“可以適用習慣”的法教義學解釋

構建中國特色法學專欄

編者按：法學是社會科學的重要組成部分，構造中國特色的哲學社會科學離不開法學的深度參與。為推進構建中國特色法學，本期我們特開辟專題欄目，刊發兩篇涉及法教義學實際運用的論文，希望對構建中國特色法學有所貢獻。

摘要：如何理解“可以適用習慣”？這是個應當從法教義學視角論述的話題。法教義學追求法學解釋的法律規范引導、裁判效果取向和法律體系化建構，它們分別是法教義學的前提、目的和方法。以此來衡量，則“可以適用習慣”這一法律規定中的“可以”、“適用”和“習慣”等具體詞匯，都應得到符合法律原則和精神宗旨的、用以維護法律和裁判嚴肅性的、補強法律體系及其效力的教義學解釋。本著法教義學的這些宗旨，本文嘗試對“可以適用習慣”這個法定內容中的具體詞匯予以解釋。

關鍵詞：法教義學；可以；適用；習慣；司法

中圖分類號：DF03 文獻標志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180201

“可以適用習慣”這一處理民事交往中糾紛關系的重要規則，在世界不少國家的立法例和司法判例中，是一種早已約定成俗的制度事實。新近通過的《中國人民共和國民法總則》明確在法律規定不完善時，“可以適用習慣”，在總體上肯定了民事習慣在司法中的法源地位。這一規定，既可以在法社會學意義上進行本源性的探討，也可以在法教義學上進行技術性探究。本文即取向后一視角，對“可以適用習慣”這一規定予以法教義學的解釋?！皻W洲的法學者經常把他們的研究活動稱之為法律科學。法律科學涉及多個分支，如法律社會學、法律歷史學、法律哲學、比較法學等。但是它的核心部分是由法律教義學（rechtsdogmatik）組成的。”[1]

一、法教義學的基礎觀念

（一）有關法律教義學的爭論

考夫曼在批評、反思教義學和法教義學時指出：

“……教義學是‘對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程，教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發。法律教義學者不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下，在何種范圍中，以何種方式存在。這不意指法律教義學必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對法律規范進行批判性拷問，也總是在系統內部，并不觸及現實的體制。在法律教義學的定式里，這種態度完全正確，只是當它以不必要、‘純理論、甚至非科學為名，拒絕法哲學和法律理論的非教義學（超教義學）思維方式時，危險便顯示出來?！盵2]

雖然是反思和批判的文字，但在字里行間，不難發現在考夫曼心中，法教義學乃是在法律體系內部觀察、總結、評述法律的學術思想。或許是這樣的理解，誤致人們一般將法教義學等同于或者類同于法律解釋學：“法教義學在發展的過程中與解釋學始終有著極為密切的關聯。在歷史上，解釋學構成法教義學的重要內容。對法律的解釋也是法教義學的一項主要功能。因此，法教義學和法律解釋學在歷史發展過程中存在某種一致或重合?！盵3]但是，如同任何一種學術思想一樣，法教義學并非凝滯不變的。特別隨著法律與社會互動關系的愈益緊密，跨國的經濟貿易、文化交流和政治互動的日漸繁榮，以及哲學思潮所提供的全新的解釋立場——哲學解釋學以及主體間商談、對話理論的影響，都導致了法教義學從機械的、“科學的”、追求體系性全能作用的視域開始挪移，而轉向一種適度開放的、批判的路向。用諾依曼的話說，這種轉變表現在如下的事實中：

“法律教義學的任務不是對預設的法進行創造性的具體化，而是去認識預設的法”；[4]17

“隨著法律教義學論證轉向結果導向立場，法的自主性受到很大的威脅。因為受導于所希望的結果的法律塑造，是政治的事情，對結果的評價（也）是道德的事情。”[4]19

法教義學的學理變遷，導致了人們在學術論爭中究竟選擇何種法教義學作為其理論論證之基準的困難。在近年我國法學界有關“社科法學”和“法教義學”的學術研討

這是近年來在我國法學界所發生的一場較為深入的討論，在一定意義上，它進一步分化了我國法學研究的不同路徑，使得業已呈顯出流派化取向的我國法學研究，更顯現出流派化發展的自覺意識。但盡管如此，在這場討論中，相關概念的精細化作業尚很不夠，例如，所謂“社科法學”這一概念本身過于寬泛，社會學—人類學視角社科法學和歷史學視角、哲學視角、經濟學視角、乃至文學藝術視角的社科法學就不是一碼事，更遑論法學本身就是典型的社科領域。以法教義學為核心的規范法學本身是社會科學的典型樣式。這在邏輯上勢必解構所謂“社科法學”的稱謂。同時，在相關討論中對“法教義學”的理解，也很值得認真反思。特別是如何用動態視角看待發展中的“法教義學”，更值得關注。相關研討參見：張翔憲法教義學初階[J]中外法學，2013（5）；馮軍刑法教義學的立場和方法[J]中外法學，2014（1）；張明楷也論刑法教義學的立場：與馮軍教授商榷[J]中外法學，2014（2）；熊秉元論社科法學與教義法學之爭[J]華東政法大學學報

