論檢察建議的監督屬性
——以行政公益訴訟中行政機關執行檢察建議為視角

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

2017年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十八次會議通過決議，對原《行政訴訟法》第二十五條作出修改，決定在原第二十五條第三款后增加一款作為第四款：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！雹儆纱苏皆诜缮洗_立了人民檢察院提起行政公益訴訟前必須向相關行政機關發出檢察建議的訴前程序。檢察機關只有在發出檢察建議后，認為相關行政機關仍未依法履行法定職責，致使國家利益或者社會公共利益尚處于受侵害狀態的，才可以提起行政公益訴訟。在這一機制中，如何對該款第二項“行政機關不依法履行職責的”進行認定，具有重要意義②。行政機關不執行檢察建議是否構成行政不作為，或者說檢察建議能否構成行政機關作為義務的來源，成為準確認識訴前程序法律效力、正確定位行政公益訴訟司法審查邊界的關鍵。

一 問題的提出

如果認為檢察建議的相關內容構成行政機關的作為義務，那么行政機關在收到檢察建議前所處于的不作為狀態，以及收到檢察建議后未按要求回復或整改的行為狀態，均有可能被認定為不作為而被法院判處違法。學界有觀點認為，由于訴前程序的督促作用和程序分流效果，“行政機關未履行法定職責”即我們通常理解的“行政不作為”已成為行政公益訴訟的最主要案由。這一觀點指出：“即便是原先以作為形式損害公益利益的行政違法行為，由于訴前程序的設置，重新賦予了行政機關針對原先的違法行為自我糾錯的機會，但不糾正自己違法侵害公益的行為，會導致被提起訴訟的法律后果，并承擔相應的法律責任。在這里，柔性的檢察建議因為后續提起公益訴訟的法律后果，使自身具有了一定的剛性，并向行政機關提出了糾錯這一新的作為要求。就行政機關而言，自我糾錯，雖然表面上是一種機會，具有權利的性質，但實質上成為一種新的職責，不履行也會構成不作為。在這個意義上，訴前程序起到了將行政作為違法轉化為行政不作為的作用?！盵1]可見，這種觀點將行政機關不執行檢察建議的行為納入行政不作為的來源之中，實際上是主張對行政機關作為義務的認定在范圍上從廣，在要求上從嚴，是一種廣義的作為義務觀。

由檢察機關提起行政公益訴訟制度是我國檢察制度的重要特色。由于檢察建議與行政公益訴訟審查起訴在啟動程序上的連續性和啟動基準上的實質關聯性，對行政不作為從嚴從廣進行認定和歸納的觀點，呼應了檢察機關提起行政公益訴訟試點以來訴前程序所起到的巨大監督實效，具有重要的現實意義。有觀點擔憂，如果否定檢察建議的相關內容對于行政作為義務認定的影響，可能使得檢察建議的制度剛性和監督效果大打折扣，自公益訴訟試點以來重新激活的檢察建議制度有復歸于沉寂之憂，通過訴前程序督促行政機關履行法定職責，從而推進法治政府建設的頂層設計亦有可能懸空。

但值得注意的是，行政作為義務作為一個法律概念具有其特定的內涵和邊界，訴前程序的法理定位與其制度功能不可混為一談。持過于寬泛的作為義務觀，認定檢察建議直接構成行政作為義務的來源，在規范上有可能造成行政作為義務概念的混亂，混淆行政不作為與司法不作為的基本界限，在憲制上也有可能強化司法機關以司法審查侵蝕行政管理職權的趨勢，使司法機關越位承受龐大的社會治理職責，從而造成國家憲制失序，背離行政公益訴訟制度的初衷。因此，檢察建議是否構成行政機關作為義務來源，需要回歸行政作為義務的基本原理進行界定。

