享受陪產假期間的工資如何計算

主持人:向春華 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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主持人：

《上海市人口與計劃生育條例》規定“配偶陪產假期間的工資，按照本人正常出勤應得的工資發給”。這里的工資標準應如何確定？

上海讀者 明女士

明女士：

根據工資相關法律法規規定，工資是指用人單位根據國家和地方規定，以貨幣形式支付給勞動者的報酬，即列入工資總額統計的貨幣收入。“正常出勤應得的工資”，從字面含義理解應為全勤工資，用人單位不得因為勞動者休陪產假而記為缺勤并扣發工資。從實際操作來看，可以勞動者前12個月的平均全勤月收入計發；不足12個月的，按照實際工作時間平均計發。

主持人

以退休方式安置的退役軍人能否再享受養老金

主持人：

某軍人退役以退休方式安置，退役后每個月領取一定的待遇，差不多10000元左右。因為其退役時年齡沒到60周歲，在地方就業后隨企業參加了職工基本養老保險。達到法定退休年齡后其是否可以再領取職工基本養老保險待遇？這樣算重復享受待遇嗎？

江蘇讀者 倪先生

倪先生：

《軍人保險法》第十九條規定：“軍人退出現役采取退休方式安置的，其養老辦法按照國務院和中央軍事委員會的有關規定執行。”以退休方式安置的退役軍人，雖然其身份、養老金計算的依據、標準和支付主體均具有一定的特殊性，但領取的待遇本質上都是國家發放的養老金，其應當屬于退休人員。其退休后進入地方系統，應當接受《社會保險法》《勞動合同法》等法律法規的規范，其與用人單位之間不能建立勞動關系，其不應當再參加企業職工基本養老保險并重復領取養老金。根據相關政策規定，應對該養老保險關系予以清退，退還個人及用人單位繳費，清空個人賬戶，終止其養老保險關系。

主持人

允許靈活就業人員補繳養老保險費是否違規

主持人：

一些參加企業基本養老保險的靈活就業人員，有的由于參加時間較晚，有的由于中間有間斷，達到法定退休年齡時累計繳費年限不滿15年。一些地方允許靈活就業人員對中斷時間補繳養老保險費，這是否屬于違規一次性補繳？

河北讀者 牛先生

牛先生：

《社會保險法》第十六條第二款規定：“參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。” 《實施〈社會保險法〉若干規定》（人力資源社會保障部令第13號）第二條規定：“參加職工基本養老保險的個人達到法定退休年齡時，累計繳費不足十五年的，可以延長繳費至滿十五年。社會保險法實施前參保、延長繳費五年后仍不足十五年的，可以一次性繳費至滿十五年。”首先，《社會保險法》關于“繳費至滿十五年”的規定，對于具體如何“繳費”并不特別清晰。雖然從其文義來看，有“向后延繳”即繼續逐年繳費直至滿15年繳費年限的意思，但缺乏具體的規則，如對繳費基數、繳費比例、繳費主體等都未作規定，不能斷言只能實行這一種繳費方式。《若干規定》在規定“延繳”的同時，規定了有條件的一次性繳費，但對于如何一次性繳費，是針對歷史的時間還是針對未來的時間，也未作規定。從法律適用的角度而言，一方面，慣例屬于此類新政行為的法律淵源，在沒有禁止的情形下，地方已經實行的補繳政策或措施，屬于慣例仍具有相當的效力；另一方面，從效力層次來說，《若干規定》屬于部頒規章，司法機關只是可以參照，而不必然適用，因此并不必然會依據《若干規定》否定地方的政策和做法。因此，在沒有明確如何續繳且沒有嚴格禁止補繳的情況下，地方根據本地的規范性文件或慣例允許補繳，不應當認定為違法。處理此類問題應當尊重歷史和現實，但是也要注意避免基金流失、輸送利益等可能存在的不當甚至不法行為。例如，考慮續繳標準和基金支出金額而確定補繳標準。相關部門應當對此作出明確的、具有可操作性的規定。

