郵輪旅游法律規制的理論困境與制度因應

陳 琦

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

一、問題之提出

郵輪旅游是指以郵輪為載體的海上旅游休閑一體化活動。現代郵輪旅游是在海上旅客運輸的基礎上發展而來的，郵輪在其中僅作為海上定線、定期交通服務的工具而使用。不過，隨著航運市場需求的變化，郵輪逐漸從運輸旅客的海上交通工具發展成為實現食、宿、行、娛、購、游一體化海上旅游服務的載體。現代郵輪旅游的主要目的雖然在于旅游，但此種旅游服務的提供必須通過郵輪的海上位移方能實現，這就不可避免地使郵輪旅游在性質上同時兼具旅游和運輸的雙重屬性。

郵輪旅游的雙重屬性直接決定了這一新型的海上民事法律關系需要同時接受旅游立法和海上旅客運輸立法的調整和規制。然而，考察我國現行兩大法律體系不難發現，郵輪旅游無論在旅游抑或海上旅客運輸的法律框架下均面臨規制困境：就旅游屬性而言，《旅游法》《旅行社條例》等旅游法規主要是為調整一般旅游關系而制定，因而在立法理念和制度安排方面與郵輪旅游的規制需求并不完全契合，直接套用將可能給郵輪旅游民事法律關系的正常處置帶來阻礙，如履行輔助人制度在郵輪旅游關系中的適用便是典型的例證；而就運輸屬性而言，《海商法》第五章作為海上旅客運輸的基本法，在調整呈現同港往返、掛靠港登離船、風險多元和主體復合等新特征的郵輪旅游時也面臨適用難題。此種理論上的不應性亦在司法實踐中集中暴露，羊某訴英國嘉年華郵輪公司案(以下簡稱羊案)*參見(2016)滬72民初2336號判決。、嚴某訴意大利歌詩達郵輪公司案*參見(2016)滬72民初2620號判決。等郵輪旅游糾紛均表明郵輪旅游的法律規制亟待完善。

那么，完善郵輪旅游法律規制的路徑何在？理論上，在專門法缺位的情況下，在《旅游法》中增設“郵輪旅游”專章或專節以及在《海商法》第五章中進行對應性修改都是可能的選擇。但若就實踐條件考慮，后者是更為現實可行的路徑，理由有二：其一，鑒于國家立法資源的稀缺性，生效至今不足五年的《旅游法》在短期內進行實質性修改的可能性較小；而1992年制定的《海商法》不僅在業界的修改呼聲由來已久，亦先后形成了三個全面的修改方案，在2018年9月公布的十三屆全國人大常委會立法規劃中其更已被正式列為二類修法項目，體系化的修訂已即時可期。其二，更為重要的是，郵輪旅游雖以旅游功能為主要目的，但其旅游功能的實現離不開運輸功能的前提和保障，運輸功能的基礎性決定了郵輪旅游關系的調整離不開海上旅客運輸立法。實際上，旅游法律制度應當通過《海商法》修改創設，對此各界目前已經基本達成共識。[1]

基于此，本文將以郵輪旅游在現行海上旅客運輸立法下的規制困境為主線，圍繞郵輪旅游在《海商法》第五章下的法律適用、三方主體關系和承運人責任制度等三個基本問題展開探討。

二、困境與因應之一：郵輪旅游在《海商法》第五章下的適用問題

郵輪旅游是否能夠基于其運輸屬性而當然適用《海商法》第五章的調整，這一問題在理論界和實務界存在爭議。

(一)法律適用爭議的原因

1.形式原因：“同港往返”特性引發的不應性

正如前述，現代郵輪旅游的目的已不再是實現旅客的海上位移，而在于向旅客提供海上旅游休閑一體化服務，因而絕大多數郵輪會在航程結束后返回到始發港，郵輪始發港和目的港合一，而且，“郵輪即旅游目的地”的純公海游也成為郵輪旅游的一種新趨勢。此種以郵輪母港為中心、同港往返的特點使郵輪旅游能否納入《海商法》第五章項下調整面臨質疑。因為，根據《海商法》第107條的規定，海上旅客運輸合同是指承運人以適合運送旅客的船舶經海路將旅客及其行李從一港運送至另一港而由旅客支付票款的合同，其中“從一港至另一港”的措辭似乎將海上旅客運輸限定為異港之間的海上航程，從而使同港往返的郵輪旅游難以被涵蓋。而且，第107條作為第五章的首個條款不僅屬于海上旅客運輸的界定性條款，更是“海上旅客運輸合同”一章得以適用的前提，如不符合上述界定，將使此類郵輪旅游行為整體被排除在該章的調整范圍之外。

