專家輔助人的意見屬性

文/胡逸恬

胡逸恬 中國政法大學刑事司法學院博士研究生

專家輔助人制度作為一項面向我國當下司法現狀的改革舉措，旨在革除鑒定人制度所存在的弊端，通過提高辯方對鑒定意見質證的能力，增強法庭的對抗程度，使得法官能夠從不同角度審視鑒定意見，從而更加公正、中立地實現庭審的裁斷功能。專家輔助人所出具的意見到底屬于何種性質？盡管我國刑事訴訟法沒有將專家輔助人的意見列為一項證據種類，但是，從符合訴訟規律和服務司法實踐的角度，應針對具體情況賦予專家輔助人意見證據屬性。

專家輔助人意見的屬性

（一）作為證據的專家輔助人意見

專家輔助人出具的專家意見一般包括以下內容：專家意見及形成意見的依據；在形成意見中所參考的數據和資料；支持專家意見或觀點的所有物證；專家輔助人的資歷和專業經歷。而對于上述意見，是否屬于訴訟證據，眾說紛紜。現行刑事訴訟法和司法解釋也沒有給出明確的答復。目前對于專家輔助人所發表意見的定性，存在兩種不同的主張：一種認為，專家輔助人的意見具備證據資格；另一種認為，該意見只能作為控辯雙方的一種質證方式，系法官認定案件事實的參考，不應將其視為一種新的證據。認為具備證據資格說的支持者認為，既然專家輔助人意見能對事實認定發揮作用，為什么要把其排除于證據之外，這種做法事實上阻礙了庭審認定事實的作用，并與證據的本質功能背道而馳。專家輔助人制度設立的初衷就是為了增強庭審的對抗性，唯有賦予專家輔助人意見以證據資格，才能更好地發揮其功能。按照俄羅斯刑事訴訟法的規定，專家的意見是一種單獨的證據。而反對者則認為，專家輔助人不具備鑒定人的主體資質，其所出具的質證意見亦缺乏鑒定意見所要求的形式要件，因而不能納入鑒定意見。另外，專家輔助人發表的意見，是依據自身的專業知識，針對案件中所涉及的專門性問題而提出的主觀性意見，并非其自身的客觀認知，因此也算不上證人證言。是故，專家輔助人的意見不能夠直接成為認定案件事實的依據，所以無法將其歸為證據范疇。筆者贊成前者觀點，認為應當賦予專家輔助人意見以證據資格。

如果說專家輔助人的意見屬于證據，那該證據屬于何種類型的證據呢？在現行法律規定的框架下，刑事訴訟法第48條規定的8種證據種類，專家輔助人意見無法歸納到其中任何一種里去，即專家輔助人的意見不屬于刑事訴訟法所規定的任何一個證據種類。

證據種類，是指表現證據事實的內容的各種外部形式。證據的外部形式，反映了證據事實是以何種表現形式進入訴訟的。一般來說，法定證據種類劃分的意義在于為證據準入設置一定的門檻，從而將形式不符合要求的材料篩選淘汰，并將形式符合門檻要求的材料納入進來，認定其為證據。按照這樣的理解，由于我國刑事訴訟法第48條規定的法定證據種類中不包括專家輔助人的意見，專家輔助人的意見也就不能被視為證據。但是，按照證據的定義來理解，那么專家輔助人的意見作為判斷鑒定意見是否成立的重要依據，顯然與案件事實有關，應當作為證據。雖然專家輔助人提出的意見不屬于現行法律規定的任何一個證據種類，但并不影響其在沒有明確法定地位的情況下發揮作用。專家輔助人的意見如果對鑒定意見的可信性提出了有效的質疑，則可能導致鑒定意見被推翻的后果。

其實這也暴露出我國法定證據種類劃分的問題。事實上，在我國的刑事司法實踐中，對案件事實能夠起到證明作用，但并不屬于八種法定證據形式的材料遠不止于此，諸如情況說明、搜查筆錄、扣押清單、證據提取筆錄、破案經過以及未成年人社會調查報告都在司法實踐中扮演著愈來愈重要的角色。我國這種通過規定證據的法定形式以限制證據準入的方式存在問題。