，北京：2014（2）；王啟梁中國需要社科法學嗎[N]光明日報，2014-08-13；尤陳俊不在場的在場：社科法學和法教義學之爭的背后[N]光明日報，2014-08-13；雷磊什么是我們所認同的法教義學[N]光明日報，2014-08-13；李晟實踐視角下的社科法學：以法教義學為對照[J]法商研究，2014（5）；謝海定法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察[J]法商研究，2014（5）；孫海波法教義學與社科法學之爭的方法論反省——以法學與司法的互動關系為重點[J]東方法學，2015（4）；凌斌什么是法教義學：一個法哲學追問[J]中外法學，2015（1）；宋旭光面對社科法學挑戰的法教義學——西方經驗與中國問題[J]環球法律評論，2015（6）；王琳試析法律論證理論的性質——從法教義學與社科法學之爭談起[J]甘肅政法學院學報，2016（4）；賀劍法教義學的巔峰，德國法律評注文化及其中國前景考察[J]中外法學，2017（2），等。中，究竟需要取法何種法教義學，或者如何理解法教義學？是在法律解釋、法律評注意義上理解之，還是在上述基礎上，引入必要的事實判斷和價值判斷，在法教義學中為“社會科學”方法的運用留出必要的空間？這些問題，皆約略表明學界對法教義學理解立場的不同——究竟是依循封閉的立場，還是以某種開放的立場對待之？對此，我贊同雷磊的如下論述：

“今天的法教義學者早已不再認為法律體系是個閉合的系統，也承認規范時常出現空缺、矛盾、言不及義、言過其義等缺陷，這些都需要根據特定方法加以彌補，彌補時運用經驗知識與價值判斷不僅需要，而且必要。所以，法教義學并非不關注經驗知識和價值判斷，而是致力于將它們‘教義化和‘類型化，以便省卻今后裁判的論證負擔。教義當然并非絕對，它保留了在特殊案情中被新知識和新評價所挑戰的可能。所以，將社會科學帶進法教義學的領域，無論就理論模式或社會事實樣態而言都是可能的。20世紀初自由法運動的先驅、德國法學家康特羅維茨早就一語道破：‘沒有社會學的教義學是空洞的，而沒有教義學的社會學是盲目的?！盵5]

（二）法教義學的含義及基礎觀念

由此可見，法教義學是以一國法律規范和法律體系為前提，尊重法律的內在意義，把社會事實以及價值判斷等結構在法律內部予以闡釋的學術事業。顯然，這一學術事業的前提和研究對象，是對一國既定法律體系之尊重，以及和制定法律體系相關的判例之關注。在此意義上，法教義學不能不關注對現行法律規定及其判例的解釋、評注和評論。即法教義學研究的基本對象是以法律規范為核心的“制度事實”。應當說，這是法教義學得以展開的第一個要素，即規范引導的前提要素。然而，法教義學之規范解釋、判例分析以及規范與判例評注，不是為了解釋而解釋，為了評注而評注，而是為了給司法裁判開發案件解決的心智。因此，無論是既往的法教義學，還是業已發生了變化的現下的法教義學，都必須對案件事實予以開放。不對案件事實開放，意味著它無法被帶入到司法實踐中去，無法為司法實踐提供智慧支持?？梢?，對案件事實開放，并為司法實踐提供學術智慧的支持，這是法教義學得以展開的第二個要素，即效果取向的目的要素。與此同時，盡人皆知，面對既定的、穩定的規范體系，多變的社會事實只能在其中獲得近似的解釋，而不能、也不可能毫厘不差地被安頓在這一規范體系中。更何況即使既定的規范體系及其裁判成果等制度事實，其內部并不是完全邏輯自洽的、嚴絲合縫的規則體系，而是照樣存在意義模糊、意義沖突和意義缺漏的相對完備的體系。這樣一來，法教義學就肩負了通過法律解釋和法律評注，如何彌合案件事實與法律規范間沖突的任務，如何補救法律意義模糊、沖突和缺漏的任務。這一任務的完成，不是通過對法律意義的裁剪，以使其契合案件事實或社會事實，而是仍然堅信法律體系的價值和力量，把與規范相沖突的案件事實以及相互沖突的案件（社會）事實代入到法律的邏輯體系中，以法律規范來結構案件（社會）事實，而不是相反，以案件（社會）事實去改變法律規范。從而，實現法律體系面對復雜、疑難個案時的互洽性和融貫性。這是法教義學得以展開的第三個要素，即體系化建構的方法要素。

如上三個方面，可以認為是法教義學的三個基礎觀念。這三個基礎觀念，在另一視角也說明法教義學應排除的三種情形：如果一種法學學說的前提不是立基于既定的法律、判例等制度事實，而是立足于其他社會規范，則這樣的法學學說并非法教義學；如果一種法學學說的目的不是為司法提供智力支持，不是尋求更為妥當且合法的司法裁判效果，而是為政治批判、社會批判、法律批判以及尋求更為理想的制度陳設做準備，或者是為某些代替性糾紛解決方案做理論準備，那么，這樣的法學也不是法教義學；如果一種法學在方法上，只能實現把法律結構在社會——政治、經濟、文化事實中，結構在紛繁復雜、日見其變的社會關系和案件事實中，以事實解構法律，而不是以法律結構事實，那么，這樣的法學，更不是法教義學。所以，一方面，要強調法教義學向司法實踐、向社會事實以及向價值衡量的開放，但另一方面，也須強調這一開放，乃是基于維系、補強并確保法律體系完整性的學術開放，而非破壞、解構這一體系完整性的開放。

對某一法律規定的法教義學解釋，正是基于如上的知識前提或基礎觀念而展開的。同理，筆者在本文中對“可以適用習慣”的法教義學解釋，也將基于上述理念而展開。具體說來，下文除了對“可以適用習慣”中的“可以”、“適用”、“習慣”等就字面意義展開是非查究之外，還就這一規定其他相關問題展開法教義學的論述。

二、“可以適用習慣”中的“可以”