2.實質原因：兩次責任限制權利的援引爭議

實際上，郵輪旅游之于《海商法》抑或其他一般法適用爭議的實質原因在于責任人是否可以依據《海商法》享受賠償責任限制的權利。責任限制包括單位責任限制和綜合責任限制兩個層面：前者是指《海商法》第117條所規定的責任限制權，也即責任人對每名旅客人身損害的賠償責任限額為46 666計算單位，[注]除旅客人身損害賠償責任限額之外，還有旅客自帶行李和非自帶行李的責任限額。《海商法》中的計算單位均指國際貨幣基金組織特別提款權(SDR)。羊案雙方當事人爭議的實質即集中在這一問題上；后者則是指《海商法》第210條和第211條所規定的責任限制權,分別針對非海上旅客運輸和海上旅客運輸情形下的人身損害規定了不同的賠償責任限額。這兩條之間是相互排斥適用的，也即,若屬于海上旅客運輸，責任人對旅客人身損害的賠償責任限額依據第211條確定，反之則適用第210條的規定。兩個責任限額之間存在巨大的差距，以4.7萬總噸的“海娜”號郵輪為例，按照第211條計算的責任限額為25 000 000計算單位，而依據第210條計算則僅為14 824 000計算單位，幾為前者的一半，郵輪旅游是否界定為海上旅客運輸的重要性由此可見一斑。

(二)法律適用爭議的回應

1.實然法層面的分析與回應

“成文法的不完善性、滯后性要求借助法律解釋來彌補其固有不足。”[2]《海商法》第107條關于異港之間的限定是否可以絕對排除同港往返的郵輪旅游還需要結合航程中間的掛靠港因素綜合解釋和判斷。航運實踐中，郵輪公司為增加航線吸引力往往在航程中途設置一個或幾個港口作為掛靠港停靠。此時，能否將航程中的掛靠港視為另一港，從而滿足第107條的限定條件？比如，在以上海為母港、釜山為掛靠港的郵輪旅游航線中，將其分解為上海—釜山和釜山—上海兩個區段，以此滿足“一港至另一港”的限定。

筆者認為如此解釋并不妥當，原因主要包括三個方面：

其一，《海商法》第107條作為海上旅客運輸合同的界定性條款，其應涵蓋整個海上航程而非其中的某一個區段，否則可能會產生合同在掛靠港已經履行完畢的誤解。該條所稱的“一港”和“另一港”因而應分別是指整個航程的始發港和目的港，此兩港不能為同一港口。這一理解應是確定的，不應受到中間掛靠港有無的影響。其二，若勉強將掛靠港視為另一港，將使一個郵輪航次被人為分割為若干個航次，并可能分別適用不同的法律制度，從而造成同一郵輪航次法律適用的混亂。比如，在以上海為母港、三亞和新加坡為掛靠港的郵輪航程中，若將中間掛靠港視為另一港，將導致上海和三亞往返的這一區段適用沿海旅客運輸相關法律，而其他區段則適用國際海上旅客運輸相關法律。而且，如此認定還會產生另外一個問題，也即郵輪會僅因是否設定掛靠港而適用不同的法律，中間設有掛靠港的將適用《海商法》第五章，反之則不能。其三，深究《海商法》的立法本意也應得出相同的結論。在《海商法》制定之時，空路、陸路旅客運輸尚未取得絕對優勢，以客輪作為交通工具的海上旅客運輸尚有較大市場，而以旅游休閑為目的的郵輪旅游則幾近空白。在此背景下可以推知，該條中的“從一港至另一港”的立法本意即是指始發港和目的港，因為即使整個海上運輸航程中間存在掛靠港，對于在此港離船的旅客來說也是目的港，將始發港和目的港限定在異港之間對以位移為目的的海上旅客運輸不會造成任何障礙。