二 形式主義(實定法主義)的行政作為義務論

行政作為義務的來源屬于重要的基礎理論問題，學界關于行政作為義務來源較早便形成了較為明確的理論認知，且經歷了一定的變遷，呈現出從形式主義的作為義務來源論到實質主義的作為義務來源論的發展趨勢。但行政作為義務的來源并非行政法研究熱點，只有較少的學者進行過相關論述，從而長期缺乏整理歸納。早年的行政法學說較為主張從形式角度出發認識作為義務的來源，這主要是根據職權法定的理論，認為行政機關奉行依法行政原則，其權利義務關系均應由實定法的形式予以規范，亦可以稱之為實定法主義的作為義務來源論。其內部又可以根據對實定法的理解和法定作為義務歸納范圍的不同，作嚴格形式主義和完全形式主義的區分。

(一)嚴格形式主義的行政作為義務論

持這一觀點的學者認為③，作為義務是認定行政不作為的前提，是指“行政主體在進行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務”[2]，主要具有法律性、行政性和應為性的特點。社會規范維度的義務類型多種多樣，但構成行政不作為的義務較為獨特。只有法律義務才具有國家強制力，才能引起一定的法律后果，因此行政作為義務的法律性決定了其必然來源于法律規范的規定。又由于它區別于民事義務，主要是在行政管理活動中，行政主體及其工作人員運用行政權力而發生的一種義務，違反該義務將承擔不利的行政法律后果。因此行政作為義務的行政性決定了其主要產生于行政管理領域中[2]。

具體而言，根據相應的梳理，這一觀點認為，作為義務的來源主要包括以下幾種。(1)法律規范直接明確規定的作為義務。也就是按照相應法律規范的明確規定，行政主體以及行政工作人員應該作出某種行政行為。如果行政主體及其工作人員不依法作出相應行為，則構成行政不作為。(2)行政行為直接設定的作為義務。行政行為是行政主體作出的產生行政法效果的權力行為。無論是抽象性行政行為還是具體性行政行為，無論是單方行為還是雙方行政行為，由于行政行為自身的法定性，致使其產生相應的作為義務。行政行為作出之后，既可能形成某種權利，也可能產生某種義務。這種義務的設定對象有可能是行政主體及其工作人員本身，也可能是行政相對人，也有可能是下級行政主體及其工作人員。(3)先行行為引起的間接作為義務。先行義務引起的作為義務，并非是先行行為本身直接設定的作為義務，而是由于行政機關的先行行為使得某種行政相對人的合法權益處于遭受嚴重損害的狀態，行政機關因而必須有義務采取相應措施進行補救，以阻止可能的危害后果的發生。因此先行行為的作為義務是一種救濟性的保護義務，與前述行政機關直接設定的行為作為義務不同。在這里值得指出的是，根據作為義務法定性的理解，是對行政相對人法定權益的保護需要催生了先行行為的作為義務。如果行政相對人的權益雖處于危險狀態，但未得到法律明確確認和保護，則難以推定先行行為能夠產生作為義務。(4)其他作為義務。如人民法院對相關行政案件所作的裁判一旦發生法律效力，也可為被告的行政主體設定相應的行政作為義務?？梢哉J為，法院在行政訴訟中作出的生效法律裁判，對行政機關而言具有終局性和強制性的特點，因而可以產生行政作為義務。

嚴格形式主義的行政作為義務來源論主要在是否直接產生行政法效力的意義上討論行政作為義務的來源，認為行政作為義務具有法定性的基本特點，但同時強調了法定形式的嚴格性和有限性，作為義務具有的直接性和實體性。無論是法律明確列舉的作為義務、已生效的法律裁判對行政機關設定的作為義務、行政行為自身法律效力產生的作為義務，還是先行行為內蘊的對行政相對人的法定權益進行保護的職責設定的作為義務，都體現了這一特點。簡言之，即認為行政作為義務是一種具有直接性、實體性并且必須由法律明確規定的義務。

