WO上訴機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與運(yùn)作研究

摘要：WO上訴機(jī)制在解決國際爭端和解釋國際條約等方面取得了引人矚目的成就。從上訴機(jī)構(gòu)成員的組成、來源和工作方式等方面考察，上訴機(jī)構(gòu)作出高質(zhì)量裁決報(bào)告的原因，包括人員的高素質(zhì)、負(fù)責(zé)任等主觀原因以及秘書得力、遵循先例等客觀原因。上訴機(jī)構(gòu)在理論和實(shí)踐層面也存在一定問題，包括上訴機(jī)構(gòu)成員的知識(shí)背景、遴選的政治考慮和連任的制度設(shè)計(jì)等。作為當(dāng)今世界唯一的解決國家間爭端的上訴機(jī)制，WO上訴機(jī)構(gòu)在國際法治方面起到了示范作用，但是在理論和制度方面都有待完善。

關(guān)鍵詞：WO；上訴機(jī)構(gòu)成員；產(chǎn)生；運(yùn)作；成就與問題

中圖分類號(hào)：DF961 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180210

引子

1996年至2014年，我在外經(jīng)貿(mào)部、商務(wù)部條約法律司工作，有幸參與了中國加入WO之后一些重要案件的處理工作，包括多次出席WO上訴機(jī)構(gòu)聽證會(huì)，對(duì)WO上訴機(jī)構(gòu)處理案件的方式有一些感性認(rèn)識(shí)，并且有幸結(jié)識(shí)了一些上訴機(jī)構(gòu)成員，對(duì)于他們的言行舉止有一些直觀感受。此外，我還閱讀了一些上訴機(jī)構(gòu)成員的回憶錄，由此進(jìn)入了他們的“內(nèi)心世界”和“內(nèi)部工作”，對(duì)一份上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的產(chǎn)生過程有比較可靠的推斷。更為幸運(yùn)的是，2016年4月，作為中國政府推薦的候選人，我參加了上訴機(jī)構(gòu)成員的競選，對(duì)這些“大法官”的產(chǎn)生過程有一些切身感受。本文就是基于這樣一些經(jīng)驗(yàn)，試圖為WO上訴機(jī)構(gòu)畫像，讓大家看看這是一群什么樣的人，又是怎樣工作的，以至于能夠作出一份份高質(zhì)量的裁決，從而創(chuàng)造了一個(gè)成功的國際司法機(jī)構(gòu)，為國際法治提供了示范。

WO上訴機(jī)構(gòu)是當(dāng)代國際法和國際關(guān)系中的一朵奇葩！它是國際司法體系中唯一的國家間爭端上訴機(jī)制

國際刑事法院（International Criminal Court）設(shè)有上訴制度（《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第81條至第85條），但是該法院的管轄范圍是犯有“整個(gè)國際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪”（滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪）的個(gè)人，而不是國家間爭端的上訴機(jī)制。歐洲法院（Court of Justice of the European Union）受理某些案件（如個(gè)人或公司提起的案件）的上訴，但是該法院是成員國之間案件的初審法院，因此成員國之間的案件沒有上訴機(jī)制。除此之外，歐洲法院僅僅是區(qū)域性國際組織的司法制度，不是本文討論的全球性國際組織。；它在短短21年時(shí)間里作出了126份“判決”資料來源：https：//wwwwtoorg/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_ehtm，訪問日期：2017年1月11日。感謝朱欖葉老師惠賜信息。，“判決”的質(zhì)量和執(zhí)行率得到了廣泛贊譽(yù)

評(píng)價(jià)包括“可信的、有充分說理的”，“受人尊敬的”，“公平、優(yōu)質(zhì)的”。（參見：World rade Organization he WO at wenty： Challenges and Achievements[R]WO，2015：61； Consultative Board he Future of the WO： Addressing Institutional Challenges in the New Millennium[R] World rade Organization， 2004：51；Appellate Body Annual Report for 2014 [R] WO， 2015：91