綜上，筆者認為，從實然法角度考慮，同港往返的郵輪旅游在現行法下不能納入《海商法》第五章中調整應當是確定的。[注]非同港往返的郵輪航線應不受此限制。當然，由于我國是《1974年雅典公約》及其1976年議定書的締約國，依據我國涉外民商事法律關系優先適用締結的國際公約的基本原則，《1974年雅典公約》應適用于調整我國的國際性郵輪旅游合同，而沿海郵輪旅游則只能依靠國內一般法調整。

2.應然法層面的分析與回應

筆者認為，若就應然法角度而言，郵輪旅游理應納入《海商法》第五章的調整范疇。“郵輪運輸雖具有諸多不同于傳統海上旅客運輸的特征，但這并不改變其海上運輸的實質，也即郵輪作為航行于海上的船舶仍然要受海上特有風險的制約。”[3]運輸固然是實現人或物的空間位移的活動，但其位移的目的卻不應被限定，其可以僅以位移為目的，亦可以在此基礎上實現更多的功能。郵輪旅游即是希望利用海上的空間位移為旅客提供旅游休閑的愉悅和感受，雖意在旅游，但終需通過運輸來實現，將其納入《海商法》項下調整實屬應當。

而且，國際公約和其他國家立法例中也都不存在通過限定性條款將郵輪旅游排除在外的情況。《1974年雅典公約》第1條第2款規定，“‘運輸合同’系指由承運人或以其名義訂立的海上旅客運輸或旅客及其行李運輸的合同”,并沒有將其限定在不同的港口之間；《俄羅斯海商法》第177條“海上旅客運輸合同的定義”第一項規定，“根據海上旅客運輸合同，承運人負責將旅客運至目的港，如有登記的行李，則應將行李運至目的港并交付有權接受的人……”，同樣沒有異港之間的限制。瑞典、希臘、德國、荷蘭、挪威、意大利、日本、韓國等國家，以及我國臺灣地區的海商法中都有海上旅客運輸的專門規定，但均未對海上旅客運輸進行任何限定。[4]

可見，我國《海商法》對海上旅客運輸的這一限定應是受歷史條件所限，在制定當時無法預見郵輪旅游的需求而未在法條設計上預留空間所致，并非其希望排除某種類型郵輪旅游而刻意規定的結果，應對《海商法》的相關條款進行修改以使郵輪旅游可以被涵蓋。筆者結合以上分析，建議將相關條款修改為：“海上旅客運輸合同，是指承運人以適合約定目的的船舶經海路或者與海相通的可航水域載運旅客及其行李，由旅客支付票款的合同。”[注]此處還包括其他兩處修改：其一，原條款中“以適合運送旅客的船舶”的措辭雖無明顯不妥之處，但可能引起其僅以運送為目的的誤解，對此應加以拓展；其二，結合《海商法》第2條分析，原條款“經海路”的措辭將其適用范圍限制在國際海上旅客運輸、國內沿海旅客運輸和江海直達旅客運輸等三項，隨著海上旅客運輸實踐的發展，將其擴大到包括與海相通的可航水域的旅客運輸(主要為江海之間非直達旅客運輸和內河旅客運輸)實屬必然，但不包括不與海相通的內陸封閉水域的旅客運輸。

值得注意的是，將郵輪旅游納入《海商法》調整并不意味著與其相關的所有法律問題均應納入。郵輪所具有的食、宿、娛、購等其他功能與陸上基本無異，如郵輪客房的舒適度、餐飲的質量等與海上特有風險并無直接聯系，將這些內容放到作為特別法的《海商法》中調整并不適宜，而應在《旅游法》框架中加以解決。

三、困境與因應之二：郵輪旅游合同主體關系的認定問題

(一)主體關系爭議及其原因解析

與國際通行做法相比，我國目前主流的郵輪運營方式較為特殊，98%以上的郵輪旅游是通過包船模式完成的。[5]在包船模式下，郵輪公司通過包船或切艙協議將郵輪艙位出售給旅行社，由旅行社以自己名義與旅客簽訂出境旅游合同，[注]除出境旅游合同本身外，還包括出團通知、行程說明、安全須知等附屬文件。郵輪公司與旅客之間僅有船票或登輪憑證，而并無任何直接的訂約行為，這就使一個通常的包船郵輪旅游合同關系會涉及旅客、郵輪公司和旅行社等三方主體。