（一）“可以”在法律上的規范意義

“可以”是“可以適用習慣”的規范指向，它決定著習慣適用的方式，也決定著適用習慣的規范內容。表面看來，“可以”這一詞匯，是日常生活中最常見的詞匯之一，因為只要人們在交往行為中有所選擇，就存在“可以”的選擇事項。同時，在法律上，這也是一個相當常見的規范詞或助動詞。所謂規范詞，是指法律中對交往行為中人們的行為方式和方向能夠明確指向的詞匯。雖然這類詞匯不具體地、直接地指向某一權利或義務，但其決定或規范著人們行為的具體方向，并最終決定著交往行為中人們權利與義務、權力與責任的內容。

不無遺憾的是：這樣一個重要的詞匯，在我國幾部重要的辭書中都不曾專門設立詞條

筆者分檢了《辭源》、《辭海》、《中國大百科全書·法學》等重要辭書，都未見為“可以”這個詞專設詞條。只是《辭源》、《辭?！吩诮忉尅翱伞弊謺r，指出了其一個意義項，即“能，可以……”（參見：何九盈等主編辭源（三）[M]北京：商務印書館，2015：634；辭海編輯委員會辭海[M]北京：上海辭書出版社，2009：1237。另外，在《辭源》和《辭?！分?，分別專門設有“可能”這一詞條，《辭源》的基本解釋是：“表示推論之詞，意思隨文而異。1、能……2、怎么能……3、未必能……4、也許，難道?！保ā掇o源》（一），商務印書館1979：635）；《辭?！烦巳缟弦饬x項之外，還指出“何至于”、“能否”這樣兩個意義項（參見：辭海編輯委員會辭海[M]北京：上海辭書出版社，2009：1239）。不難發現，這些意義項都未準確表達法律乃至日常生活中“可以”之意義。“可以”作為現代法律中常用的助動詞，本身也表明它在人們日常生活中的意義，因為畢竟立法歸根結底是人們日常交往需要的表達，相關具體論述，參見：謝暉日常生活批判與法學研究[N]光明日報，2006-02-14；謝暉日常生活的法律構造[J]甘肅政法學院學報，2016（2）；謝暉地方立法的日常生活取向[J]原生態民族文化學刊，2017（3），等。。只是在《現代漢語詞典》中，為“可以”單列了助動詞和形容詞兩個詞條，其基本釋義是：

“[可以]助動詞，①表示可能或能夠……②表示許可……”；

“[可以]形①好；不壞；過得去……②厲害……”[9]773

顯然，根據如上對“可以的”意義解釋，只有作為助動詞的“可以”與法律作為規范詞的“可以”具有意義相關性。即當“可以”一詞在法律中使用時，是作為助動詞、而不是作為形容詞使用的。那么，何謂助動詞？這似乎是個漢語語法常識，但重溫常識，有助于我們進一步闡釋法律中的“可以”的意義。

“[助動詞]名，動詞的附類，表示可能、應該、必須、愿望等意思，如‘能、會、可以、可能、該、應該、得、要、肯、敢、愿意。助動詞通常用在動詞或形容詞前面。”[6]1782

助動詞在動詞前面，一般表達人們行為的方向，用在形容詞前面，一般表達人們內心的或行為的愿望。眾所周知，法律的調整對象，不是直指人們的心理愿望，而是人們的實際行為。即便對人們心理愿望的調整，也一定是代入到人們行為之中的，不能經由人們的行為予以推論或驗證的心理愿望，即便在法律上強調要保護之，在實踐中也沒有實在意義。可見，助動詞在運用于法律規定中時，表達的不是剝離了人們行為的純粹心理愿望，而是表達為人們行為的愿望。這種愿望，可徑直稱為行為。所以，離開了對行為的調整，無論何種助動詞在法律中的運用，都失卻了其應有的規范意義。那么，如何理解“可以”的法律規范意義？對此，相關的研究可謂鳳毛麟角，只有喻中對此做過比較系統的研究。他指出：

“雖然，‘可以作為一個日常生活中的詞語，使用的范圍很廣，出現的頻率也很高，其含義也非常豐富……但是，在成文法或法律文本這個特定的語境中，‘可以一詞的最主要的意義就是授權。通過‘可以一詞引導的法律規則主要就是授權規則。由‘可以一詞著手，深入挖掘其法理意義，就是在探尋授權性法律規則的奧秘?！盵7]18

暫且不去論述何謂授權規則，這里將繼續探討作為助動詞的“可以”所蘊含的具體規范意義。一般說來，“可以”的規范意義在于選擇。一旦一種行為方式藉由“可以”來導出，意味著人們在行為選擇上“可以”這樣，也“可以”那樣。以“可以適用習慣”為例，其規范指向的選擇性決定了在司法中，法官在法律沒有規定的情形下，既“可以”適用習慣，也“可以”不適用習慣。這兩個方面的統一，構成了“可以”的完整規范意義。具體說來：

“可以”適用習慣自然不難理解，既然“可以”所表明的是法律授權，那就意味著適用習慣就是適用者在條件具備時的權利或權力。通過“可以”的授權，可以被二分為兩種，其一是授予人們權利，其行使主體只能是公民或法人，即所謂“私權主體”

誠然，在表面上看，公權主體似乎也可以行使權利，但當其行使權利時，身份已經不是公權主體，而是作為“機關法人”的私權主體。（參見：屈茂輝、張彪法人概念的私法性申辯[J]法律科學，2015（2），第95-96）。其二是授予人們以權力，其行使主體只能是“公權主體”