）有人認(rèn)為，WO受理案件的數(shù)量和執(zhí)行率表明了國際法在“司法化”方面的進(jìn)展以及WO的成功，甚至引起了國際法律學(xué)者和實(shí)務(wù)者的羨慕和嫉妒。（參見：Robert owse he World rade Organization 20 Years on： Golobal Governance by Judiciary[J] European Journal of International Law， 2016， 27（1）：9-77）。因此，上訴機(jī)構(gòu)成為世界貿(mào)易體制的“安全性和可預(yù)見性的核心因素”參見：DSU第3條第2款。，也為其他國際法領(lǐng)域提供了良好的示范，進(jìn)而為國際法治建設(shè)做出了貢獻(xiàn)

有研究顯示，國際法院、國際海洋法庭、常設(shè)仲裁法院、國際投資爭端解決中心、歐洲法院和北美自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制等在解釋條約時(shí)，就經(jīng)常援用WO上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告。（參見：Gabrielle Marceau， Arnau Izaguerri， Vladyslav Lanovoy he WOs Influence on Other Dispute Settlement Mechanisms： A Lighthouse in the Storm of Fragmentation[J] Journal of World rade， 2013，47：481-574）此外，國際投資領(lǐng)域一個(gè)理論和實(shí)踐的熱點(diǎn)問題，就是參照WO上訴機(jī)構(gòu)設(shè)立上訴機(jī)制。（參見：肖軍建立國際投資仲裁上訴機(jī)制的可行性研究[J]法商研究，2015（2）： 166-174）。

那么，上訴機(jī)構(gòu)成員是些什么人？如何產(chǎn)生的？怎樣工作的？本文將對(duì)這些問題一一詳述。

一、上訴機(jī)構(gòu)成員是些什么人

打開WO官方網(wǎng)站，歷任WO上訴機(jī)構(gòu)成員的簡歷一覽無遺

資料來源：https：//wwwwtoorg/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_ehtm，訪問日期：2016年12月26日。。雖然簡歷都是自己撰寫的，不一定能夠反映全面情況，但是簡歷提供了一些基本信息，為我們分析上訴機(jī)構(gòu)成員這個(gè)群體提供了一定便利。

（一）首任成員

WO自1995年成立以來，先后共有27名上訴機(jī)構(gòu)成員，其中前任20名，現(xiàn)任7名。在前任成員中，首任7名成員是：James Bacchus（美國，1995-2003），律師，曾任美國國會(huì)議員和貿(mào)易代表辦公室官員；Christopher Beeby（新西蘭，1995-2000），曾任大使、外交部副部長和法律司官員；ClausDieter Ehlermann（德國，1995-2001），法學(xué)教授，曾任歐盟法律總司和競爭總司司長；Said El-Naggar（埃及，1995-2000），經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)教授，曾在聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織（UNCAD）和世界銀行工作，非政府組織“新公民論壇”（New Civic Forum）創(chuàng)立者；Florentino Feliciano（菲律賓，1995-2001），曾任最高法院法官、律師；Julio LacarteMuró（烏拉圭，1995-2001），曾任大使，參與《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GA）創(chuàng)立與WO成立，《WO爭端解決諒解》（DSU）談判小組主席；Mitsuo Matsushita（松下滿雄，日本，1995-2000），法學(xué)教授，政府顧問。

這些文字所描述的人物，應(yīng)該符合我們對(duì)于DSU所要求資質(zhì)的理解，即上訴機(jī)構(gòu)成員是“在法律、國際貿(mào)易和有關(guān)協(xié)定方面有顯著專長的公認(rèn)權(quán)威”（recognized authority， with demonstrated expertise in law， international trade and the subject matter of the covered agreements generally）

參見：DSU第17條第3款。。當(dāng)然，這種理解是基于總體印象，覺得這些人都是專家，工作經(jīng)歷豐富，而不是基于對(duì)DSU字斟句酌的對(duì)照，因?yàn)楸M管“顯著專長”和“公認(rèn)權(quán)威”是主觀標(biāo)準(zhǔn)，但是同時(shí)具備“法律、國際貿(mào)易和有關(guān)協(xié)定方面”的專長卻是客觀標(biāo)準(zhǔn)，而這些人物的簡歷不一定經(jīng)得起這樣的推敲