應當說，我國包船郵輪旅游模式比例居高不下的原因最早源自旅游法規的限制。根據我國《旅行社條例》的規定，[注]參見《旅行社條例》第23條。外資郵輪公司或其設立的旅行社均不得直接向內地旅客銷售郵輪船票，必須通過中資旅行社方可開展經營活動，而我國的郵輪航線基本是由外籍郵輪公司提供的，本土郵輪十分稀少，這就使得包船模式在我國郵輪旅游市場發展伊始即占據主流地位。雖然外籍郵輪公司的直售船票限制在其后被打破，[注]根據《上海市郵輪旅游經營規范》第10條的規定，在上海港出發的外資郵輪公司可以通過其在我國國內設立的船務代理銷售船票，打破外籍郵輪直售船票的限制。但由于其仍無權經營中國公民的境外旅游業務，因而在吸引習慣于在掛靠港進行岸上旅游的中國旅客方面仍居于弱勢地位。更為重要的是，外籍郵輪公司在包船模式下不僅可以獲得穩定的客源，更可以將其自身的市場風險轉嫁給旅行社一方，其基于經濟效益和市場戰略的考慮在主觀上也更傾向于采用包船經營模式。可見，包船郵輪旅游模式在中國郵輪市場的壟斷性地位是由立法因素和市場因素共同促成的，在短期內很難發生根本轉變。因此，郵輪旅游三方主體關系和地位的認定在我國成為一個頗值探討的問題。

目前，涉及郵輪旅游三方主體關系的觀點大致可以歸納為區分說和混合說兩類。區分說主張在郵輪旅游合同和海上旅客運輸合同項下分別加以認定，也即在郵輪旅游合同中，雙方主體為旅客和旅行社，而在由船票證明的海上旅客運輸合同中，雙方主體為旅客和郵輪公司。[6]混合說則主張郵輪旅游合同在性質上構成類型結合類混合合同，以此可以推知其認同由旅客和旅行社構成合同的雙方主體。[7]

實際上，兩種觀點的分歧可以歸納為兩個層面。在表層上，兩者對于以旅客為主體的合同數量的認識不同。區分說持二元論，也即主張同時存在郵輪旅游和海上旅客運輸兩個合同；混合說則持一元論，也即認為僅存在郵輪旅游一個合同。若從更深層次分析不難發現，一元論和二元論爭議的根源其實在于兩者對于郵輪旅游這一新型合同的基本屬性認識尚未統一。

(二)郵輪旅游合同基本屬性的認定

筆者認為，郵輪旅游合同在屬性上具有一元性和混合性。一元性是指在三方主體之間成立且僅成立一個以旅客為主體的郵輪旅游合同；混合性則是指郵輪旅游合同在本質上屬于混合合同，兩個屬性之間互為表里。鑒于各方對旅客與旅行社之間成立郵輪旅游合同并無疑義，分歧的焦點主要集中在旅客與郵輪公司之間是否存在海上旅客運輸合同這一問題上，因此筆者將從否定海上旅客運輸合同成立的角度完成對郵輪旅游合同一元性和混合性的證成。具體理由包括以下幾個方面：

第一，海上旅客運輸合同的成立要件未獲滿足。在包船模式下，旅客作為接受郵輪旅游服務的一方是從旅行社處獲取船票或登輪憑證的，其與郵輪公司之間并沒有任何直接的訂約行為。雖然，海上旅客運輸合同因其項下權利義務內容十分簡單而在傳統上并不要求船客雙方進行協商和簽署，只需通過出售船票的行為即可完成，但作為諾成性合同，無論船方自行抑或經旅行社等船票代理機構向旅客交付船票，其核心要素在于船方是以自己名義完成這一行為的。此種情況在包船郵輪旅游模式下已然發生改變，旅行社不再作為船方的代理而是以其本身名義與旅客進行郵輪旅游合同的訂立，其向旅客交付船票的行為因而不應自動被視為船方的承諾行為。

