論買賣性擔保合同的法律性質及效力

童陳琛

〔摘要〕 2015年通過的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》并未明確買賣性擔保合同的性質，理論界對此類合同的性質眾說紛紜。本文認為在界定此類合同的法律性質時應當從權利的本質著手，該類合同不屬于傳統的擔保合同，亦不屬于非典型的擔保合同，而應將此類合同定性為預約的代物清償合同，僅在當事人之間發生法律效力，也可以參照《物權法》第20條的預告登記制度，構建相應的登記制度，產生對抗合同外第三人的效力。

〔關鍵詞〕 非典型擔保 物權法定 代物清償預約 法律效力

〔中圖分類號〕DF525 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008-0694（2018）06-0118-07

一、問題的提出：源自實務的困惑

經濟發展的需要，促進了法律制度地產生、發展和完善。〔1〕在新時代背景下，我國經濟蓬勃發展也要求適合經濟發展的新制度產生。就擔保而言，在經濟發展需要與法定擔保方式不匹配之時，非典型擔保的方式便應運而生，產生了傳統擔保形式之外的擔保方式，對傳統的擔保手段進行了一定的突破。

在實務中也出現了一些新的“擔保”形式，如買賣性擔保合同，即雙方簽訂兩份合同，一份為借貸合同，一份為買賣合同，當借貸合同的債權沒有被履行時則一方有權請求另一方履行買賣合同。對于該種合同的定性，理論界眾說紛紜，尚未定論。以房屋抵債協議為例，其本身并未獲得更多擔保法意義上的物質保障，而且面臨著規避流押條款禁令的訴訟風險，〔2〕但是就目前學界的研究現狀而言，大多將此類合同定性為擔保，但是這種定性又與擔保的基本理論產生了一定的背離。

而在現實中，該類合同到底屬于什么性質，法院在司法實踐中亦很難界定甚至自相矛盾，例如在“朱俊芳案“和“湯龍、劉新龍案”中法院的觀點也表明其對此類合同的看法存在差異，甚至大相徑庭。

除此以外，2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下簡稱《民間借貸規定》）第24條也并未對此類合同的性質作出正面回應，僅單純局限于對司法過程中的程序性問題進行規制，尚未涉及其根本問題的解決。基于此可以看出，無論是理論界還是實務界，對于該問題都存在一定的困惑，本文擬從擔保的基本概念及性質出發對該類合同的效力進行論述，以期對司法實踐有所裨益。

二、買賣性擔保合同性質理論學說及評析

《物權法》第5條規定“物權的種類和內容，由法律規定”，在該語境下的買賣性擔保則隱含違反物權法定原則，似乎于物權法定原則背道而馳，在現行物權法的背景下買賣性擔保似乎顯的有些格格不入。然而，正如崔建遠教授所言“擔保無疑具有擔保作用，但具有擔保作用的未必都是擔保”。〔3〕因此，判定該種合同的性質，首要的就是對于該合同是否屬于擔保的問題進行討論和辨析，以求保持法律的統一性和內在的穩定性，進而在此基礎上對擔保的形式、效力或范圍進行擴張。另外，從該類合同的形式上看，很顯然不屬于保證等擔保形式。因此，本文僅就該類合同物權擔保進行論證，探究這種所謂的新型的擔保方式。

后讓與擔保與讓與擔保本質上并無不同，兩者之間的差異僅在于標的物所有權移轉上的時間差異性，時間這一要素則成為了區分關鍵。有學者認為“讓與擔保是以先轉讓的所有權為擔保，用商品房買賣合同擔保是以后轉讓的所有權為擔保”，〔4〕又稱先讓與擔保，而將讓與擔保這種非典型擔保作為其共同的上位概念，因此，下文將兩者放置在一起進行論述。

1.先讓與擔保說與后讓與擔保說

先讓與擔保，是指債務人或者第三人為債權人的債權提供擔保，如果債務得不到履行時，擔保權人就以該標的物受償。〔5〕后讓與擔保是指債務人或者第三人為與債權人簽訂不動產買賣合同，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，債權人據此享有的以擔保標的物優先受償的非典型擔保物權。〔6〕

先讓與擔保和后讓與擔保的區分主要存在于所有權在債權人行使債權之前還是之后轉移。兩者間的顯著差異主要體現在時間要素上，將時間的先后順序作為區分，而時間在合同領域僅僅只是表面要素，不應當涉及到合同的本質屬性之中，以表面要素區分其內在核心意義，進而將其作為區分的關鍵要素顯然是不妥當的。