(二)完全形式主義的行政作為義務論④

與嚴格形式主義的行政作為義務論相似的是，完全形式主義的行政作為義務論同樣認為“行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務”[3]。但在作為義務法定性的基礎上，該觀點進一步認為作為義務的法定性并不局限于直接性和實體性法律規定，而是認為，行政作為義務在規范形式上可以源于法律規范的明確規定，也可以源于法律規范的隱含性規定，還可以源于一些規范性法律文件。在義務類型上，作為義務既包括行政機關的實體性行政職責，也包括了行政機關在履行法定行政職責時需要遵守的法定程序義務。在義務形態上，作為義務可以源于行政終局性行為，也可以源于過程性和部分性的行政行為[3]?？梢姡耆问街髁x的行政作為義務論擴寬了作為義務的形式來源，相關歸納更為全面完整。較之于嚴格形式主義的行政作為義務論，完全形式主義的行政作為義務論具有三方面的發展。

第一，將作為義務的形式來源從法律的直接規定擴展到部分間接規定上。主張行政作為義務的規范來源主要有三個方面。(1)義務性法律規范直接規定的行政作為義務。可以認為，在法理上，禁止性法律規范主要體現的是一種不作為義務，授權性法律規范主要體現的則是權力性規范，行政機關有作為與否的裁量空間，因此均不能正面體現行政作為義務，法律正面體現的行政作為義務僅來源于狹義的直接的義務性規范。(2)行政機關法定職責與行政相對人法定權益間接體現的行政作為義務。根據權責對應的原理，可以認為授權性法律規范內在地隱含著相應的行政職責，這些行政職責大部分是行政作為義務。行政相對人在行政法上的法定權益，也隱含著行政主體的相應職責，也對應著相應的行政作為義務。(3)行政性規范性文件所規定的行政作為義務[4]。

第二，對行政行為引起作為義務的來源從實體行為擴展到程序行為上。即認為行政合同行為亦引起作為義務，行政主體在訂立行政合同時亦產生相應的作為義務。正如相應觀點指出的是，行政契約行為與民事行為存在本質區別，行政契約的基礎是行政主體具有相應的法定職責，行政主體是根據職責范圍的內容向行政相對人發出合同要約，行政相對人據此決定是否接受要約并作出承諾。因此行政契約行為的法律基礎不是意思自治而是法治原則，行政合同中行政主體的作為義務并非約定結果，而是先定于行政主體法定職責存在，而這種法定職責同樣來源于法律規范的規定[3]。

第三，對先行行為引起作為義務的原理解釋從權益法定過渡到行為法定上，更貼近形式法治的要求。所謂先行行為引起的作為義務，指的是由于行政主體先前實施的行為，使得相對人的某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，行政主體因此具有相應的作為義務，采取相應的措施防止危害后果發生。但完全形式主義的行政作為義務來源論認為，先行行為引起的作為義務是一種行政附隨義務，這種行政附隨義務主要以先行行為具有法定作為義務為依據，附隨于先行行為隨機產生，并非僅由于先行行為使得行政相對人處于危險狀態中。即只要先行行為是根據法律規定作出，則其引起的附隨義務同樣屬于行政作為義務，至于這種先行行為是否引起行政相對人本身是否處于危險狀態則并非考察的重點。因此，無論行政相對人的權益是否為法律所明文規定，具有法律依據的先行行為均引發作為義務[3]。

三 實質主義(實證法主義)的行政作為義務論

(一)從形式主義到實質主義的行政作為義務論

通常情況下，作為義務都是由命令規范予以設定，因此早期的行政作為義務理論大多對行政機關的作為義務持一種形式主義的職責觀。對于行政主體而言，根據行政法治的必然要求，行政義務來源其職責，而行政主體的職責必須具有法律依據。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據，那么行政主體就不能承擔由此產生的法律后果。現實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，但行政作為義務貫徹的仍然是義務法定原則[3]。在這里，義務法定主要被理解為義務法律實定。