例如，Claus-Dieter Ehlermann似乎沒有國際貿(mào)易背景，而松下滿雄的國際貿(mào)易背景似乎也不夠明顯。。

從這些文字還可以看出爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）“一號(hào)文件”對(duì)資質(zhì)的進(jìn)一步解釋：DSU所要求的“具有廣泛的WO成員代表性”（broadly representative of membership in the WO）是指應(yīng)該考慮“不同的地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素”（different geographical areas， levels of developments， and legal systems）

“一號(hào)文件”是指DSB通過的第一份文件，即Establishment of the Appellate Body， Recommendations by the Preparatory Committee for the WO， approved by the Dispute Settlement Body on 10 February 1995 （W/DSB/1），相關(guān)內(nèi)容見第6段。。當(dāng)然，這也是一種總體印象，感覺他們來自不同地區(qū)、不同水平和不同法系國家，而不是較真論證的結(jié)果，因?yàn)閲?yán)格說來，地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等術(shù)語的含義都是需要具體化的。例如，“法律體系”是指什么？為什么沒有最不發(fā)達(dá)國家成員？

看到這里，我們產(chǎn)生的第一個(gè)問題可能就是：在資質(zhì)與代表性之間如何平衡？這個(gè)問題可能是國內(nèi)、國際機(jī)構(gòu)中普遍存在的難題，而在國際機(jī)構(gòu)中更為明顯。一方面，機(jī)構(gòu)的運(yùn)作需要高水平的人才；另一方面，機(jī)構(gòu)的“合法性”甚至更好運(yùn)作的“必要性”則需要吸收不同成員的代表。具體到上訴機(jī)構(gòu)，其成員的素質(zhì)是至關(guān)重要的，因?yàn)檫@事關(guān)其裁決的質(zhì)量和效力，因此要選出“最高資歷的人才”（persons of the highest calibre） 參見：W/DSB/1第4段。和“高度合格的成員”（highly-qualified members）

參見：W/DSB/1第6段。，但是與此同時(shí)，成員僅僅來自一個(gè)國家、某個(gè)地區(qū)或單一法系，則是不可思議的，因?yàn)檫@樣會(huì)讓上訴機(jī)構(gòu)失去“公信力”，進(jìn)而使其形同虛設(shè)、無所作為。那么如何平衡？“一號(hào)文件”的起草者“知難而退”，將其留給“實(shí)際磋商和遴選程序”（the actual consultation and selection procedures）

參見：W/DSB/1。。這種“個(gè)案處理”的做法是十分明智的，但是也為我們留下了想象的空間。例如，在上訴機(jī)構(gòu)成員遴選過程中，是否存在以代表性換資質(zhì)的情況，導(dǎo)致最為優(yōu)秀的人士沒有能夠入選？理論上，這完全是可能存在的，只是現(xiàn)實(shí)中很難確認(rèn)而已。進(jìn)而言之，資質(zhì)和代表性作為兩個(gè)并列的必要條件，在平衡的過程中，必然是資質(zhì)讓位于代表性，因?yàn)橘Y質(zhì)是彈性的，而代表性則是剛性的；一個(gè)候選人是否屬于具有“顯著專長的公認(rèn)權(quán)威”，可以是主觀的定性判斷，“差不多”就行了，而相比之下，“地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系”則有客觀標(biāo)準(zhǔn)。如此看來，二者平衡的合理結(jié)果，應(yīng)該是具有代表性的合格人士，而不應(yīng)該將“最高資歷的人才”作為平衡的期待。可以想象，在“個(gè)案處理”過程中，這樣的目標(biāo)是更加容易實(shí)現(xiàn)的。

縱觀上訴機(jī)構(gòu)所有成員的簡歷，我們的總體印象必定是正面的，覺得這些人的資質(zhì)和代表性都是合格的。例如，在這份名單中，我們沒有看到一位剛剛大學(xué)畢業(yè)的人，也沒有看到兩個(gè)人來自同一個(gè)國家。當(dāng)然，這樣的總體印象并不影響我們下文對(duì)資質(zhì)或代表性問題細(xì)致入微的審視和質(zhì)疑，因?yàn)榕u(píng)和“雞蛋里挑骨頭”恰恰是學(xué)術(shù)研究的特征，也恰恰是使得某個(gè)制度更加完善的力量。