第二，船票證明功能的基礎遭到削弱。從立法的實踐基礎來看，《海商法》第110條對于船票是海上旅客運輸合同的證明的規定是以傳統海上旅客運輸合同僅涉及旅客和船公司兩個主體的單純關系為前提的。而在包船郵輪旅游模式下，不僅旅客和船公司之間原本確定的權利義務指向因第三方的介入而發生了改變，如旅客付款義務的履行對象已變為旅行社而不再是船公司，船方提供艙位的承諾對象也由旅客轉換為旅行社等，各主體之間的權利義務內容亦趨于復雜，也即除旅客支付票款義務和承運人提供海上位移服務義務外，還有諸多與旅游一體化服務相關的權利義務內容，制式十分簡單的船票已難以勝任此種復雜合同的證明工作。退一步來說，即使承認船票在此種情形下仍構成海上旅客運輸合同的證明，其證明的也應是船方在其官方網站上公布的船票合同或運輸條款等合同文件，而根據此類文件的條款表達，船方能否具有合同主體地位相當模糊甚至被否定，很難據此認定旅客和郵輪公司之間海上旅客運輸合同的存在。[注]比如，歌詩達郵輪在其網站公布的旅客條款中稱自己為“組織者”，并強調只有直接與其訂立合同的旅客需要簽署合同；地中海郵輪則在承運條款中將承運人界定為“船只的所有人和/或租賃人，無論是光船租賃人、計時租賃人、轉租人或船只的營運人，只要其以承運人或實際承運人的名義行事”。不難看出在上述兩個船票條款中，船方并未明確承認己方為承運人。由此不難看出，船票的證明功能繼續存在的理論根基和實踐土壤已遭破壞。

第三，兩個合同之間具有不可同時存在的矛盾性。根據合同法原理，同一主體通常無法與兩個主體就同一合同標的分別訂立兩個不同的合同，否則勢必會面臨合同之間的重疊與沖突。比如，船舶所有人將其所有的同一艘船舶分別賣給兩個買方的行為即構成實踐中常說的“一船二賣”，若要承認其中一個買賣合同必須否定另一個合同方可進行，兩個合同之間存在著相互替代和排斥的關系。在郵輪旅游合同下，旅行社負有為旅客提供全程郵輪旅游服務的義務，這完全涵蓋了海上旅客運輸合同的標的和權利義務內容，在此范圍內與后者的合同標的發生重疊，若承認同時成立一個海上旅客運輸合同也將面臨上述合同沖突的尷尬境地。

第四，兩類合同的合同標的已隨實踐發展趨于同質化。一方面，郵輪旅游合同作為一種全新類型的旅游合同打破了一般旅游合同與海上旅客運輸合同之間的界限，促使原本沒有交集的兩類合同在特征履行方面趨于融合。也即其雖也以提供旅游服務為合同標的，但與傳統陸上旅游合同不同的是，郵輪旅游合同項下絕大多數旅游服務的提供需以郵輪這一載體為依托方能實現，海上運輸要素在其中已不再與其他旅游合同下的運輸服務一樣屈于輔助地位，而是成為與旅游要素等量其觀的基本要素。郵輪旅游合同因而可以被認定為兼具旅游和海上旅客運輸兩大合同標的的混合合同。另一方面，在郵輪公司與旅客直接訂立合同時，雙方之間成立的合同的標的也已由原來單純的海上位移服務發展成為以海上位移服務為基礎的旅游一體化服務。可見，兩類合同在本質上均已發展成為以“旅游+運輸”為合同標的的混合合同。此時，無論旅客與哪一方簽訂合同，該方即應成為其合同的相對方，而不存在兩類合同下分別認定主體的空間。

綜上，筆者認為，在包船郵輪旅游模式下，旅客、旅行社和郵輪公司之間僅成立一個以旅客為主體的郵輪旅游合同，而不再另行成立一個由船票證明的海上旅客運輸合同。

(三)郵輪旅游合同主體關系的認定

基于前述分析，筆者認為，郵輪旅游下三方的合同關系和主體地位的認定應視不同情況分別進行：在包船郵輪旅游模式下，由旅行社和旅客作為雙方主體成立郵輪旅游合同；在郵輪公司直營模式下，則由郵輪公司和旅客作為合同的雙方主體。不過，需要強調的是，郵輪公司雖在不同的銷售模式下具有不同的主體地位，但這并不影響其與旅客之間基于法律規定成立海上旅客運輸法律關系的判斷。作為郵輪旅游服務的實際提供者，郵輪公司即使不能成為合同的對方主體，也將基于《海商法》或《1974年雅典公約》的規定而當然地成為實際承運人，從而對旅客負有海上旅客運輸合同項下的全部義務。