但實定法中，關于行政不作為的法律規定具有狹隘性、滯后性和模糊性的缺陷，使得形式主義的作為義務觀并不能夠良好地回應現實需要。實定法上關于行政不作為的明確規定主要是《行政訴訟法》第十二條第六款。根據該款規定可知，因“申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復”而提起行政訴訟的，人民法院應當受理。但該條規定至少具有以下幾個方面的問題。第一，該條規定將行政不作為的司法救濟主要局限在人身權財產權之中，使得其他利益難以得到救濟；第二，該條規定為行政不作為的司法救濟設定了申請要件，即行政機關不履行法定職責的，行政相對人必須經過申請環節方可起訴，這就將行政機關依其法定職責應當主動作為而不作為的情況排除出不作為認定中；第三，該條規定主要將行政機關的法定職責局限于保護性職責之中，這是一種秩序行政的理念，但事實上除了風險抵御職責以外，行政機關還具有給付行政的法定職責，司法實踐中很多時候是行政機關本身給付行政的不到位或不作為帶來了行政相對人合法權益的遞減。由此可見，形式主義的行政作為義務來源論強調作為義務的法定性，爭議的無非是法律規定的全面與否的問題。但行政訴訟法等法律對于不履行法定職責的救濟規定實際上偏于收縮，較為狹隘，影響了行政不作為的合理認定。

更重要的是，法理上“法定職責”是一個非常廣的概念，幾乎等同于行政職權。行政訴訟法和相關的司法解釋長期對于法定職責缺乏明確的界定，由于現代社會行政權的不斷擴大，行政主體資格早已外溢到授權行政組織和其他社會公共行政組織中，而基于公權力管理目標的實現和公益維護的目的，行政機關本身的行政行為也出現了擴張趨勢，任何行政職權幾乎都含有法定職責的意蘊。形式主義的作為義務來源論由于實定法規定本身的模糊性和滯后性而失去了回應激增的行政不作為的能力。比如行政機關作出的先行的事實行為或者締約行為，有可能對行政相對人的事實利益或者信賴利益造成損失，理應采取措施積極進行防止或挽回，但形式上難以尋求到明確的法律依據。

因此，實質主義的作為義務來源論主張采用一種規范實證主義的觀念，將行政機關的作為義務的梳理從法律的形式規定擴展到實際運作，即只要是行政機關所實施的實質上能夠直接增減行政相對人的權利義務，調整行政相對人的行為，影響行政相對人的利益，進而引起行政機關與行政相對人權利義務關系變化的抽象性或具體性的法律行為，均可以被認定為行政機關作為義務的來源。

由于有的學者側重于從司法實踐中考察行政作為義務的實質來源，有的則側重于從立法形成中考察行政作為義務的實質來源。因此，按照實證法上對行政作為義務來源所作概括的不同，可以作司法實質主義的作為義務來源論與立法實質主義的作為義務來源論的區分。