眾所周知，在法律或者機關通過其它規范性文件明確授權（力）的情形下，“私權主體”也可以行使一定的公權力，這在現代國家權力有限，無以全部壟斷知識、壟斷社會公共資源的情形下更為常見。譬如公安機關委托（也是授權）刑事鑒定機構鑒定一例案件中受害人的傷情，受傷緣由等。例如（參見：黃娟行政委托內涵之重述[J]政治與法律，2016（10）：140）。相關具體論述，筆者將在后文中予以展開。這里要強調的是，無論是授予權利，還是授予權力，都意味著通過“可以”接受授權的主體，因之在交往行為中獲得了選擇的資格。即人們據之獲得了這樣的行為模式：“既可……也可”、“既可以是……也可以否”，從而獲得了行為的選擇性和自由。盡管權利選擇的結果和權力選擇的結果有很大不同，權利選擇未必一定連帶對等的（但是對應的）義務，但權力選擇必然意味著對等的責任，因此，權利選擇和義務之間是一種“對應互助”的關系，在數量上未必是正比關系的，而權力和責任之間卻是一種“一體兩面”的關系，在數量上應是正比關系

參見：謝暉法學范疇的矛盾辨思[M]濟南：山東人民出版社，1999：188，253。權利和權力各自選擇結果的不同，不影響“可以”作為一個規范詞的大體意涵，不影響由它所引導的行為模式一定是選擇性的行為模式這一結論之成立。由此，就不難理解“可以適用習慣”這一規定的規范意義：對適用者而言，是否適用習慣，即便符合該規范的前提性規定，在行為模式上也是可選擇的，即適用者“既可適用習慣，也可不適用習慣”。

（二）“可以”反對“應當（該）”

初步弄清了作為助動詞的“可以”在法律體系中的規范指向，即這個詞的規范可能性，則進一步的話題是，為了突出“可以”的上述特征，有必要比較它與法律中其它常見的助動詞之規范指向的區別。法律中常用的助動詞很多，除了“可以”之外，還有諸如“應當（該）”、“必須”、“不得”、“視為”、“但”、“有”等等，這些詞匯，如果借用中國古人有關“律母”

“律有以、準、皆、各、其、及、即、若八字，各為分注，冠于律首，標曰八字之義，相傳謂之律母?！眳⒁姡和趺鞯伦x律佩觿[M]何勤華，等，點校北京：法律出版社，2001：2）的說法，完全可將其轉譯為當下更容易接受的詞匯：“法眼”。只是這樣的詞匯在法律中較多，不可能在此一一拿來和“可以”做比較。因此，本文僅就“應當（該）”和“不得”這兩個在法律中更為常見的助動詞——規范詞做些比較，以說明“可以”的規范指向。

應當（該）作為法律中運用甚多的助動詞，其給人們的規范指向是義務，即按照應當（該）的規范指向，人們不能按照自我意愿，選擇某種行為（作為或不作為），而只能選擇作為。因此，“應當”的規范指向，對行為人而言明顯具有強制性，而不是任意性。由它所導引的行為模式，不是“既可……也可”，而是“只可……不可”，它要求行為人強制性作為，而不能不作為。因此，無論在道德視角，還是在法律視角，“應當”都和義務相關聯。

就前者而言，有學者指出：

“在道德領域中，義務的概念和‘應當的概念是一致的。成為某人道德義務的行為只不過是他根據道德規范所應當遵守的行為而已?！盵8]67

就后者而言，也有學者指出：

“……法律文本中的‘應當就是指法律對特定情境中某行為人與某種行為之間存在一種理所當然的關系所作的指示，并且，這種指示雖然往往訴諸行為人的主觀認同，但并不以行為人的主觀認同為要件”；

“……‘應當表示的是一種義務指令……用‘應當表示規范所設定的條件與后果之間的邏輯關聯的法律規范屬于義務性法律規范。也就是說，‘應當表示的是該法律規范所針對的行為人及相關行為之間存在一種確定而理所當然的關系?！盵9]136-137

這個結論，恰當地闡明了法律中“應當”作為助動詞出現時的規范指向：它只指向行為人行為的確定性，而不指向行為人行為的選擇性，因此，如前所言，“只可……不可”、“只能……不能”、“理當……不當”是這一規范指向的基本句式。不論用何種詞匯表述，在這種句式中，都呈現、內蘊或包含著顯性和隱性兩種不同的、意涵相反的行為規范：其中在顯性層面是一個指令。按照這個指令，人們獲得了一個作為的義務。而在隱性層面，是一個禁令。按照這個禁令，行為人獲得了一種不作為的義務。在這個意義上，任何一個“應當”的背后，都隱含著一個“不得”。例如，“監護人應當履行監護職責”的背后，必然隱含著“監護人不得拒絕履行監護職責”。這樣說來，在法律中，“應當”似乎內含命令和強制的必然性，但在有些學者看來，與其說“應當”是命令和強制的規范表達，不如說它只表明必然性，因為只有如此，“應當”才具有事實、邏輯和價值的正當性，否則，“應當”只是暴力的代名詞。

“命令與強制無法作為應為的理由，其取得義務性格僅僅就在于，當其是以價值為基礎而存在時。換句話說，法條基本結構非是一種命令，而是一規范（當為），命令是為實現在規范內所包含的價值之手段。”[10]312

毫無疑問，“應當”符合事實、邏輯和價值，乃是其義務有效性的前提，一如“可以”符合事實、邏輯和價值，乃是其權利有效性的前提一樣。因此，在法學界，法律“強制力”觀念越來越弱化

參見：劉星法律‘強制力觀念的弱化──當代西方法理學的本體論變革[J]環球法律評論，1995（3）。但即便如此，法律一旦離開命令和強制力，則其現實效力（實效）將大打折扣。事實上，我們可以把命令和強制力一分為二，其一是詞（應當）本身具有的指令、命令或強制性；其二是保障詞（應當）從紙上變成行動的指令、命令或強制性。后者又可一分為二，即一方面，“應當”作為社會主體的內心指令與自我強制（內在命令或道德律令）；另一方面，一旦“應當”無法呈現為人們的內心指令，無法實現行為人根據內心指令的自我強制，那么，就意味著權利人及公權主體根據“應當”所采取的外部指令和強制。