上訴機(jī)構(gòu)成員是些什么人？自撰簡歷是簡約的，信息有限；法律要求是冷酷的，不能通融。然而，生活卻是豐富多彩的。James Bacchus（Jim）曾經(jīng)寫過一本書，繪聲繪色地描寫了首任成員們的趣事：具有強(qiáng)烈正義感的“冰激凌大叔”Said El-Naggar，溫文爾雅的圣公會(huì)教徒松下滿雄，愛讀亞里士多德、昵稱是“oy”的Florentino Feliciano，青少年時(shí)代經(jīng)歷過二戰(zhàn)苦難的德國人Claus-Dieter Ehlermann，總是大談“新西蘭蘋果”的“果園主”Christopher Beeby，還有無所不知、綽號(hào)“銀狐”（the Silver Fox）的Julio Lacarte-Muró[1]。Jim將他們稱作笑瞇瞇的“六賢人”（Six Wise Men），因?yàn)樗麄兡樕峡偸菕熘蟠蟮奈⑿ΑＷ鳛樽髡撸槐銓⒆约毫袨椤百t人”，但毫無疑問他是第7位賢人。我有幸多次與他見面：在上訴機(jī)構(gòu)聽證會(huì)上，在課堂講座中，在私下晚餐時(shí)，在前往會(huì)議地點(diǎn)的出租車?yán)铩Ｎ疫€有幸拜讀了他的文章和著作，并且至今仍在收到他發(fā)表在博客、報(bào)紙或接受采訪的文字。因此，在首任7名成員中，我對(duì)他最熟悉，并且寫過兩篇隨筆介紹他，認(rèn)為他有堅(jiān)定的國際法治理念，是“知識(shí)、文化、思想、信仰、使命感和執(zhí)行力”六者皆備的完人[2]。我們見面時(shí)，他也總是笑瞇瞇的，但是目光中透著睿智和信念其他幾位成員中，我與松下滿雄比較熟悉，多次共同參加會(huì)議，包括參加2000年在美國喬治城大學(xué)的培訓(xùn)班。Julio Lacarte-Muró與我有兩次見面，分別是2000年在日內(nèi)瓦和2012年在北京的講座。。

作為第一代成員，“七賢人”為上訴機(jī)構(gòu)后來的成功打下了良好的基礎(chǔ)。本文隨后介紹上訴機(jī)構(gòu)的成功秘訣時(shí)，會(huì)提到“機(jī)制”的作用，即一整套機(jī)制保證了高質(zhì)量的上訴機(jī)構(gòu)裁決。然而，討論機(jī)制的作用，絕不意味著忽視人的作用。恰恰相反，如果沒有這樣一群“賢人”貢獻(xiàn)自己的智慧，再好的機(jī)制恐怕也不會(huì)產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。事實(shí)上，即使“機(jī)制”本身，也包括“軟”“硬”兩個(gè)方面：“硬機(jī)制”是指法律條文規(guī)定的程序，如召開聽證會(huì)和得到秘書處的專業(yè)協(xié)助；“軟機(jī)制”則是指首任成員所創(chuàng)造的工作文化，如勤勉、認(rèn)真、自律、合作等。因此，就“軟機(jī)制”而言，首任成員就是在“建章立制”“約定俗成”。