四、困境與因應之三：郵輪旅游承運人核心責任制度的調適問題

承運人責任制度作為傳統海上旅客運輸立法的核心是由責任期間、責任基礎和責任限制等子制度組成的。應當說，隨著海上旅客運輸實踐的快速發展，現行承運人責任制度本來即已存在諸多問題，如責任基礎不符合海上旅客保護傾向，承運人責任限制區分制和責任限制低額化等，在郵輪旅游情形下這些弊端更為凸顯，特別表現在承運人責任期間和責任限制兩個領域。

(一)承運人責任期間規定的不適性及其完善

正如前述，我國絕大多數郵輪旅客會選擇在掛靠港離船參加陸上游覽活動，這就給傳統海上旅客運輸承運人責任期間的規定帶來困擾。根據《海商法》第111條的規定，海上旅客運輸的責任期間自旅客登船時起至旅客離船時止。從字意本身來看，這一表述將承運人的責任期間限制在從始發港至目的港的持續性時間范圍內。如此規定不會對傳統海上旅客運輸產生限制性影響，因為以運輸為目的的旅客在離船后不會再行返回客輪，但在郵輪旅游情形下則可能會造成承運人對于在掛靠港離船游覽的旅客的責任期間因旅客中途離船而已經結束的誤解。更為重要的是，對于承運人責任期間是否包括旅客在掛靠港離船游覽期間亦存在不同的觀點。

筆者認為，《海商法》第111條的前述表述是在對《1974年雅典公約》進行本土化的過程中為適應我國彼時海上旅客運輸的實踐特點而采用的，理應遵從傳統海上旅客運輸向郵輪旅游轉變的趨勢進行對應性調整，可以考慮通過增加諸如“旅客最終離船”之類的限定語以消除歧義。而對于承運人責任期間應否包含旅客在掛靠港離船期間這一問題，筆者對此持否定態度，因為責任期間是海上旅客運輸承運人承擔責任的時間范圍，而承運人在此期間內對旅客負有義務的理據主要在于其在海上密閉空間內對旅客人身的實際管理與掌控，其一系列責任制度的設定也是以海上特有風險為基礎的。而旅客在離船登陸游覽期間不僅完全脫離了承運人所能掌控的范圍，事實上也遠離了海上特有風險，此時，承運人已無依照《海商法》承擔責任的現實基礎，有必要將該期間排除在承運人的責任期間之外。當然，這并不妨礙郵輪公司以旅游組織者等其他身份對旅客在離船期間的人身安全負責，只是郵輪公司在此情況下不再具有海運承運人的身份，不能按照《海商法》第五章規定享有賠償責任限制。

(二)承運人責任限制權的論爭及其回應

在郵輪旅游情形下，承運人在責任限制方面的論爭主要包括以下兩方面：一是承運人可否援引責任限制問題；二是責任限額設定問題。

就承運人可否援引責任限制問題而言，羊案后續即引發了對于這一問題的討論。在該案中，原告未成年人羊某在郵輪游泳池發生意外溺水，后雖經全力搶救仍無法蘇醒，經鑒定為遺留持續性植物生存狀態，屬于一級傷殘，需要終身護理，其母作為其法定代理人據此向郵輪公司索賠高達493萬元人民幣的損害賠償金。[8]對此，被告主張依據《海商法》規定享受46666計算單位的責任限額，原告雖未直接回應這一問題，但從其極力主張適用英國法這一點即可推知其并不否認承運人依據中國法可以享有責任限制的權利。法院判決雖亦未直接提及這一問題，但其以“明知可能造成損失而輕率地不作為”為由剝奪郵輪公司援引責任限制的判決的邏輯基礎即在于承認郵輪承運人的責任限制權。可見，該案雙方當事人和主審法院就此問題的觀點其實是一致的。不過，羊案判決發布后，認為承運人在此情況下不應享受責任限制的反對意見也開始出現，其理由是泳池溺水造成的旅客人身損害缺乏海上特殊風險這一必要因素。而就責任限額設定問題而言，其原本即已因落后于實踐發展而備受質疑，在郵輪旅游時代這一問題更為凸顯。