(二)司法實質主義的作為義務論⑤

這一觀點的主要內容可以概括為五個方面。(1)法律法規規定中能明確作為司法審查的行政作為義務。法律法規對行政機關作為義務進行的規定中，既包括了相對明確和詳盡的規定，即較為詳細地規定了行政主體的作為義務、履行條件和救濟途徑；也包括了概括式規定，即對于某一些事項僅作出較為籠統、抽象和空泛的一攬子式的規定。對前者，法院應當視行政機關裁量權的大小而作出是否具有明確履行內容的判決，對其中行政機關具有較小裁量權的，甚至可以直接作出具有明確內容的判決。對待后者，人民法院不宜直接就履行的具體內容作出判決。由于行政訴訟是行政救濟的最后途徑，這也就意味著，法律法規中對行政作為義務進行了明確詳細規定的才具有可司法審查性，這部分行政作為義務將通過法院裁判而具有實效。概括式的法律規定由于其行政裁量權過于泛化，難以接受司法審查，故而難以在司法上產生具有實效性的行政作為義務。(2)特定行政機關因負有特定公共役務而產生的特定行政作為義務。指公權力機關由于其從事某項特定公共役務而依法要履行的一定作為義務。由于這些作為義務通常涉及公民重大人身財產權利，義務機關具備其他公權力機關不具備的專業優勢，因此即使沒有法律的明確規定，司法實踐中一般認為行政機關亦應當積極履行相應義務。(3)行政機關因訂立行政合同及作出行政承諾等契約行為產生的行政作為義務。對于符合行政目標且屬于公權力范疇的事項，均得允許締結行政合同。行政承諾可以是公權力機關單方行為作出的允諾，也可以是公權力機關應相對人申請而產生的承諾。只要符合一定條件，公權力機關的承諾就應當兌現，否則也視為行政不作為。(4)行政機關因先行行為引起的行政作為義務。公權力機關對自己的行為可能產生的危險有采取積極措施進行防止的義務，這種義務即是先行行為義務。對于先行行為的司法審查重點不在于對該行為作出違法性評價，而在于審查先行行為產生的結果是否“超出了合理范圍并增加了行為之外的危險”。只要先行行為產生了危險源的監督義務，無論合法與否，均存在防止危險發生的行政義務。(5)信賴利益引發的行政作為義務。行政機關是公益的代表，公權力機關在作出某項行政行為時，與相對人已經形成了信賴，因信賴利益產生的給付義務和附隨義務，行政機關均應遵守[5]。

(三)立法實質主義的作為義務論

持這一觀點的學者認為，在認定公共行政主體的作為義務時，在規范上，不能奉行機械的法條主義立場，需要考察法律規范、行政慣例等多種來源或依據。在主體上，行政不作為的主體從學理上而言是實際上具有行政職權的主體，主要是“行政機關、其他公共行政組織及其工作人員，以及受委托履行行政公務的個人”[6]。從實際行動的角度分析，行政不作為的主體主要包括具有獨立法人人格的行政機關、法律法規規章授權履行公共行政職能的非行政機關組織、受行政機關委托履行公共行政職能的行政機關或者非行政機關組織、授權組織或受委托組織的工作人員、受行政機關委托履行行政公務的個人[6]。

因此能夠構成特定作為義務的來源主要有六個方面。(1)所有具有約束力的抽象性法律規范中直接規定的作為義務。不僅包括了立法意義上的法律法規或者規章，也包括立法機關、司法機關和行政機關在適用法律的過程中根據全國人大常委會授權決議所作的解釋性規范，還包括公共行政組織制定的具有外部約束力的其他規范性文件。(2)法律規范的間接規定，主要是通過法律解釋導出的有關行政相對人權益保障的特定作為義務。即在法律規范并未直接規定作為義務的情況下，通過一定的法律解釋方法，從缺乏直接規定的法律規范中解釋出其隱含的作為義務。并且，“無論是依據法律規范的直接規定，還是依據對法律規范的解釋，都應該導出法律規范設定的是旨在保護或增進個人或組織具體權益的特定作為義務，而不應該錯將單純為了社會公益或秩序的作為義務解釋為特定作為義務”[6]。(3)公共行政組織的自我約束性規定中基于信賴利益須平等保護所產生的作為義務。公共行政實務中，行政組織會在法律規范的要求以外為自身設定更多的作為義務，以期能夠更加公正、高效、負責的完成職責。只要這種自設的行政義務是公開的，而且不違反明確的法律規范，就應該得到公共行政組織和個人的遵守。誠信原則要求公共行政信守承諾，對行政相對人正當的信賴利益予以保護。平等原則要求公共行政在同等情況下履行同等對待義務。誠信原則和平等原則是公共行政組織自我約束性規定構成作為義務的重要法理基礎。(4)行政慣例。行政慣例也稱行政先例，“是公共行政組織在同一或具有同一性的事項上，長期、連續且反復實行而形成的習慣性措施”[6]。如果存在確實且合法的行政慣例，根據平等原則，這一行政慣例就會產生拘束效力。該行政慣例內若內含公共行政組織的作為義務，如果公共行政組織未能依循慣例，則構成行政不作為。(5)合同?！霸诂F代國家，公共行政組織為實現法律為其設定的公務目標，還有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務合同的方式。合同成立生效后，公共行政組織就必須履行合同約定的作為義務，否則，也構成行政不作為”[6]。(6)公共行政組織的先行行為。公共行政組織在先實施的先行行為，如果使得行政相對人的合法權益處于危險狀態，相應地，行政組織負有相應的作為義務，即采取積極措施排除危險，防止相應損害發生。這里同樣不強調對先行行為合法性的評價，而主要看重先行行為對于相對人權益的實質保障[6]。