總之，“應當”和“可以”作為助動詞，是兩個邏輯指向和事實指向完全不同的詞匯。這種不同指向意味著：兩者在法律內部也引導著完全不同的兩種法律規范，前者指向法律義務，后者授予法律權利（或權力），因此，“可以”自然反對“應當”。這意味著對“可以適用習慣”這一規定，法律適用者絕不能移義為“應當”適用習慣。

（三）“可以”反對“不得”

在法律中常見的助動詞中，“不得”是一個很獨特的詞匯。“不得”和“應當（該）”一樣，它們所引導的規范都屬于法律義務的范疇。問題是，兩者各自所引導的法律義務在行為方式上是完全相反的。如果說，“應當（該）”所引導的是作為的話，那么，“不得”所引導的是不作為。眾所周知，在日常生活中，作為即行為，不作為即不行為。作為無論在日常生活中，還是在法律中，都是“意義行為”，而不作為在日常生活中，經常是“無意義”的，甚至不被作為行為方式來看待。但在法律中，只要提到不作為，它就當然獲得了“意義”，因此，必然是“意義行為”。這種“意義”表現在兩個方面：如果法律規定“不得”而遵循之不作為，就獲得合法的法律“意義”，其后果是獲得法律之保障；如果法律規定“應當（該）”而違背之不作為，則獲得違法的法律“意義”，其后果是必須接受法律之懲罰。

可見，不作為在法律上有兩種意義，一種是隱示在“應當（該）”中的意義，它在法律上的邏輯后果是應受制裁或懲罰；另一種是顯示在“不得”中的意義，它在法律上的邏輯后果是應受肯定和保障。這也表明，“不得”和“應當（該）”一樣，也內含兩個層面的法律意義：其一是明示的，即根據、遵守“不得”之要求，從而必然獲得法律肯定和保護的不作為；其二是隱示的，即漠視、違反“不得”之要求，從而必然遭致法律否定和制裁的作為。從根本上說，“不得”所引導的是禁止性法律規范所要求的行為模式，是不作為。但在這一含義當中，自然隱含了一旦違反不作為的要求，就必須受制裁的結果。所以，有學者在談到“不得”時這樣寫道：

“我們把法律規范中對行為模式作出限制的虛詞‘不得，視為禁止性法律規范的主要模態詞，或者如法律語言專家所言的，是把它視為‘規范詞來看待的。[11]39-40

“盡管禁止性法律規范可以有……多種多樣的表達方式，然而一般地講，在‘立法者正是在這些重要的基本原則規范上，傾向于用樸實的直陳式表示規范性的當為內容。而那些直接申明主體‘不得為某種行為的表述方式無疑屬于這種最樸實的表達。而且，統計數字也表明，在法律規范中，也是以這一類表達方式占據優勢地位。法律規范一般以人的行為為規制對象，所以，把發出行為的人作為規范語句的主詞并進而邏輯地以‘不得為表達出法律的規范目的，應是最為簡潔直樸的表達方式。因此，這種表達方式在禁止性規范的所有表達方式中占據主導地位是理所當然的?！盵11]42-43

顯然，“不得”所表達的是禁令，可謂是典型的命令。在很大程度上，法律不是“應當（該）”的產物，也不是“可以”的產物，而是“不得”這種禁令或者禁忌的產物。所以，法律和法學發生的源頭、背景就是“不得”，就是“禁忌”。在這個意義上也可以講，沒有禁忌，也就沒有法律。禁忌，就是史前人類的法律，或者至少是法律之源頭：

“禁忌者，如弗洛依德所言，其始非宗教上之戒律，非道德上之訓誡，亦本非法律上之禁令。蓋基于生存法則之本能的防害作用，或由迷信而擴張，或由認識其效用而被利用。彼此之后，其由于宗教威權之預言家、高僧、祭司等，則為宗教上之戒律；其由于社會威權之長老、圣賢等，則為道德上之訓誡；其由于政治威權之酋長、國王等，則為法律上之禁令。而因宗教、德教、法律三大規范中，禁忌本為信仰規范，最初為宗教上之戒律，至后分化為德教之訓誡、及國家之法律之集合?！盵12]313-314

“……法從根本上講，實質上是一種規范模式或文化形態，而世間一切規范的總源頭都來源于禁忌。因此分析法的源頭必須從禁忌入手?！沙蔀樵忌鐣ㄒ坏纳鐣s束力，是人類以后社會中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有帶有規范性質的禁制的總源頭?！盵13]8

“人類學、考古學、歷史學研究表明，隨著人類的進化和人類文明的產生，在人類的生活中很早就出現我們今天用‘義務一詞來表示的對人的行為加以約束的觀念和規則。現代人類學家的著作中通常將人類早期文明這種觀念和規則稱為‘禁忌。”[14]42

征引這么多學者對禁忌與法律關系之看法，依然是為了說明“不得”作為命令、作為禁止性義務在法律中的原生特征。對這種命令的內在化、自覺化循守，乃是法律內化或者德化的表達方式。凡此種種都說明，“可以”和“不得”的關系，恰如“可以”和“應當（該）”的關系一樣，都可謂是反對關系——“可以”反對“不得”。按此標準，盡管“可以適用習慣”具有適用（作為）和不適用（不作為）的選擇性，但其后者不能被轉義為“不得適用”，而是“可以適用”這一規范指向中所內含的選擇方向之一。故“可以”必然反對“不得”。

三、“可以適用習慣”中的“適用”