主持人

計算視同繳費年限是否一概不需實際繳費

主持人：

我市國有企業固定職工自1987年7月開始養老保險社會統籌，即單位根據職工工資總額按一定比例繳納養老保險費，職工個人不繳費。1994年1月職工個人開始實際繳費。1987年7月至1993年12月期間部分職工因為種種原因未發放工資，目前這部分職工絕大多數已與原企業解除勞動關系，但在辦理退休手續過程中社保經辦機構要求必須補繳未發放工資期間的養老保險費，否則1993年12月前的連續工齡就不視同為繳費年限。社保經辦機構的做法是否違背《社會保險法》第十三條“國有企業、事業單位職工參加基本養老保險前，視同繳費年限期間應當繳納的基本養老保險費由政府承擔”？是否應當要求對該期間補繳費？

山東讀者 吳女士

吳女士：

目前，財政資金對于職工養老保險的投入主要體現在對缺口資金的補貼上，對于具體個人的視同繳費年限的承擔尚無明確規定。但是無論如何，任何繳費主體應當承擔的繳費義務通常不能轉由國家財政承擔。舉例來說，A國有企業在1987年7月至1993年12月期間應當繳費，那么該繳費應當由A承擔，不應由國家財政即全體納稅人承擔。簡單來說就是，誰的責任誰承擔。在目前的法律框架下，根據權利義務對應原則以及養老金計發的相關規定，在地方政策規定應繳費期間未繳費的，不得計算為基本養老保險繳費年限。在補繳時，還應當考慮利息、“滯納金”等，而不宜單純以當年的繳費數額“一補了之”，因為這樣的繳費數額在今天已經沒有什么意義了，需要考慮其當年未履行法定義務的法律后果。

主持人

出差期間在客房突發急病死亡算工傷嗎

主持人：

某醫生在出差參加研討會期間，于賓館客房內約22時左右突發心臟病，經搶救無效于48小時內死亡。研討會為白天舉行。有多名參加會議人員作證表示，該人員突發疾病時，他們在其客房內聊天，內容多涉及會議及工作內容。用人單位認為屬于工作時間和工作崗位上突發疾病，在規定時間內死亡，應予視同工傷。家屬更主張應視同工傷。請問，此情形能否視同工傷？

山東讀者 李先生

李先生：

《工傷保險條例》第十五條第一款第一項規定，職工“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”，視同工傷。根據該條款，要視同工傷，必須是在工作時間內、工作崗位上突發急病。

首先必須確定的是，因工外出期間并非都是工作時間，因工外出期間所涉及的地域并非都是工作場所或工作崗位，因工外出期間的所有活動并非都是工作。那么如何確定因工外出期間的工作時間和工作崗位？此應當圍繞工作行為的界定而確定。如果行為人所實施的行為是用人單位業務的組成部分，系執行單位的業務指令或是為了單位的利益而實施的行為應當界定為工作。因此，該人員受單位指派出差參加研討會，在研討會上聽、記、發言、交流都屬于工作。其在賓館客房休息聊天（雖然可能會談及工作上的內容，但其主要目的并非探討工作），既非單位業務組成部分，也不是單位的指令性要求，更不是為了單位的利益，因此不應界定為工作。既然該行為不是工作，那么該時間和地點也不能成為工作時間和工作地點。從一般社會認知分析，也會得出相同的結論。據此，此種情形不應視同工傷。

主持人

員工離職后將項目帶至其他公司應否承擔法律責任

主持人：

我公司（A）的業務員甲，負責與B公司銜接，后從我公司離職。在甲離職后，我公司發現，甲將B公司的業務帶至新公司C。甲在C公司仍然負責與B公司銜接。我公司由此喪失與B公司業務，產生較大損失。甲是否應當承擔法律責任？

北京讀者 朱先生

朱先生：

這是實踐中較為常見的現象。通常從三個方面予以規制。

一是，根據《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項；對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制期限不得超過2年。在本例中，如果A公司與甲訂立了競業限制協議，可以要求甲賠償。