四 檢察建議不構成行政作為義務的來源

(一)行政作為義務來源既有理論的共性

行政作為義務的來源理論經歷了從嚴格形式主義到完全形式主義，再到實質主義的發展，實質主義中又可以分為偏向司法的總結或偏向立法的總結。但形式主義的行政作為義務來源論與實質主義的行政作為義務來源論并非截然對立的關系，而是存在著諸多的共性與聯系。如二者在行政作為義務來源的歸納上，均主張法律法規中直接明確的義務性規定、其他規范性法律文件中的義務性規定、行政機關特定的法律職責或役務、行政合同及承諾以及具有合法依據的先行行為等構成行政作為義務的來源。二者之間的不同：一是是否將關于行政機關的某些特定公法行為也納入行政作為義務的來源，主張形式主義的學者認為產生特定公法效力的公法行為如司法裁判等可構成作為義務來源，主張實質主義的學者則認為違法的先行行為、信賴利益以及行政慣例等特定行政行為均構成行政作為義務的來源；二是二者均主張法律法規中直接明確的義務性規定、規范性法律文件中的義務性規定、行政機關特定的法律職責或役務、行政合同及承諾以及具有合法依據的先行行為等構成行政作為義務的來源，但對他們的歸納依據并不相同，前者注重作為義務來源的形式性，后者注重作為義務來源的實體性。

可見，關于行政作為義務來源的差異性認識，實際上主要是圍繞著對行政作為義務的核心前提即“法定職責”中“法”的不同理解而產生。實質主義的作為義務來源論不是對形式主義作為義務來源論的否定，而是針對其容納范圍的狹小而作出補充和延續，他們的主要差異在于對法律淵源持有實定法和實證法的區分，但仍然具有相同的理論基礎，即行政作為義務的來源形式雖然可能各不相同，但其精髓均是“直接效力原則”，即都堅持行政作為義務主要存在于行政機關與行政相對人之間的法律權利義務配置，都堅持將是否能直接引起行政相對人權利義務關系變化作為判定是否對行政機關科以作為義務的主要標準，是行政作為義務來源論的“直接效力觀”。這種行政作為義務來源的直接效力觀以義務實定為核心，以義務實證為拓展。義務實定是作為義務質的規定性，義務實證則旨在增進或者保護特定個人或組織的具體權益，義務實證不能逾越行政法治的基本精神，否則將會造成作為義務的漫無邊際，從而突破行政機關與行政相對人權利義務關系這一行政法的核心調整范疇。

進一步來看，無論是實定法觀念下的作為義務理論，還是實證法觀念下的作為義務理論，它們都主要將行政機關的作為義務來源歸納為立法機關的行為(直接或間接的法律法規或規范性法律文件以及相應的法律解釋)、司法機關的行為(法院生效的司法裁判、因授權而對法律適用所作的司法解釋與檢察解釋)或者行政機關的行為(因授權而對法律適用所作的行政解釋、特定的先行行為、具有信賴保護義務的行政行為、特定的行政役務或職責、行政機關的自我約束、行政機關長期形成的慣例等)。這就意味著能夠對行政機關科以法定職責的，主要是基于民主邏輯建立的憲法分權機關所作出的對行政機關產生直接法律拘束力的行為。無論是立法機關、司法機關，還是行政機關本身，都直接與行政機關產生權力制衡和分配關系。如果與行政機關不能構成這種直接的權力制衡或分配關系，就難以對行政機關直接科以作為義務。