（一）“適用”，一個比較法的檢討

《中華人民共和國民法總則》第一章第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！蔽覀冎溃愃频囊幎?，在奉行民事法律成文化的許多國家的立法例中都存在，但這種通過立法賦予習慣以附條件的效力之做法，其“適用”的主體究竟是誰？是所有法律主體、國家公權主體、社會糾紛解決主體還是僅僅指向法院和法官？這在各國的立法例中，并沒有統一的規定，同時，在上引我國民法總則的規定中，也沒有直接申明“可以適用習慣”的主體是什么，而僅強調“處理民事糾紛”。那么，究竟如何理解這里的“適用”，特別是如何理解這里的“適用”場合與主體？顯然，這并非無關緊要的問題，如何理解之，不僅關涉“適用”主體，而且決定著適用習慣的效力范圍。為了闡明這一問題，不妨首先站在比較法或規范比較的立場上，羅列一下在此問題上世界主要國家和地區的立法例或具體法律規定。

在民法典中首開習慣適用的《瑞士民法典》，開宗明義在第1條第2、3款就這樣規定：

“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判”。

“在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例”。[15]3

《日本民法典》則把相關規定置于第四章“法律行為中”，其92條規定：

“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣”。[16]22

近20多年來，一些新生的民法典中也有類似規定，如1994年制定的《俄羅斯聯邦民法典》第5條規定：

“1在經營活動的某一領域形成并廣泛適用、立法并未作規定的行為規則，不論它是否在某個文件中固定下來，均被認為是交易習慣。

2與相應關系參加者必須執行的立法規定或合同相抵觸的交易習慣，不得適用?！盵16]4

而在2005年制定的《越南社會主義共和國民法典》，其第3條就是對“適用習慣、相似的法律規定”的專門規定：

“在法律無規定且當事人無約定的情形，可以適用習慣；若無習慣，則適用相似的法律規定。習慣和相似的法律規定不得與本法典規定的原則相抵觸?！盵17]1

從如上所引的法律規定中，可以發現，一方面，強調民事法律成文化的國家，一般都賦予習慣以一定的法律效力，或者直接授權可以適用習慣

即使對習慣非常忽視和輕視的——《法國民法典》和《德國民法典》這兩部有代表性的法典，盡管沒有像上述法律那樣鄭重其事地授權習慣的適用，但前者在親權編第321-1條中明確規定：“如父母子女利益之所在未能達成一致意見時，得以他們以往在相似情況曾經采用過的習慣做法代替規定……”；后者在總則和債權關系編中分別對“交易習慣”的法律地位予以規定。該法典的第157條規定：“對合同的解釋，應遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習慣”；該法典242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！?，只是習慣在民事法律中的地位明顯有強有弱。另一方面，各國立法例對適用習慣的規定又有所不同。特別對適用習慣的主體及其場域，規定明顯有別。具體說來，在這方面有如下三種不同的規定：

其一是明確的規定，即適用習慣的主體及行為，就是法官及其裁判行為。如《瑞士民法典》的規定。這樣的規定，簡單明了，并沒有為人們進一步的解釋留下什么空間。人們一看法律的規定，就一目了然地知曉其適用習慣的主體是什么，也知道習慣在什么場合“可以適用”。因此，面對這樣的規定，做教義學解釋就多此一舉。如果對它進行解釋，也只能屬于“適用習慣”的合法性解釋。顯然，這樣的解釋超出了教義學解釋的范疇。

其二是模糊的規定，即雖然規定了“適用”、《俄羅斯民法典》、《越南民法典》）、“依”（《日本民法典》）或“從”（《日本民法典》）習慣的內容，但并沒有具體規定由何主體，在什么場合才可以“適用”或“依”、“從”習慣的問題。這樣的規定，所指既然是模糊的、發散的，也就給人們留下了解釋“適用習慣”之主體（誰適用？）與場合（何種行為中適用？）的余地。顯然，這為法律教義學在該問題上留下了難題，當然，也為其在該問題上的創造開放了廣闊的空間。

其三是場合明晰，但主體模糊的規定。這即是我國民法總則的相關規定。盡管該法所規定的適用習慣的場合是“處理民事糾紛”，但究竟是誰處理民事糾紛？其并不像《瑞士民法典》的規定那樣清晰明了，從而，該規定仍然為“可以適用習慣”的具體運用留下了解釋的空間——這一規定中所謂“處理民事糾紛”，究竟是指誰處理民事糾紛？能否從這一規定中當然地推出該規定所指的就是通過司法“處理民事糾紛”，從而“可以適用習慣”的主體就是法院和法官？如果不能得出這樣的結論，那又如何理解“可以適用習慣”的主體？就這些問題，下文筆者將從兩方面繼續予以闡述。

（二）關于“適用習慣”之場合與主體的幾種設想

對我國民法總則所規定的“處理民事糾紛……可以適用習慣”這一規定之“適用主體”的理解，理應結合我國“處理民事糾紛”的方式予以闡釋。眾所周知，在我國，自來“處理民事糾紛”，采取的是多元處理機制。舉凡民間調解、社會權威裁斷、準自治機構（居委會、村委會）調解、國家行政機構、特別是國家基層行政機構出面協調、調解、裁斷，各級法院出面對民事糾紛的調解和裁判等等，皆屬于“處理民事糾紛”的方式。這種情形，被人們稱之為“多元化糾紛解決機制”。其中法院處理民事糾紛，被稱為“正式解決”；而民事糾紛的其它處理機制，則被稱之為“非訴訟糾紛解決機制”或者“代替性糾紛解決機制”。學者們在界定相關概念時，其制度依憑主要是源自美國的“ADR”。如范愉就強調：

“代替性糾紛解決方式，即英文Alternative Dispute Resolution（縮寫ADR）的意譯。這一概念既可以根據字面意義譯為‘代替性（或替代性、選擇性）糾紛解決方式，亦可根據其實質意義譯為‘審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式或‘非訴訟糾紛解決方式、‘法院外糾紛解決方式等。ADR概念源于美國，原來是本世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟解決方式或機制的總稱。