二是，追究C公司不正當競爭行為。根據《反不正當競爭法》規定，經營者以財物或者其他手段賄賂特定單位或個人，以謀取交易機會或者競爭優勢；明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”，均構成侵犯商業秘密。如果符合這些規定，A公司可以要求C公司予以賠償，并可以要求執法機關對C公司進行查處。

三是，如果甲涉嫌侵犯商業秘密罪，A公司可以向公安機關報案。根據《刑法》第二百一十九條規定，有“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的”“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的”“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的”行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。較大數額損失，實踐中一般為50萬元以上。

主持人

第三人賠償如何抵扣工傷保險待遇

主持人：

在一起上下班途中交通事故工傷中，肇事者和工傷職工私下協商達成了賠償協議，肇事方一次性賠付了20萬元，包括工傷職工（受害方）住院期間的交通費、誤工費、精神損失費及事故造成傷害的后期影響的各項費用等，但是賠償明細中沒有列出醫療費。現在該工傷職工要求工傷保險經辦機構報銷醫療費。我們認為第三方已經進行了賠付，肇事者和工傷職工在賠付中回避醫療費用，有惡意規避的嫌疑。由此，我們答復他已經發生的醫療費不予支付，后續的醫療費符合政策規定的由基金支付，不知道這樣處理合適不？

山西讀者 林女士

林女士：

《社會保險法》第四十二條規定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”據此規定，在工傷事故構成民事賠償時，應當由第三人承擔的醫療費用不屬于工傷保險基金的支付范圍。由于《社會保險法》規定過于原則，對類似本例的問題并未作出規范，因而產生了適用的難題。

從理論上看，《社會保險法》的規定屬于強制性規范，個人之間的行為不應妨礙其規范的履行，因此不允許工傷職工與第三人通過協議規避《社會保險法》的適用。從制度層面來說，只要規定未經社保機構同意，工傷職工或其受益人不得放棄可以列入工傷保險基金支付范圍的對于第三人的求償權；未經社保機構同意而放棄的，工傷職工或其受益人不得向社保機構主張該項待遇，即可解決這一問題。

由于在民事損失賠償中，醫療費支出屬于直接經濟損失，在所有的賠償項目中，賠償人通常應當優先賠償醫療費用，而在本例中，工傷職工與第三人協商放棄首要的賠償項目，卻主張相對次要的精神損害等費用，明顯違背常理；事后又向社保機構主張醫療費用，其規避社會保險法、謀取不當利益的意圖非常明顯。因此，從法理上來說，應當認定第三人賠償的費用中，首先包括醫療費用，即認定當事人的意思表示是不真實的，其真實的意思表示應當包括醫療費用。故而在第三人賠償范圍內，社保機構不予支付工傷醫療費用。

基于同樣的理由，后續的醫療費用只要在該賠償范圍內，社保機構都不應當支付。

主持人

非法用工單位能否與勞動者構成勞動關系

主持人：

某“單位”未經工商部門登記注冊，擅自招用勞動者進行生產經營活動。該勞動者因工作傷害等與該“單位”發生爭議，欲申請勞動爭議仲裁。請問，該勞動者與該“單位”之間是否存在勞動關系？勞動爭議仲裁委員會能否受理該爭議？

安徽讀者 木先生

木先生：

勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）規定，勞動關系成立要求“用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格”。根據這些規定，如果用人單位沒有法定的主體資格，僅僅是自然人，或者是非法用工單位，均不能與勞動者形成勞動關系，勞動爭議仲裁機構亦不能受理。

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（人力資源社會保障部令第9號）第八條規定：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。”雖然非法用工單位的勞動者遭受工作傷害就待遇爭議可以“按照勞動爭議處理的有關規定處理”，但根據“有關規定”，勞動爭議仲裁機構不能受理并進行處理。勞動者提出勞動仲裁申請后，勞動仲裁機構作出不予受理通知，勞動者憑此向法院提起民事訴訟，勞動者也可以直接向法院提起民事訴訟，賠償主體包括實際用工人員及“老板”。

主持人