法定證據種類的規定難以做到與時俱進，法律的規定本身就有滯后性，過于嚴苛的法定證據種類規定顯得過于僵硬，導致將本應納入的證據拒之門外。1996年刑事訴訟法修改中“視聽資料”的增設以及2012年刑事訴訟法修改新增“電子數據”“辨認、偵查實驗等筆錄”等數種證據種類就是很好的例證。2012年修法時，為了應對解決司法實踐當中迫在眉睫的問題增加了辨認筆錄和偵查實驗筆錄，但其實寥寥無幾的添加不僅不能滿足實踐的需求，更無法解決實踐中的本質問題。諸如扣押筆錄、物證提取筆錄、搜查筆錄以及審判筆錄、未成年人社會調查報告都未涵蓋進來。上述材料很多都是司法實踐中使用頻率較高的，卻因為無法納入到證據體系中，使之使用效能大打折扣。這就出現了現行立法被擱置、架空的尷尬局面。封閉列舉式立法永遠無法窮盡所有的選項，窮盡列舉式的立法方式不具有現實可操作性。

筆者認為，應當完全廢除現行法典對于證據的封閉式分類制度，改采開放式規定。從英美法系和大陸法系各主要國家及地區看，證據種類的劃分主要是以學理討論的形式出現的，立法法往往不對證據種類進行明確的封閉式規定。英美證據法發達之處在于用法律規范證據的運用而不是熱衷于給其起名字，著重解決可操作性問題，從重視證據形式走向重視證據規則的設立。

（二）作為言詞證據的專家輔助人意見

“根據證據的不同表現形式，證據可作實物證據與言詞證據的劃分。”鑒定意見屬于言詞證據，因為鑒定意見就其實質而言是鑒定人就專門問題所作的個人意見，且法庭審理中通常要求鑒定人對鑒定意見作出口頭說明并當庭回答訴訟各方的發問，盡管鑒定意見通常以書面形式表現，但實質上仍是言詞證據。將證據根據此種標準作劃分，目的是為了更好地解決司法實踐中出現的問題，針對各自特性有的放矢，針對不同類型的證據，采取不同的策略有針對地進行收集、固定和運用，適用不同的證據規則，據以正確判斷案件事實，查明案件真相。

英美法系的證人制度，包括普通證人和專家證人兩種。他們的意見均屬于證人證言，當然具有言詞證據的屬性。我國的鑒定人以及專家輔助人類似英美的專家證人，同樣屬于言詞證據。與一般的證人證言不同，專家輔助人意見是針對專業性極強的鑒定意見提出的意見，具有意見證據屬性。按照證據法理，通常情況下，意見證據是不可采的。但是專家輔助人的意見與鑒定意見一樣屬于意見證據的例外。

（三）作為彈劾證據的專家輔助人意見

根據證據的證明指向不同，可以將證據劃分為實質證據和彈劾證據。實質證據對于本案的終局處理來說具有直接性、實質性。訴訟中的證據大多都是實質證據。用來質疑證人證言等證據證明力的證據，是彈劾證據。彈劾證據的證明指向不是案件事實而是證據的證明力，其試圖消解裁判者對這些證據證明力可能存在的較高的內心評價。通過彈劾證人的可信度及其證言的可靠性，間接發揮對于認定案件事實的影響力。“彈劾的作用通常是為了顯示證人故意說謊、對證言主題事實之認知或記憶不可靠、或所作陳述事實上不正確。”

我國專家輔助人意見的功能限于質疑鑒定意見的效力，使審判者理解控方鑒定中可能出現的問題，而不是認定案件事實，只能破不能立，具有有限的可采性，因此是彈劾證據。

專家輔助人意見的彈劾對象

由于鑒定意見在查明案件事實，維護司法公正方面的重要作用，我國對于鑒定機構和鑒定人均設定了法定的資格和條件。專家輔助人的意見作為彈劾證據，其內容主要包括鑒定意見所涉及的專門性問題，因此關于鑒定意見的證據規則決定了專家輔助人意見的彈劾對象。

（一）鑒定人的資格

鑒定人的資格問題常常會成為重點彈劾對象。按照高法解釋的規定，倘若出具鑒定意見的鑒定機構不具有法定的資質，或者鑒定人進行鑒定的事項超出其業務范圍，或者鑒定人不具有法定資格、不具有相關專業技術或者職稱，或者鑒定人違反回避規定的，則鑒定意見不得作為定案的根據。

1.鑒定人有無專門知識

在我國，無論何種鑒定人都必須具有專門知識。如果鑒定人不具備這方面的專門知識，其所作的鑒定意見就不具有權威性。在對鑒定人發問時，可就有關的一般性甚至常識性問題詢問鑒定人，試探鑒定人與鑒定內容相關的知識，以確定鑒定人有無這方面的專長。對缺乏專門知識的鑒定人，應及時向法庭提出異議，申請重新鑒定。

