。在既有研究中，往往只將中國現行制度與發達國家進行比較、與當下進行比較，尤其是只針對發達國家比較良善的制度、學者認為或想象中比較良善的制度進行片面性比較，而沒有與發達國家的全面、實際情況進行比較。筆者欣賞帕卡的《刑事制裁的界限》，這是一本把實踐的復雜性、多樣性與豐富性解釋無礙的經典理論著作。閱讀這本著作，讓筆者第一次感覺到刑事訴訟富有理論張力，而且相關理論能夠回應實踐。帕卡的著作讓筆者發現，對美國刑事訴訟的研究不能只用一種——正當程序(人權保障)——角度看待，美國的刑事訴訟也有犯罪控制的一面[注]左衛民《沖突與競合:刑事訴訟的模式分析——讀帕克教授的〈刑事制裁的界限〉》，《政法論壇》2017年第6期。。此外，美國學者菲利的《程序即是懲罰》也帶來了類似啟迪：中國學者對于美國刑事訴訟制度的研究，往往可能將其視作一種權利保障程序，但是這本著作讓筆者看到了美國刑事訴訟程序的日常場景、司法的日常面孔——制裁[注]馬爾科姆·M·菲利《程序即是懲罰:基層刑事法院的案件處理》，魏曉娜譯，中國政法大學出版社2014年版。。一些中國刑事訴訟法學研究者習慣于以權利保障的理想場景想象西方國家刑事司法運行的實踐邏輯，再按照這種“關于權利的想象”要求和評價中國的刑事訴訟制度。但是，人權保障只是在某些特定、少數司法場景下所強調的，并不能代表域外刑事司法實踐的主流情境。換言之，既有研究對于中國刑訴制度與美國以及西方國家的比較在一定程度上是有限比較、選擇性比較甚至是想象的比較，進而以此觀察中國、批判中國，甚至試圖改造中國。除此以外，沒有與發展中國家、欠發達國家進行比較，這些國家的制度及其運行機制究竟如何？很明顯，學界對這一問題缺乏深入了解，對于制度實踐缺乏一種全球場域中的定位，導致的后果就是制度自信不足。這在中國刑事訴訟法學研究中已然成為一種或隱或顯的長期病癥，其對學術研究和制度變革有相當影響。

(四)社會和政治的研究廣度

到底是就制度看制度，還是從社會和政治的角度觀察刑事訴訟制度，這也是一個非常重要的問題意識。筆者曾寫過一篇關于達瑪斯卡《司法與國家權力的多種面孔》的書評[注]左衛民《認真對待達瑪斯卡》，《讀書》2011年第9期。。達瑪斯卡何以能給筆者如此大的震撼？原因在于他從社會和政治的角度觀察訴訟與司法制度。例如，政治的角度是，以科層制和同位模式為基本框架對司法組織結構進行觀察；社會的角度是，從能動型與回應型兩個方面闡釋司法目的。筆者認為，達瑪斯卡的理論之所以有如此強大的穿透力，原因在于他運用政治和社會的知識資源創建自己的理論體系，再借助這一理論體系分析包括英美法系和大陸法系在內的整個西方刑事訴訟制度。當下，很多學者在方法論層面主張法教義學，筆者并不反對這一做法，因為它在大多數時候能夠準確地指導法律適用。但是問題在于如果沒有以社會和政治的角度去理解法律和法律條文，則會使得法教義學方法的作用有限化、低效化。例如，在理解非法證據排除規則在中國司法實踐中何以頻繁“遇冷”這一問題時，法教義學者往往將之歸諸現行證明標準規范高標化及法官在事實認定中對證明力規則的偏好[注]陳瑞華《以限制證據證明力為核心的新法定證據主義》，《法學研究》2012年第6期。。但實際上更為根本的原因在于：中國的非法證據排除規則在本質上是一種“權力本位規則”，在制度運行中存在國家權力與個人權利的博弈，從而造成了司法機關適用這一規則動力不足、當事人及其律師適用這一規則能力不足的局面[注]左衛民《“熱”與“冷”:非法證據排除規則適用的實證研究》，《法商研究》2015年第3期。。由此可以發現，相較于“控、辯、審”三方結構的規范性分析框架，國家權力—個人權利這樣的政治性分析框架對中國刑事訴訟的實踐問題更具解釋力，影響更加深刻。因為事實上中國法律長期以來是按照社會、政治的邏輯運作的，與政治、社會密不可分，由社會、政治因素所決定。因此，社會、政治從某種程度上而言是研究法律制度和實踐最重要的基礎之一。