（二）后任成員

上訴機(jī)構(gòu)成員任期4年，可連任一次。但是為了保證工作的連續(xù)性，首任成員中有3人的任期為2年，經(jīng)抽簽決定

實(shí)際處理方式為：Claus-Dieter Ehlermann、Florentino Feliciano、Julio Lacarte-Muró首屆任期2年，第二屆任期4年；Christopher Beeby、Said El-Naggar和松下滿雄則相反，即首屆任期4年，第二屆任期2年。以上6人的總?cè)纹诙际?年，只有James Bacchus的任期是8年。資料來源：https：//wwwwtoorg/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_ehtm，訪問日期：2017年1月19日。。因此，首任成員的工作陸陸續(xù)續(xù)為后任成員取代，其中美國2人：Merit E Janow （女，2003-2007），Jennifer illman （女，2007-2011）；歐洲1人：Giorgio Sacerdoti （意大利，2001 - 2009）；南美洲1人：Luiz Olavo Baptista （巴西，2001 - 2009）；非洲2人：Georges Michel Abi-Saab （埃及，2000 - 2008），David Unterhalter （南非，2006-2013）；亞洲和澳洲7人：Lilia R Bautista （女，菲律賓，2007 - 2011），Arumugamangalam Venkatachalam Ganesan （印度，2000 - 2008），Seung Wha Chang （張勝和，韓國，2012-2016），Shotaro Oshima （大島正太郎，日本，2008 - 2012），John S Lockhart （澳大利亞，2001 - 2006），Yasuhei aniguchi （谷口安平，日本，2000 - 2007），Yuejiao Zhang （女，張?jiān)骆袊?008-2016）。現(xiàn)任成員的情況是：homas R Graham （美國，2011-2019），Peter Van den Bossche （比利時(shí)，2009-2017），Ricardo Ramírez-ernández（墨西哥，2009-2017），Shree Baboo Chekitan Servansing （毛里求斯，2014-2018），Ujal Singh Bhatia （印度，2011-2019），yun Chong Kim（金炫宗，韓國，2016-2020），ong Zhao （趙宏，女，中國，2016-2020）。這是一張耐人尋味的統(tǒng)計(jì)表！

由于人員眾多，出于篇幅的考慮，此處沒有介紹資質(zhì)。從簡歷來看，他們的背景與首任成員差不多——法律與經(jīng)濟(jì)、學(xué)術(shù)與政府，總體印象都是合格人士。然而，細(xì)看之下，卻發(fā)現(xiàn)了比首任成員更為突出的問題。例如，有人沒有法律背景

例如，Ujal Singh Bhatia是經(jīng)濟(jì)學(xué)教育背景，Shree Baboo Chekitan Servansing是外交關(guān)系和國際貿(mào)易教育背景。，有人沒有國際經(jīng)驗(yàn)

例如，谷口安平一直是民事訴訟法教授。。上訴機(jī)構(gòu)的工作是“技術(shù)活”（見下文詳述），即審查專家組裁決的法律適用和法律解釋是否正確

參見：DSU第17條第6款。，需要“條分縷析”，甚至“吹毛求疵”，很難想象沒有經(jīng)過法律訓(xùn)練的人能夠勝任這項(xiàng)工作，何況DSU明確要求上訴機(jī)構(gòu)成員必須是“在法律、（國際貿(mào)易和有關(guān)協(xié)定）方面有顯著專長的公認(rèn)權(quán)威”。此外，同一規(guī)定還表明，僅僅從事國內(nèi)法律事務(wù)的專家，也不符合要求。前文已經(jīng)提到首任成員的簡歷不一定經(jīng)得起仔細(xì)推敲。如果說當(dāng)年WO剛剛成立，同時(shí)具備這三方面要求的“公認(rèn)權(quán)威”不容易找到，那么后任成員的選任標(biāo)準(zhǔn)顯然應(yīng)該更加嚴(yán)格。

再來看代表性。在“地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系”等總體印象差不多之下，我們產(chǎn)生了更多的疑問。例如，幾個(gè)大洲是如何分配名額的？亞洲和澳洲是如何分配名額的？歐洲是如何分配名額的？為什么美國一直有人？

除了資質(zhì)和代表性之外，我們可能還有更多的發(fā)現(xiàn)。為什么有人任期只有一屆

例如，Merit E Janow和Jennifer illman的任期都只有一屆。？為什么一直都有女性

從任期時(shí)間可以看出，從2003年開始，上訴機(jī)構(gòu)成員中始終有女性：Merit E Janow （女，2003-2007），Jennifer illman （女，2007-2011），Lilia R Bautista （女，2007 - 2011），張?jiān)骆ㄅ?008-2016）。？