具體到本文所探討的買賣性擔保合同之中，正如上文所言該種合同的特征在于在借貸關系中產生了兩個并存的合同，即借貸合同和買賣合同，由于讓與擔保在債權人行使債權的時候便轉移了標的物的所有權，即其所約定的買賣合同（也有可能是其他合同）相當于已經履行完畢。因此，在債權債務關系此后存續的過程中實質上僅存在一個單獨的借貸合同。

再具體到本文所討論合同形式上只有后讓與擔保方可符合，因為在債權債務關系的存續過程中后讓與擔保相對于先讓與擔保存在兩個獨立的合同，形式上符合一般擔保的構成，基于此討論其實質上買賣合同的性質方有法律意義。盡管后讓與擔保形式上與一般物的擔保形式無異，但是參照物權擔保的一般特征，這兩者在本質上又存在差異之處。

首先，就從屬性而言，一般擔保物權的擔保物權的從屬性特征，決定了當主債權債務關系消滅時則擔保物權隨之消滅，立足于后讓與擔保，其“主債權”（借貸合同）和“擔保物權”（買賣合同）均經歷了要約和承諾的過程，換言之，在此期間成立了兩個有效且并存的合同。

其次，擔保具有物上代位性，擔保物即便滅失其擔保價值及于現存價值之上，就一般擔保而言，其擔保物通常為有形物（權利質權一般為權利憑證所代表的權利的價值），因此其存在滅失的可能。但是后讓與擔保的“擔保”手段僅僅是一紙合同，合同所約定的標的物在合同成立并生效時亦未必存在，如在個案中存在開發商預售的情形，即所謂的擔保物還不存在，于是其所依賴的擔保價值亦不存在，因此后讓與擔保也不符合物上代物的特征。

此外，基于前述擔保物權的從屬性，在買賣性擔保中，又因為存在兩個獨立且并存的合同，因此當主債權消失的時候并不必然導致從合同消失，從這個角度講其本質上不符合擔保的特征。

再次，就不可分性而言，后讓與擔保依賴于買賣合同進行擔保，雖然其最終擔保價值坐落于買賣合同所指向的標的物，但是實現擔保的手段卻是買賣合同履行請求權，而履行請求權的性質決定了其不可分性，因此這也是不符合擔保特征的地方。

最后，就擔保的補充性而言，在買賣性擔保合同之中，并不存在于買賣合同將債務人的責任財產擴大的情形，其本質只是債的履行手段，未涉及借貸合同權利義務的擴張問題。

2.代物清償預約說

代物清償預約，是指當事人約定，債務人不履行債務時，債權人或債務人得請求以特定標的物為代物清償。〔7〕代物清償本質上是以他種物代替原給付進行給付的一種代替形式，即當原債務無法償還的時候借其他物進行替換償付。

值得一提的是，買賣性擔保只是代替償付的一種預約合同，其合同效果僅局限于下一合同行為的開始。因此，代物清償預約合同不同于代物清償合同，代物清償合同一般發生在債務人無法履行債務的時候以他種給付履行其原給付，使債權人實現債權。

究其性質，代物清償協議應當屬于實踐合同，即以他種給付物的給付為合同的成立要件。但是代物清償預約合同則不同，該類合同強調代物清償的預約效力，預約只是帶物清償的前置程序，在代物清償預約合同成立之時債權債務人（借貸合同的雙方當事人）便成立權利義務關系，任何一方便不能違約。當發生債的履行不能或者違約事由的時候，代物清償預約合同的權利人則有權請求其相對人履行代物清償協議，從而保證自己的債權得以實現。綜上，如果將買賣性擔保合同看作是一種代物清償的預約的話，其本質仍屬于合同關系且具有一定的擔保效力，但是其顯然不同于一般的擔保，在此不做贅述。

3.附條件的買賣合同說

附條件的買賣合同說，是指將借貸合同的實現與否作為買賣合同的生效要件，當債務人違反借貸合同的約定則買賣合同生效，買賣合同的債權人則有權請求其相對人履行買賣合同。附條件的買賣合同顯然不是一種擔保合同，其仍然是一種普通的買賣合同，但是將買賣性擔保合同強行解釋成為附條件的買賣合同的說法顯然是站不住腳的，因為附條件合同也被稱為附生效條件合同，附條件合同雖然暫時不具法律效力，但其本身已被看成是一個合同，它已具備了合同的必要條款或實質內容，只是尚差一個發生效力的要件，〔8〕附條件合同在合同所約定條件尚未成就或不成就時處于一種已經成立但并未生效的狀態。而買賣性擔保合同如上文所言，自始為兩個成立并生效的合同，它們之間并不存在條件與否，通常而言的合同條件往往指的是一種法律事實，但這里將其解釋為附條件的買賣合同則會陷入邏輯上的悖論，無法做到自圓其說。