(二)檢察建議不符合行政作為義務來源理論

檢察機關作為憲法規定的法律監督機關，依法對行政機關履行法定職責行使監督權。檢察建議作為檢察機關法律監督權的重要形式，發揮了重要作用，但從行政作為義務來源理論的基本內涵來看，其不宜被認定為是行政機關作為義務的來源。

第一，行政作為義務來源必須能夠直接產生行政法效力。從檢察機關的職權行使方式來看，檢察機關對行政機關行使監督權具有事后監督、柔性監督、程序監督的特點。監督不意味著凌駕，按照司法權的謙抑性，行政機關是第一順位的社會公益代表人，司法機關應當對行政機關的裁量權予以適當尊重。檢察建議代表的是檢察機關對某一行政職責的理解和判斷，檢察建議效力的間接性決定了其不宜成為行政作為義務的來源。

第二，行政作為義務來源必須具備剛性行政法效力。檢察建議不同于檢察解釋，不具有既定力，其既不具備直接為行政相對人增設或刪減行政法權利義務的效力，也不直接為行政機關設定實體性的行政法權利義務。檢察建議的實體內容仍然必須以行政法對行政機關權利義務的相關設定為依據，因此檢察建議柔性的軟法特征決定了其不宜被認定為行政作為義務的來源。

第三，行政作為義務來源必須能夠為行政機關預設行政職責。這意味著行政機關只可能對具有可預見性的職責承擔作為義務。無論是根據義務法定原則還是義務實定原則，行政作為義務都是一種實在的法律義務，其預設于國家法或者實證法之中，實現于預設的假定條件具備之時，檢察機關不為行政機關設定新的行政職責，也就無從成為行政作為義務的來源。

第四，行政作為義務來源產生的是行政機關與行政相對人之間的相對義務。這就意味著行政作為義務主要產生于行政機關與行政相對人之間，是行政法律關系之內產生的權力分配，其法律關系具有內部性、相對性和特定性。有觀點認為，在憲法理論上，權力制約的主要方式有權力監督與權力制衡，但二者并不相同。監督是一種外部權力關系，是不同性質權力之間的相互制約，是設立異質機構對某一權力的行使進行監察督促。制衡是內在的權力分配，是將原本為完成同一性質任務的權力分別授予兩個或兩個以上的主體，使各方履職的同時相互制約，亦稱為分權制衡[7]?？梢灾赋?，檢察建議是檢察機關對行政機關行使監督權的體現，對行政機關僅構成外部的權力制約，并不直接調整行政機關與行政相對人的權利義務關系。行政公益訴訟雖然意味著對行政機關客觀公益義務的強調，但檢察建議作為訴前程序，其基準在為司法審判接納以前，不生成普遍的公法秩序，難以介入行政機關與行政相對人之間的特定法律關系之內。

第五，行政作為義務來源產生的是調整行政法律關系的行政法義務。檢察建議主要是檢察機關對行政機關的法律監督，二者之間產生的是一種司法性的憲法關系。在行政公益訴訟中，按照訴前程序的設置，行政機關具有及時回復檢察建議的義務。如果行政機關未在規定的時限內回復檢察機關而社會公益仍然處于受侵害狀態的，檢察機關有提起公益訴訟之權。但需注意的是，檢察機關與行政機關不是行政法關系，不受行政法的調整。行政主體事實上具有多種法律身份，如其在民事合同中的不作為，就只能被科以一種怠于履行的民事責任；其在單位犯罪的刑法關系中，就只能被認定為刑事違法⑥。