筆者認為，郵輪承運人可否援引責任限制與其責任限額設定這兩個問題實際上是緊密相連的，宜從實然和應然兩個層面進行統一的考察和回應。

在實然層面，現行《海商法》第五章在確定承運人責任基礎時明確區分了航行事故和非航行事故兩種情形下承運人的歸責原則和舉證責任，也即由船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸、火災和潛在缺陷等航行事故引起的旅客人身損害，由承運人證明自己沒有過錯，而由非航行事故造成的旅客人身損害，由旅客證明承運人對其人身損害有過錯。但是，在確定責任限制時并未進行如此區分，也即無論是否為因航行事故或海上特有風險造成的旅客人身損害，只要不具有剝奪責任限制的法定情形，承運人均有權享有責任限制。《1974年雅典公約》和《2002年雅典公約》的相關司法實踐也證明了這一點。

在應然層面，筆者認為，雖然賠償責任限制制度設立的初衷在于緩解和分攤承運人所遭受的海上特殊風險，鼓勵和保護其投身海上運輸事業的積極性，在與陸地基本無異的旅游活動事項中仍賦予承運人賠償責任限制權在法理上確實可能給其帶來額外的利益，但若從法律效率價值和司法實踐操作視角分析則不難發現，根據旅客人身損害事故是否存在海上特殊風險因素來決定承運人責任限制權的有無將在理論上引發海上特殊風險這一內涵尚未厘清概念的認定之爭。更何況由于實踐情況的復雜性，海上特殊風險與非海上特殊風險之間往往難以截然分開，羊案便是一個典型的例證。郵輪泳池內發生的旅客溺水事故雖與陸地上同等場所內發生的溺水事故在事故原因方面具有同質性，但在急救設備、醫護人員配備以及救援距離等方面卻可能存在增加溺水旅客受損程度的海上不利因素，完全排除海上特殊風險的影響在此情況下難以令人信服。而且，即使直接按照航行事故和非航行事故標準判斷承運人是否享有責任限制權，也將面對此兩個概念本身界限不清的困境，可能徒增訴累。[注]航行事故包含的船舶潛在缺陷這一情形使這一概念的內涵也存在模糊。

因此，筆者認為，大幅提高承運人的賠償責任限額可能是解決上述問題的一個有效途徑：當責任限額足夠高時，不僅符合郵輪旅客權利保護強化的趨勢，也可以以此規避掉絕大多數不必要的旅客訴爭。當然，責任限額的具體設定也不能忽視我國經濟發展的現實水平，建議可以參照《2002年雅典公約》的相關規定，將責任限額大幅提升至250 000計算單位。需要指出的是，這一責任限額設定建議與《2002年雅典公約》的雙重責任限制制度存在一定的區別，也即在《2002年雅典公約》下，若承運人對旅客的人身損害存在過錯，其責任限額最高可達400 000計算單位，而在前述建議下，無論承運方是否存在過錯因素，250 000計算單位均作為單一的和最高的責任限額。

五、結 語

郵輪旅游作為一種兼具旅游和運輸雙重屬性的新型產業在我國現行海上旅客運輸法下面臨著適用前提、主體關系和責任制度等三個方面的核心困境。郵輪旅游在應然層面上應納入《海商法》調整，但其所具有的食、宿、娛、購等與陸上基本無異的其他功能則仍留待于一般旅游法律進行解決；基于郵輪旅游合同的一元性和混合性，在包船郵輪旅游模式下應以旅客為中心對郵輪旅游三方主體的復雜關系進行認定，也即無論郵輪公司抑或旅行社中何方與旅客訂立合同，該方即為與旅客成立郵輪旅游合同的對方主體；基于法律效率價值和司法操作性，承運人責任限制權的賦予不宜以是否存在海上特殊風險這一要件判定，而適宜通過大幅提高承運人責任限額的方式加以解決。