延長試用期，依法操作不違規

謝炳城

王某于2015年4月13日入職某公司任技術員，雙方簽訂了固定期限勞動合同，約定：合同期限為三年，試用期兩個月，試用期工資4800元，試用期過后工資5600元。同年5月，王某父親生病入院，王某向公司請事假回家照料，考慮到王某的實際情況，公司批準了王某的請假申請。5月底，王某返崗。

2015年6月，人力資源部向王某提出，由于王某請了半個多月的事假，公司難以判斷王某是否達到該崗位的錄用標準，需延長一個月試用期，王某接受了公司的提議。隨后，公司與王某簽訂了書面的勞動合同補充協議，載明了試用期延長至7月12日，雙方簽字蓋章。同年8月，王某以公司二次約定試用期為由，要求公司支付超過法定試用期的賠償金5600元。公司則以雙方協商一致變更勞動合同為由，拒絕補發該工資差額，王某向當地勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。

試用期的“三個一”

關于試用期，有學者認為是指用人單位對新招收職工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體狀況等進行進一步考察的時間期限；也有學者認為，是指勞動關系當事人雙方建立勞動關系時，依照法律規定，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。早在1994年9月，原勞動部頒布的《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》的第二十一條中規定，“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種的勞動者。用人單位對勞動者的試用期約定，既適用于勞動者初次就業的情形，也適用于勞動者再次就業時改變勞動崗位或工種的情形。這里說的再次就業，應當是指同一勞動者在用人單位離職后再次入職到這家用人單位的情形，如果勞動者離職后到別的用人單位入職，相對新用人單位而言，該勞動者屬于初次就業情形。

2008年《勞動合同法》施行，明確規定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”（以下簡稱“三個一”），并且不得用于再次就業時改變勞動崗位或工種的情形。那么，如何理解“三個一”，勞動合同雙方當事人在滿足一定條件的前提下延長試用期是否合法，在業界有著不同的看法，值得我們探討研究。

定性“一次試用期”

案例中，經用人單位與王某雙方協商一致后延長試用期，是屬于二次約定試用期，還是屬于勞動合同變更，對勞動合同雙方當事人的這一行為應如何定性，業界有兩種主流觀點。

一種觀點認為，《勞動合同法》第十九條規定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，這里所說的“一次試用期”是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞動者終身最多只能約定一次試用期，不問原因、不分責任、不看理由，采取一刀切的形式，無論是勞動者離職后再入職，還是勞動者改變工作崗位或工種，都不得再次約定試用期，即使是雙方協商一致約定多次，或者在原約定試用期限的基礎上延長，都是不允許的。

另一種觀點則認為，在滿足一定條件時，用人單位可以延長試用期，其行為應定性為勞動合同變更，而非多次約定試用期。《勞動合同法》第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”這里說的勞動合同變更，是指勞動合同依法訂立后，在合同尚未履行或尚未履行完畢之前，經用人單位和勞動者雙方當事人協商同意，對勞動合同內容做部分修改、補充或者刪減的法律行為。勞動合同的變更是原勞動合同的派生，是雙方已存在勞動權利義務關系的發展。根據這個定義，延長試用期屬于變更勞動合同的行為。

筆者傾向于第二種觀點。案例中，用人單位與勞動者協商一致，雙方同意就勞動合同的內容（包括試用期限）進行變更，并嚴格按照法律法規規定履行相關變更手續，應當定性為雙方當事人履行法律賦予的權利，不應理解為二次約定試用期。

用人單位延長試用期的幾點建議

用人單位在人力資源管理實務中，案例中的情形偶有發生，一般情況下，有以下幾種情形：一是，某個試用期員工表現平平，但也不是太差，原本約定的試用期沒能對其工作能力全面掌握，于是有意向適當延長其試用期再考察一段時間；二是，用人單位對某個試用期員工考核不合格，或者有其他不符合錄用條件的要件出現，但是用人單位由于各種原因一時招不到更合適的人員進行替補，眼前這個員工雖不符合錄用條件，可總的來說也不算很差，于是想延長一段時間的試用期再看看；三是，類似本案的這種情形，用人單位本來可以對王某進行正常考核，可是由于王某請事假半個多月，導致用人單位難以正常考核，于是提出延長一個月試用期。諸如此類，不一而足。筆者認為，用人單位在遇到上述情形時，采取與勞動者平等協商延長試用期這種“折中”的方式來進一步了解勞動者，符合當下用人單位用工的現實狀況。那么，對于延長試用期，用人單位該如何操作，應當注意哪些事項呢？對此，筆者提出以下幾點建議：

須經雙方協商一致

根據《勞動合同法》第三十五條的規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。可見，變更勞動合同是法律賦予合同雙方當事人的權利，是授權性規范，并非法律強制性規定。

在實務中，用人單位和勞動者任何一方，認為需要延長試用期的，均可向對方提出意向（一般為用人單位向勞動者提出），發出要約，對方在接到要約后，作出相關意思表示（或拒絕，或同意，或進一步協商），無論哪種意思表示，雙方當事人都應當在完全自愿的前提下表達自己的真實意思。需進一步協商延長試用期的，雙方當事人應當就延長的相關期限、待遇等，依照平等自愿、誠實信用的原則，進行充分的溝通，任何一方不得將自己的意愿強加在對方身上。任何一方不同意延長的，另一方不得單方面延長。

應在試用期屆滿前提出

其一，勞動合同雙方當事人任何一方認為需要延長試用期的，必須在勞動合同生效后、在試用期屆滿前提出。前者是提出延長試用期的存在要件，只有在勞動合同生效后，雙方已經約定了試用期限，并在此基礎上提出延長試用期的意向，后者是提出延長試用期的合法要件，必須在試用期屆滿前提出，如果試用期屆滿再提出延長試用期，則屬于二次約定試用期，違反《勞動合同法》強制性規定。

其二，用人單位與勞動者訂立勞動合同，雙方約定無試用期的，在用工之日前，雙方當事人任何一方均可向對方提出延長試用期的意向；用工之后，則不得再提出延長試用期，如前所述，約定試用期并非法律強制性規定，用人單位開始用工后，表示放棄了對勞動者進行試用的權利，不得再向勞動者提出延長試用期。

延長后的試用期不得超過法定期限

《勞動合同法》規定，“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位與勞動者訂立勞動合同時，所約定的試用期限，不得超過該款規定的上限期限。

勞動合同雙方當事人經協商一致延長試用期的，延長后的試用期限不得超過《勞動合同法》規定的上限期限。案例中，用人單位與王某訂立了三年期限的固定期限勞動合同，約定試用期為兩個月，后經雙方當事人協商一致延長至三個月，沒有超過法律規定的上限。

延長試用期應當采用書面形式

其一，根據《勞動合同法》的規定，除非全日制用工外，用人單位與勞動者無論是新訂立勞動合同，還是變更勞動合同，都應當采用書面形式。勞動合同雙方當事人經協商就延長試用期達成一致意見的，應當訂立書面的勞動合同變更協議，載明變更內容，雙方當事人在協議文本上簽字蓋章予以確認。

其二，勞動合同變更協議由用人單位和勞動者各執一份，作為勞動合同附件保存，與勞動合同具有同等法律效力。

為保障社會穩定，構建和諧勞動關系，減少勞動糾紛，筆者建議用人單位盡量在與勞動者初次訂立勞動合同時，在不違反法律規定的前提下，根據勞動者所從事工作崗位的技術含量，充分評估考察期限，約定好相對適當的試用期限，盡量避免事后延長試用期的行為。遇到特殊情況時，可以依法依規延長試用期，但必須嚴格按照上述要點進行規范操作。