二 改革開放與刑事訴訟制度發展、研究

(一)改革開放與刑事訴訟制度的關系

基于上述角度，筆者對改革開放40年以來刑事訴訟制度的發展存在以下看法。一方面，改革開放直接催生了刑事訴訟制度。改革開放決定與第一部《刑事訴訟法》制定、實施在時間維度上的接近，在一定程度上暗示了二者之間的密切關系。在十一屆三中全會上，鄧小平指出，為了社會主義民主，必須加強社會主義法制建設[注]《鄧小平文選》第二卷，人民出版社1994年版，第381頁。。法制建設是改革開放的一個必然、重要的內容。《刑事訴訟法》的頒布則是相應的法制建設中的重要內容，1979年7月通過了7部法律，其中4部都與刑事法有關，即《刑事訴訟法》《刑法》《法院組織法》以及《檢察院組織法》。因此，可以說改革開放直接催生了刑事訴訟制度并不為過。另一方面，《刑事訴訟法》的頒布也產生了許多以其為工作對象的法律職業群體。這為刑事訴訟的運行提供了人才保障，從而為《刑事訴訟法》從“文本中的法”邁向“行動中的法”創造了重要的基礎和前提。總之，就某種程度而言，包括刑事訴訟在內的刑事法制建設在決策者看來是應當有改革開放后實踐的首批制度，刑事法制對于改革開放而言也具有極其重要的保障意義。

(二)改革開放與刑訴法學研究的關系

毫不夸張地說，沒有改革開放就沒有刑訴制度建設，沒有刑訴制度建設就沒有注釋法學或者法教義學。前不久，筆者在檢視《法學研究》20世紀80年代所刊載的刑事訴訟法學文章時發現，這一階段的文章基本上都采用了注釋法學的研究方法，關注刑訴法條文應當如何理解。此外，在證據法領域，整個80年代出現了不少有關于證據三性的探討。從這一角度而言，刑事訴訟制度的建設催生了刑事訴訟注釋法學或法教義學的產生。

改革開放還催生了改革法學的產生和興起。通過分析20世紀90年代的刑事訴訟法學文章可以發現，大部分論文都是關于刑訴法修改的，與80年代注釋法學文章相比存在巨大的差異。關鍵原因在于1978年定調的改革開放，到了90年代則體現為全面依法治國，這意味著大規模的制度建設已經完成，制度的反思、調整與改造開始受到關注。因此，在1996年前后，中央開始提出司法改革，并且寫入了十五大的報告，成為官方話語，晚近20年司法改革包括刑訴制度改革成為了主調，刑事訴訟法學研究也由注釋法學轉向了改革法學。

另外，改革開放還促進了比較法學的興起。在比較法學方興未艾之時，相關的資料較為缺乏。張子培先生1982年主編的一本刑事訴訟法的統編教材中關于職權主義、當事人主義的只言片語竟然成為當時年輕學子了解域外刑事訴訟制度的重要來源[注]張子培《刑事訴訟法教程》，群眾出版社1982年版。。此后，陳光中教授出版了《外國刑事訴訟比較研究》[注]陳光中《外國刑事訴訟程序比較研究》，法律出版社1988年版。，這是改革開放以后第一本系統地介紹外國刑事訴訟制度的著作。中國刑事訴訟學界對于域外的比較研究真正開始是在80年代后期，特別是進入21世紀以后[注]相關研究如：程味秋《兩大法系刑事訴訟模式之比較》，《比較法研究》1997年第3期；王國樞、項振華《中外刑事訴訟簡易程序及比較》，《中國法學》1999年第3期等。。在筆者看來，這些文章和著作盡管具有填補空白的意義，但還不算完美。因為很多翻譯外國著作的專家學者無法深入了解域外刑事訴訟制度的實際運行情況。