2.鑒定人（鑒定單位）有無法定資格

鑒定本身就是一個門檻較高的領域，國家法律對鑒定人從業資格提出了明確而嚴格的要求。沒有鑒定人資格、偽造鑒定人資格、鑒定人資格被吊銷之后作出的鑒定意見均屬違法，不能作為定案的根據，專家輔助人可以通過發問進行質疑。

3.鑒定人是否存在回避的事由

鑒定人作為對案件審理舉足輕重鑒定意見的提供者，屬于法定回避人員范疇，與案件有利害關系的鑒定人不能參與鑒定。根據刑事訴訟法的有關規定，案件當事人或其近親屬、證人、代理人、辯護人或者與案件有利害關系的人作為鑒定人的，當事人有權申請他們回避，應回避而不回避所作出的鑒定意見不能作為證據使用。

4.是否存在對鑒定人威脅、脅迫、徇私、受賄等影響鑒定公正的情況

鑒定人在進行鑒定活動時，應該本著自己所掌握的材料，客觀地、不帶有任何偏見地作出專門性的鑒定意見。如果存在著威脅、脅迫等一系列對鑒定公正有影響的情況，則會導致作出的鑒定意見偏袒一方。對于上述情況，專家輔助人可以提出質疑。

（二）鑒定意見所依靠的依據

在刑事實踐運行中，控辯雙方爭議的焦點往往是鑒定對象，即檢材的真實性與同一性，而不是得出的鑒定意見本身是否存在問題。即使有再成熟、高超的科學技術、再先進的設備，若檢材本身出現來源不明、可能在中途運輸傳送的過程中被人為或意外污染，依舊無法得出可靠、準確的鑒定意見。還有鑒定檢材不具有同一性，想得出真實公正的鑒定意見，恐怕也是不可能實現的。如果無法保證檢材的真實性、可靠性、同一性，根據該檢材得出的鑒定意見應一概不具備證據能力，不能作為定案依據。

任何鑒定意見都是以一定的事實、資料、檢驗、觀察以及專家所屬的專業領域內已普遍接受的原理為基礎的。因此，對鑒定意見賴以產生的事實、資料、檢驗等基礎性問題的質疑，就有可能會讓鑒定意見露出狐貍的尾巴。因為在不少時候，鑒定人所依據的事實和材料可能得出的結論并非是唯一的，也有可能鑒定人在選擇材料或檢驗方法時就根據自己的喜好作出了偏向性的選擇或遺漏了某些可能會對意見產生影響的資料。通過要求鑒定人說明一些與鑒定意見密切相關的基礎事實和資料為何沒采用，以及這些資料和事實的缺失對所得出的意見會產生多大程度的影響，或者檢查鑒定人在進行檢驗、實驗所做的筆記或記錄，從中找出漏洞等，就可以完全暴露該鑒定意見的問題所在，從而達到駁斥鑒定意見的效果。

（三）鑒定的程序與方法

法律、司法解釋確立了司法鑒定的程序，公安機關、檢察機關以及司法行政機關也就各類司法鑒定確立了較為具體的方法。違背這些技術性較強的程序和方法，或者違反了特定的鑒定標準，鑒定機構或鑒定人所作的鑒定意見，就可能被視為非法證據。

鑒定的程序和方法除了須符合法律及相關規定外，還應符合本專業的檢驗規程和技術方法要求。一旦在具體操作步驟與方法上出現差錯，將直接影響到鑒定意見的準確性，而這只有專業人士才能加以判斷。專家輔助人需要在對鑒定意見形成程序與方法進行詳細考察的基礎上，對于其中存在的疏漏與錯誤提出意見。

（四）鑒定意見的公正性

有時候，同一案件中會存在不同的鑒定意見，之間的觀點甚至是針鋒相對的。事實裁判者究竟應該相信選擇哪個觀點，這自然會對訴訟的成敗帶來不可忽略的影響。鑒定人的中立性與鑒定意見的公正性息息相關。鑒定人目的是為了獲取相關證據，為了查明案件事實服務，以維護司法公正為宗旨。因此，鑒定人必須在鑒定活動中保持中立地位。但司法實踐中，由于受到主客觀方面多種因素的影響，也不乏鑒定人偏離其中立的訴訟地位，作出錯誤的，甚至虛假的鑒定意見的情形。因此，在審查鑒定人中立性時，應當按照刑事訴訟法及相關司法解釋有關規定進行處理。