“一般而言，代替性糾紛解決方式的概念強調的是與法院的（民事）訴訟程序（或判決）的區別與聯系，對其界定通常是根據如下幾個要素：

首先，代替性（替代性），是指對法院審判或判決的代替……

其次，選擇性，是指這種糾紛解決方式以當事人的自主合意和選擇為基礎……

最后，解決糾紛，是ADR的基本功能。無論何種形式的ADR，都以這一特定功能區別于一般組織或行政機構的管理性、職能性活動，以及行政機關的附帶性糾紛解決工作。同時，以解決當事人雙方糾紛為目的的ADR，也不同于縱向的、單方面的問題解決（如信訪、申訴等）……”[18]9-13

這表明，民事糾紛的多元處理機制，或者代替解決機制，不僅在我國長期存在，而且也風行于當代世界各國。如“在上埃及（埃及南部地區，筆者注），許多村落和鄉鎮中的長者，他們通常召開會議以解決糾紛，而這些會議是獨立于國家政權之外的，主要用于處理灌溉糾紛、土地糾紛、繼承糾紛以及殺人糾紛等，他們所適用的主要是習慣法而非法律，之所以如此，在于相較于法律適用中產生的官僚腐敗，習慣法的適用更為熟悉且透明?！盵19]在美國，訴訟外的糾紛解決——和解、調解、仲裁、微型審判、法院附設調解等，已經成為行政爭議和民事糾紛解決的主要方式，僅就調解而言，“上世紀90年代在美國……大多數行政爭議和民事糾紛都通過調解方式解決，分別達到60%和90%以上”；再如和解，“起訴到法院的糾紛，在立案階段就有約96%和解了。”[20]這既說明代替性解決糾紛普遍適用性，特別是在解決民事糾紛中的普遍適用性，也說明在我國理解和解釋“解決民事糾紛……可以適用習慣”的復雜性。

毋庸諱言，盡管民事糾紛的多元處理機制在我國早已形成傳統，并且至今仍然強調“三調”：人民調解、行政調解和司法調解的“三調聯動”，但是——

一方面，我們對這些既有制度的概念化總結很不夠。概念化思維，是人類面對紛繁復雜的事物時，把其類型化、一般化、普遍化和靜態化的思維過程。它意味著人們面對這些事物，克服了“日用而不知”的局面，不僅“知其然”，而且“知其所以然”，因此，概念化思維乃是人類生活從現象進入本質的思維過程，是人類思維的一種高級狀態。不能以此種思維將日常生活中存在的紛繁復雜的事物做概念化處理，就意味著日常生活永遠處于感性經驗狀態，而不是理性邏輯狀態。有學者指出：

“這種哲學思維方式的特點是：（1）普遍化或一般化（universalizing or generalizing）。這是幾乎所有對‘（狹義）概念的定義或說明所肯定的。概念不是用來把握具體的事物的思維方式，它是概括了一類事物的共通點的觀念……因此，概念化思維從根本上就忽視文化的、生活的‘特殊狀態，而尋找可普遍化的哲理、真理。

“（2）靜態化。通過概念來把握共相，而且相信它把捉到的是某一類事物的本質，或有身份鑒別力的共通點，于是這本質就被相信具有不變的含義，是一個完全靜態的觀念存在。具體的現象可以變化，但這本質自身卻不會變。于是，哲學家們相信，這通過概念化得到的本質，為人類的理性思維提供了穩靠的、堅固的基礎，是能夠打入邏輯‘基巖的思維之樁，與文學、詩歌中用來表達感情和想象的具體觀念和語言從本質上就不同?！盵21]

可見，不能將既存的制度事實，無論是作為正式制度存在的三大調解，還是作為非正式制度存在的民間調解通過概念化方式予以總結、提升，這種制度就只能是經驗意義上的，是很難被理性所把握的。這也是人們習慣用ADR來圖解我國民事糾紛之代替性解決方式的緣由。

另一方面，用外來的概念圖式來解釋我國的代替性糾紛解決，又不能完全“失格”，因為一來我國的代替性糾紛解決，既有作為正式制度規定的，如三大調解，但這種正式制度所規定的，又不是在社會自治基礎之上所長成的自治解決機制，而是國家（官方）有意安排的結果，因此，與上述代替性糾紛解決的概念及其特征明顯不符。二來在正式制度之外，我國的代替性解決糾紛，還有非正式制度意義上的。這無論在城市，還是鄉村都存在，如鄰里勸和、師長（或長輩）促和、第三人協調、權威（地方長老、賢明、大德望）調解、神明裁判等等，都在日常的民事糾紛解決中發揮著重要作用。

就上述我國代替性糾紛解決的方式而言，它們和“適用習慣”之間的關系皆息息相關，它們行使的主體，也會是“適用習慣”的主體（但是否是“民法總則”有關“可以適用習慣”的主體，則另當別論，詳見筆者在下文中的分析）。無論是“三大調解”這種正式制度，還是多種多樣的民間調解這類非正式制度，解決民事糾紛的基本方式，每每是以做兩造的思想工作為前提，以國家有關時事政策、社會風尚、地方習慣為根據，以“將心比心”的情感感化為手法，而動之以情、曉之以理。所以，所有代替性解決糾紛方式，都強調“天理、人情、國法”的結合。而在這三者中，尤以人情為要。所謂人情，不僅是內蘊于人們心底的慈悲、憐憫之心，而且更是外在于人們交往行為中的日常之情、日常之理。這種日常之情、日常之理的規范化形式，就是所謂習慣。盡管習慣多種多樣，在不同地區、不同時期迥然有別，且習慣的內容良莠不齊，但在代替性糾紛解決機制中，如果罔顧之、公開否定之或者規避之而不適用，代替性糾紛解決就難以收到可接受的、代替的效果。