因此，行政機關應當及時回復檢察建議的義務，應當被看成是一種司法性的法律義務。在行政公益訴訟中，行政機關對于檢察機關檢察建議的不予回復、遲延履行或拒絕履行，不宜直接等同于行政機關對行政相對人所作出的不予回復、遲延履行或拒絕履行，應當認定為司法不作為，而非行政不作為。在收到檢察建議后，行政機關怠于根據檢察建議進行整改的行為，與原來的行政違法或者不作為是兩個獨立的法律行為，不宜認為檢察建議具有將行政機關的違法作為轉化為行政不作為的作用。事實上，根據目前最高檢發布的第八批指導性案例來看，檢察機關提起的有關行政機關怠于履行職責的公益訴訟的司法實踐仍然堅持了將行政作為違法或不作為，與是否回復檢察建議進行兩分的做法。行政機關及時回復檢察建議但未實質履行職責或履行職責不到位的，仍有可能被認為違法⑦。

五 結語

厘清檢察建議是否構成行政作為義務的來源，對于回應近年行政公益訴訟興起以來訴前程序法律效力的爭議，合理看待檢察建議對于督促行政機關履行法律職責的作用，正確理解檢察建議對司法裁判所具有的影響具有重要意義。檢察建議的制度定位與制度實效不可混為一談，檢察建議的法律效果應該另辟途徑認識。如果盲目認定檢察建議直接構成行政作為義務的來源，不僅將在法理上突破行政作為義務的合理內涵、造成行政法基本概念的混亂，并將在憲制上打破行政機關的行政優位、損傷檢察機關謙抑的司法定位，從而造成法律監督權的濫用，給司法機關帶來不必要的負擔。

本文寫作過程中得到廈門大學法學院朱?；萁淌诩巴踅▽W副教授的指導和幫助，謹表謝忱，但文責自負。

注釋：

①參見2017年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》。

②由于行政機關“不依法履行職責”與行政機關“不作為”兩個概念在行政法學理論和實踐中基本處于混用的狀態，為表述便利，本文統一將行政機關不履行法定職責以行政(機關)不作為替代。

③有關嚴格形式主義的行政作為義務論的學術觀點，以周佑勇教授所作的一些論述較具代表性，主要見于其所著的《行政不作為構成要件的展開》，載《中國法學》2001年第5期。

④有關完全形式主義的行政作為義務論的學術觀點，以王世濤教授及朱新力教授所作的一些論述較為具有代表性，主要參見：王世濤《論行政不作為侵權》，載《法學家》2003年第6期；朱新力《行政不作為違法之國家賠償責任》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2001年第2期。

⑤有關司法實質主義的作為義務來源論的學術觀點，以梁鳳云博士所作的一些論述較為具有代表性，主要見于其所著的《論實質意義上的行政作為義務》，載《人民司法》2006年第1期。有關立法實質主義的作為義務來源論的學術觀點，以沈巋教授所作的一些論述較為具有代表性，主要見于其所著的《論可復議的行政不作為》，載《華東政法大學學報》2011年第5期。

⑥關于行政機關能否構成單位犯罪的主體，刑法理論中存在爭議。此處以現行《刑法》第30條規定為準，采構成說。相關爭議可參見馬克昌《“機關”不宜規定為單位犯罪的主體》，載《現代法學》2007年5期。

⑦根據2017年1月最高檢發布的第八批指導性案例來看，如在“吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區衛生和計劃生育局及江源區中醫院行政附帶民事公益訴訟案”中，江源區人民檢察院發出檢察建議后，江源區衛生和計劃生育局雖然發出整改通知并回復，并通過向江源區人民政府申請資金的方式，促使區中醫院污水處理工程投入建設，但江源區中醫院仍通過滲井、滲坑違法排放醫療污水，導致社會公共利益持續處于受侵害狀態，致使一審法院仍判令江源區衛生和計劃生育局履行監督管理職責。在“福建省清流縣人民檢察院訴清流縣環保局行政公益訴訟案”中，清流縣環保局雖對檢察建議作出回函，但未切實履行其依法管理并及時處置危險物的法定職責，仍被一審法院判處違法?？梢娦姓氊煹呐卸ň哂歇毩⒌臉藴?，并不依賴于檢察建議的轉化。