關(guān)于這些疑問，坊間有很多傳說，主要是各種各樣的“政治考慮”[3]。這些傳說完全可能是真實(shí)的情況，但是作為學(xué)術(shù)研究卻不足為據(jù)，因?yàn)閷W(xué)術(shù)研究需要找到明確的條文和確鑿的證據(jù)，以便作出準(zhǔn)確的判斷。似是而非、口耳相傳的小道消息，不可證實(shí)，也不可預(yù)見，因此不能用作科學(xué)的判斷。因此，無論是什么樣的現(xiàn)實(shí)需要和“政治考慮”，DSU和“一號(hào)文件”規(guī)定的資質(zhì)和代表性要求都是不能罔顧的。例如，某個(gè)國家“一直有人”，可能就有違代表性；沒有法律和國際背景，可能就不符合資質(zhì)要求；性別平衡雖然情有可原，但是于法無據(jù)。

前文提到，這20名后任成員的資質(zhì)和代表性給人的總體印象是不錯(cuò)的，事實(shí)上，上訴機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)也基本正常。然而，上訴機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)“國際司法機(jī)構(gòu)”，法律至上應(yīng)該是其原則。如此看來，此處提到的諸多疑問，特別是與法律條款的明顯不符，就是不容忽視的小事，而是應(yīng)該嚴(yán)格對(duì)待的大事，否則就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)嚴(yán)重的悖論：一群“不合格”的“法官”在依法裁判國家間的糾紛！

二、上訴機(jī)構(gòu)成員是如何產(chǎn)生的

DSU規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)成員應(yīng)由DSB任命

參見：DSU第17條第2款。。DSB由WO全體成員組成，履行DSU規(guī)定的職責(zé)

參見：DSU第2條第1款；《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第4條第3款。；它與總理事會(huì)相同，但是有自己的主席

參見：《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第4條第3款。。關(guān)于任命的程序，“一號(hào)文件”進(jìn)行了細(xì)化：DSB的任命決定，可以基于總干事、DSB主席以及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)和總理事會(huì)主席經(jīng)適當(dāng)協(xié)商后提出的建議；WO成員代表團(tuán)可向總干事提出候選人，且候選人不限于本成員國民

第13段。。后來發(fā)展而成的實(shí)際做法是：在某位上訴機(jī)構(gòu)成員任期屆滿之前幾個(gè)月，DSB主席會(huì)發(fā)布通知，提請WO成員推薦候選人；隨即由以上6人組成遴選委員會(huì)（selection committee），由DSB主席擔(dān)任該委員會(huì)主席，組織對(duì)候選人的面試，最后就人選提出建議，提請DSB會(huì)議通過。這個(gè)過程有很多工作是沒有公開文件可查的，因此普遍考察27名成員的產(chǎn)生過程存在一定困難。本文僅以本人參加競選的過程為例，重點(diǎn)分析這一過程的特點(diǎn)和問題。

（一）提名

2016年5月31日，張?jiān)骆績蓪萌纹趯脻M，即將出現(xiàn)空缺。因此，1月25日，DSB主席發(fā)布通知，說明各成員可以在3月15日前推薦候選人

資料來源：https：//wwwwtoorg/english/news_e/news16_e/dsb_25jan16_ehtm，訪問日期：2017年1月12日。。3月23日，DSB主席宣布，已經(jīng)收到6個(gè)成員推薦的7名候選人，具體如下（按成員和候選人的英文字母順序）：澳大利亞的Daniel Moulis，資深國際貿(mào)易法律師，曾擔(dān)任5個(gè)WO案件的專家組成員；中國的楊國華，國際法教授，曾在商務(wù)部工作；趙宏，商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院工作，曾在商務(wù)部工作；日本的Ichiro Araki（荒木一郎），國際法教授，曾經(jīng)擔(dān)任WO案件專家組成員并且曾經(jīng)在WO秘書處和日本政府工作；馬來西亞的Muhamad Noor Yacob，曾任常駐WO大使和APEC執(zhí)行秘書長；尼泊爾的Surya Subedi，國際法教授，曾擔(dān)任尼泊爾政府法律顧問；土耳其的Yusuf Caliscan，法學(xué)教授

資料來源：https：//wwwwtoorg/english/news_e/news16_e/dsb_23mar16_ehtm，訪問日期：2017年1月14日。。這是一張令人浮想聯(lián)翩的名單！