三 若干反思

當前中國刑事訴訟制度建設和法學研究存在什么問題？筆者認為主要有如下四大方面。

其一，制度構建者與研究者自信不足。當前立法者、司法者、學界、媒體甚至公眾在一定程度上都直接或間接地認為中國刑事訴訟制度存在一定的問題，但對于既有制度合理性尚無充分、適當的認識。我們在刑事訴訟制度層面倡行改革，但很多制度的存在是有歷史合理性的。例如，在很長時間內，中國的刑事訴訟制度只有一種審判程序，并未實現繁簡程序的類型化，學者認為此制度設計有缺陷——要么不夠簡單迅速，要么不夠復雜。基于此，中國的刑事訴訟進行了繁簡兩大向度的改革：就簡化程序而言，要進行簡易程序改革，于是后來出現簡易程序與普通程序簡易化，再到后來出現刑事速裁程序；就復雜化的程序而言，主要是強化控辯對抗、促進庭審實質化。實際上，中國這種一般化的審判程序是相對中間化的，既不復雜也不簡單，且可以由法官調長調短，具有制度的靈活性、適應性。然而，我們始終認為中國的刑事審判制度存在根本問題，但從較長歷史的角度而言，這些問題未必如想象的那么嚴重。但是，基于他者化、外部化的角度，就會認為這一制度存在很大的問題，進而要求改革。所以，筆者認為，若干改革是缺乏自信導致的過度改革。

其二，制度與實踐的差異性。不管是建設還是改革，都存在的問題是：制度如何較好落實到實踐層面上。這在某種程度上成為了研究者十分苦惱的問題，因為理論往往無法精準地描述實踐，也不能精確地表述制度，甚至關于制度的法教義學也時常是無意義的。如果從法教義學的角度精細地研究某一問題，就會發現某些問題意識在現實中其實并不存在或者缺乏價值。筆者曾寫過關于指定監視居住和一般監視居住的文章，檢視了幾乎所有關于監視居住的文章、立法以及司法解釋，其間筆者再次深感要想做好法教義學研究實屬不易[注]左衛民《指定監視居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期；左衛民《反思監視居住:錯亂的立法與尷尬的實踐》，《學習與探索》2012年第8期。。此外，通過法教義學研究得出的結論，其他人通過對實踐的觀察同樣也能取得。更重要的是：整體上，中國的刑事訴訟法教義學對于制度和實踐尤其是后者的指導力、影響力有限。

其三，不同主體對刑事訴訟制度該如何推進與建設存在分歧。具體表現在：學者和實務操作者的分歧、立法者與操作者的分歧以及訴訟參與者之間的差異。例如，控方和辯方的差異，控方強大于辯方，法官中立卻常常難以把控。從這個意義上可以發現，當前刑訴實踐主體之間在主題、行為模式、價值取向以及制度目標等方面有時存在嚴重的分化，對于制度該如何操作、達到如何的效果存在認知差異。例如，就證人是否出庭而言，學術界、辯護律師甚至不少公眾認為，證人出庭能夠促進控辯平等、查明事實真相并保障人權，但在司法人員尤其是檢察官看來，證人證言的書面審查模式更有利于在確保訴訟經濟的基礎上查明事實真相，維護司法一體化原則[注]左衛民、馬靜華《刑事證人出庭率:一種基于實證研究的理論闡述》，《中國法學》2005年第6期。。基于此，當下和未來將會長期存在矛盾和沖突。類似的沖突在1980年代或1990年代基本上難以見到，在當下卻成為一個時代的象征，這也會在某種程度上推動改革。