那么，這是否意味著凡是從事代替性糾紛解決的主體，都是我國民法總則所規定的“適用習慣”的主體？自表面看來，這種理解似乎并不為過，因為無論作為非正式制度的民間糾紛處理機制、甚至“私力救濟”的處理方式，還是作為正式制度的人民調解、行政調解和司法調解，都毫無例外要關注并運用習慣。這是由于通過這些方式處理糾紛，其基本目的不是為了判斷是非，這與刑事司法必須首先判斷是非，再來裁判案件的一般要求有差距。在日常的民事糾紛中，固然每一例案件都有是非之分，但即使完全能判定是非的案件，未必能據此是非妥當地處理矛盾，平息糾紛，讓兩造對處理結果心悅誠服地予以接受。因此，在一定意義上平息矛盾，獲得兩造對案件解決的接受，很多時候就比判斷是非本身更為緊要和重要。代替性糾紛解決機制，之所以更看重運用習慣解決糾紛，反而對法定的正當程序、具體規定未必特別在意，問題就出自平息矛盾、獲得兩造接受的需要上。

在上述視角上，顯然代替性糾紛解決機制對習慣的關注和適用，具有一定必然性。特別在我國的代替性糾紛解決機制中，來自社會的、具有一定自治性質的非正式制度的糾紛解決機制，因為沒有專門的正式規范可循，因此，更注重包括習慣在內的非正式規范的運用。像鄰里勸和、家長（長老、賢人）裁斷、師長促和以及神明裁判（如起誓）等糾紛解決方式，反倒國家法律在其中的用場不大。而來自國家的、規范的、但明顯具有官方安排性質的人民調解、行政調解和司法調解，雖然表面上有很多規范性文件做支撐

如人民調解的基本法律依據是《中華人民共和國人民調解法》；司法調解的基本依據是《中華人民共和國民事訴訟法》，而行政調解的依據則多元并存，既有全國人民代表大會或其常委會通過的法律，如《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國土地承包法》的相關規定；也有國務院制定的行政法規，如《中華人民共和國信訪條例》的相關規定；還有地方性法規的專門規定，如《北京市行政調解辦法》《遼寧省行政調解規定》等。甚至還有縣級地方政府職能部門或鎮政府制定的相關規范性文件。類似的規范性文件，在網絡搜索，可以說琳瑯滿目。由此足見行政調解及其規范在我國的層級性、多元性和駁雜性。這種情形，取決于我國作為一個大國，各地實情迥然有別的復雜國情和地情。，但只要涉及到具體案件，取得對兩造都有說服力的調解的可接受效果，就不能純粹依賴相關規定，而同時也必須依賴包括習慣在內的非正式規范以解決糾紛。這樣看來，不同類型的代替性糾紛解決主體，都是或可能是“適用習慣”的主體。這樣一來，民法總則還有沒有必要做出“處理民事糾紛……可以適用習慣”的規定？進言之，這一規定之“適用”所指的場合及主體，是否包含前文提及的代替性糾紛解決之場合及主體？對此，還需要進一步做出教義學的厘定和闡釋。

（三）司法中心主義的適用立場

通過上文可見，在我國的民事糾紛解決中，“適用習慣”的場合及主體明顯是多元的。但在筆者看來，我國民法總則所規定的“處理民事糾紛……可以適用習慣”的適用場合和適用主體，未必就囊括了以上所有的民事糾紛處理場合和處理主體。為什么這樣說？總的說來，民法總則作為我國未來民法典的總規定，既須遵循法律制定的一般功能，更應關注法律制定的特殊功能。就一般功能而言，法律是預設性的、日常性的，它針對所有具有意義的人類行為（權利行為和義務行為），故其規范內容當是行為（調整）規則。就特殊功能而言，法律是跟進性的、判準性的，它適用于人類行為出現糾紛，需要解決時，故其規范內容當是裁判規范。那么，何謂行為（調整）規則？何謂裁判規范？

對此，埃利希在論述“作為行為規則的法”和“裁判規范”這兩個問題時分別寫道：

“從法官的觀點出發，法是法官據以必須對呈現在他面前的法律爭議進行裁決的規則。而根據目前特別是在德國法學中流行的定義，法似乎是人類行為的規則。人類行為的規則和法官據以裁決爭議的規則可能是大不相同的兩回事，因為人類確實并不總是依照適用于其糾紛裁決的規則來行為的”[22]9。

“裁判規范像所有的社會規范一樣是一種行為規則，但確實只為法院適用，它至少主要不是一種為在日常生活中活動的人設定的規則，而是為對他人的行為進行裁判的人設定的規則。因此，就裁判規范是一種法律規范而言，它表現為一種特殊種類的法律規范，區別于包含一般行為規則的法律規范?！?[22]127

盡管埃利希并沒有定義何謂行為（調整）規則，何謂裁判規則，并且裁判規則與行為規則之間具有一定的種屬關系，但即便如此，他還是在此明確了行為規則和裁判規則的區別——兩者是兩碼事，行為規則是針對所有社會主體的，而裁判規則除了針對社會主體之外，主要是針對裁判主體——法院和法官的；行為規則是屬概念、大概念，而裁判規則是種概念、小概念；裁判規則應屬于行為規則，但行為規則未必是裁判規則。那么，法律究竟主要是行為規則還是裁判規則？對此，還是借埃利希的主張以說明。他在談到國法作用的途徑時，指出了兩個路向：其一是通過裁判規范，其二是通過“干預規范”。即法律或者是裁判規范，或者是“干預規范”。在這兩者中，無論在民事領域還是刑事領域，裁判規范都起主導作用：