首先，各國是如何提出候選人的？似乎沒有一個(gè)國家履行政府采購招投標(biāo)那樣的公開程序，先是廣而告之，然后評(píng)比選拔，最后確定人選，盡管這樣的程序看上去更加公平

歐盟推薦候選人的程序是：歐委會(huì)發(fā)布通知，有關(guān)人士可以向其成員國政府自薦，然后由該國政府向歐委會(huì)提出人選，而歐委會(huì)將成立一個(gè)遴選小組（selection panel），通過審查資料和舉行面試以確定最終向WO提交的人選。成員國和歐委會(huì)的具體決策程序不詳。資料來源：EU Launches Selection of Candidates for the position of WO Appellate Body Member，http：//tradeeceuropaeu/doclib/press/indexcfm？id=1565，訪問日期：2017年1月19日。。作為當(dāng)事者，我當(dāng)然知道自己是如何成為候選人的，可那是政府內(nèi)部決策過程的一部分，我有責(zé)任不對(duì)外公開。但是這并不妨礙我們基于這些候選人的背景，對(duì)各國的決策過程進(jìn)行一般的分析。

可以想象，各國負(fù)責(zé)WO事務(wù)的部門會(huì)先行確定若干人選。這些人選的來源，當(dāng)然是負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作的官員（主管官員）熟悉或者經(jīng)推薦的人士。更為重要的是，這些人士的資質(zhì)應(yīng)該符合主管官員的預(yù)期，而這個(gè)預(yù)期至少來自兩個(gè)方面：對(duì)DSU資質(zhì)要求的理解；對(duì)現(xiàn)任和前任上訴機(jī)構(gòu)成員“成功之道”的歸納。也就是說，在主管官員看來，這些人選應(yīng)該屬于“在法律、國際貿(mào)易和有關(guān)協(xié)定方面有顯著專長的公認(rèn)權(quán)威”，有“法律與經(jīng)濟(jì)，學(xué)術(shù)與政府”這樣的背景。主管官員不一定是學(xué)術(shù)權(quán)威，但是他們有實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，知道這項(xiàng)工作的“訣竅”之所在，因此在他們看來，這些人選都是合格的上訴機(jī)構(gòu)成員。

起初，人選可能會(huì)有若干人，最后縮小到少數(shù)人甚至一個(gè)人，期間不排除與這些人選見面以及內(nèi)部討論過程中有人被否決、有人不愿意參選等情況。被否決的原因可能是多種多樣的，如相對(duì)資質(zhì)較差，見面印象不好等；而不愿意參選也是可以理解的，因?yàn)樯显V機(jī)構(gòu)成員雖然有很高的榮譽(yù)，但是工作辛苦，待遇不高

“一號(hào)文件”（第12段）規(guī)定，成員工資為每月7000瑞士法郎，加上辦案補(bǔ)助。對(duì)于如此資質(zhì)的專業(yè)人士來說，這并不是一個(gè)很高的待遇。，加上家庭、偏好等個(gè)人因素，不一定是一份“趨之若鶩”的職業(yè)。如此看來，由于內(nèi)部決策的主觀性和人選狀況的客觀性，在國內(nèi)確定人選階段，就不能保證資質(zhì)最好的人士成為候選人！

其次，候選人為何僅來自亞洲、澳洲？這個(gè)問題很好回答，因?yàn)檫@個(gè)空缺就是來自這個(gè)地區(qū)！然而，細(xì)想之下，還是有一些發(fā)現(xiàn)的。例如，哪個(gè)地區(qū)的空缺就歸哪個(gè)地區(qū)，這是何時(shí)成為一種“默契”的？僅從國別看，哪個(gè)候選人最有優(yōu)勢？回答后一個(gè)問題并不簡單，因?yàn)閺摹芭_(tái)面上”講，這涉及代表性的具體化，甚至涉及制度安排的變化，即來自相同區(qū)域的上訴機(jī)構(gòu)成員，能不能連續(xù)來自一個(gè)國家？從“臺(tái)面下”講，這又涉及一些“只可意會(huì)不可言傳”的“政治考慮”，如中國是否從此應(yīng)該像美國那樣有一個(gè)“常設(shè)席位”？