其四，體系化的刑事訴訟理論還遠遠沒有完成。中國刑法研究者構建了不少體系化的理論，但對于刑訴法學而言，幾乎沒有學者創建屬于自己的完整理論體系。即使有，也僅是關于中國刑訴的應然看法，而不是關于實然的看法，甚至這種“應然”都不是建立在對制度與實踐觀察與審思的基礎上，只是“筆者認為”而不是中國的實踐“是什么”、“為什么”以及“能夠做到什么”。所以，刑訴理論的體系化程度遠未完成。同時，理論對于實踐和立法的解釋力、指導力相對不足。例如，有學者認為，司法人員違反刑事訴訟程序后承擔的實體法律責任制度存在缺陷，因此應當建立替代性的程序性制裁機制，包括程序性裁判、程序性辯護、程序性上訴等[注]陳瑞華《程序性制裁理論》，法制出版社2010年版。。但是，根據前述非法證據排除規則這一程序性制裁機制在實踐中遭遇的困境來看，由于深植于刑事訴訟中國家權力與個人權利的張力以及長期以來中國“重實體，輕程序”的法律傳統，對違法程序的否定性評價并不足以從根本上發生程序違法行為，最重要的還是要調整制度所依存的政法生態和社會結構。此外，在刑訴法中，鮮有法律條文是根據某一理論而制定的，實踐中所處理的問題也沒有或者是很少根據刑訴理論得以解決，所以在司法實踐中往往很難看到關于程序方面的基于理論的專家論證。

那么，對于刑訴法學研究有何期許？筆者認為，刑訴制度將會是一個長期存在變化的過程。在筆者最初研習法律的時候，不知道在今天法律會變得如此熱門。站在今天，也許5年、10年以后的場景可以想象，但是20年、30年甚至是40年以后呢？無法想象彼時法學的發展面相，但是唯一可以確定的是，這將是一個長期變化的過程，同時這種長期的變化是漸進的。筆者在10年前撰寫的《中國道路與全球價值》一文中贊揚了1979年的《刑事訴訟法》，原因在于后來數次修改，都沒有變動首部刑訴法所建立的框架[注]左衛民《中國道路與全球價值:刑事訴訟制度三十年》，《法學》2009年第4期。。筆者的觀點是，1979年的刑訴法是一部猶如拿破侖主持制定的刑事訴訟法典一般，在中國法律制度歷史上具有劃時代的意義。可以認為，這種變動是漸進的，特別是框架和方向性的保留將會是長期的，在基調和底色方面還將朝著打擊犯罪而努力。對此，達瑪斯卡曾借用弗洛依德關于“本我”和“超我”的理論分析刑事訴訟，認為打擊犯罪就是刑事訴訟的“本我”，權利保障則是刑事訴訟的“超我”，沒有“本我”就沒有“超我”，只有“本我”沒有“超我”也難以實現制度運作的良善。

最后，筆者認為關于中國刑事訴訟理論的體系化、共識化和實踐化，在未來需要長期打造。在一項關于《法學研究》所發表的刑訴法學文章引證情況的研究中，筆者認為，刑訴法學是最缺乏學術規范的部門法學之一，基本上沒有一篇文章進行系統的文獻綜述，包括一些具有重要影響力的學者都不甚關注與自己同時代的一些被引率很高的作者的研究動態[注]左衛民《從引證看中國刑事訴訟法學研究》，《法學研究》2013年第5期。。這是一個值得反思的問題，說明當下刑事訴訟研究群體普遍缺乏嚴格的學術規范、實質化的學術對話特別是爭鳴，學術共同體遠未形成。此外，刑訴法學研究面對立法和司法，沒有理論權威性，或者說這種權威性不如民法、刑法等實體法。民法、刑法的學科體系就是立法體系、實踐體系。中國刑訴法學研究中一些具有重要影響力學者的理論體系，既不是立法的體系，也不是實踐的體系，這是未來需要解決的一個問題，否則如何能建立起面對立法和司法的知識權威呢？