4.泛化的抵押說

泛化的抵押說認為無論狹義的先讓與擔保還是后讓與擔保，其讓與時間之“在先”或“在后”，不會影響其法律關系的本質屬性，因此買賣合同擔保仍屬于讓與擔保。〔9〕這種學說的核心觀點在于探求合同設立當事人的內心真意，進而可以在現有的《物權法》框架內解釋這種法律行為。以買賣性擔保合同為例，按照該學說的觀點，買賣合同的訂立就是為了擔保借貸合同的順利履行，那么該買賣合同則具有擔保的屬性即可以被承認。董學立教授在探討后讓與擔保問題時，也指出后讓與擔保實質為未來不動產擔保物上的抵押權的認定，符合我國《物權法》確立的不動產抵押權的法定擔保物權類型。故此，也就沒有了在法定擔保物類型之外，另行確立什么“新產生的新型非典型擔保物權類型”——“后讓與擔保”的必要，〔10〕其所贊成的也是這一觀點。但這種觀點也存在一個主要問題，即使其擴大了民法中當事人的意思自治以探求當事人內心的真意，認為當事人設定此類合同的目的就為了擔保債務的順利履行，但是《物權法》第5條物權法定原則和《物權法》第6條物權公示公信原則，這是其無法規避的話題。

綜合分析，對于買賣性擔保合同，無論采用何種學說該類合同都很難成立擔保物權，主要原因在于無論通過哪種學說進行解釋都很難將其于物權的基本特征相互印證，所以這種合同在性質上便無法解釋成為擔保合同。整體上講，以上學說有一個共同的特點，即都認為此類合同有擔保的作用。但無論采取哪一種學說，物權法定和物權公示原則是難以回避的問題，如何能夠在現行法律的框架之下對該問題進行解釋，則是亟待解決的另一問題。

三、買賣性擔保合同的性質

綜合各學說觀點，本文認為應當將買賣性擔保合同定性為預約的代物清償合同，僅在當事人之間發生法律效力。可以參照《物權法》第20條的預告登記制度，設立相應的登記制度從而產生對抗第三人的效力，具體理由如下：

第一，買賣性擔保合同本質上不同于一般的擔保，但是不可否認的是，此類合同確實具有擔保的效力存在，是一類不是擔保的擔保，具有一定特殊性，應將其定性為非典型擔保，但是在法律的規制范圍內又與《物權法》存在出入。因此，將此種合同看作是一種諾成的債的行為便具有合理性，也可以將其看作是一般的債的行為，而非《物權法》意義上的擔保形式。

第二，買賣性擔保合同僅屬于預約性質的合同，雙方所產生的效力并不是直接擔保的效力，而是一種前置的請求對方實現雙方代物清償協議的特殊的請求權。因此，從立法規制上僅適用《合同法》的一般原理解決即可，也避免破壞《物權法》的現有體系，同時也能夠妥善回應擔保的從屬性問題。

第三，新產生的非典型擔保，大多都會遭受流押禁令風險的拷問，將買賣性擔保合同定性為預約性質的合同也能夠避免流押禁令的風險。但是這里的買賣性擔保其中存在特殊性，正如上文所言此種合同本質上是一種諾成的債的行為，可以避免遭受到物權法定原則的拘束，將這種合同定性為債的行為則避免產生相關的分歧。

買賣性擔保合同實際上屬于預約的代物清償合同，由此可以避免《物權法》的禁令和交易便捷，但是有兩個問題仍需解決：一是債的行為是雙方的行為，該種預約代物清償協議具有相對性，即除了法律、法規、司法解釋明確承認外，非典型擔保僅為債權擔保方式，不具有對抗第三人的效力。〔11〕因此，如何將其賦予不同于抵押權能夠對抗第三人的效力仍然面臨法律理論和實務方面的問題。

二是如果按照一般的代物清償，僅僅以標的物直接清償則有可能會損害債務人的合法權益，該如何平衡債權人和債務人之間的利益關系，則是需要解決的另一個問題。

針對第一個問題，本文認為可以參照適用《物權法》第20條的預告登記制度，即通過有關部門進行一定的合同預告登記，應當強調的是此種登記應當不同于一般意義上的物權登記，而只是一種公示性質的備注方式，從而讓此類合同適當突破債的相對性原則，產生一定的公示效力以便保證各方利益。

針對第二個問題，本文認為可以在代物清償合同履約之前，增加清算環節，但是該清算環節不應設置為強制清算，僅僅當債務人或者債權人認為標的物和債權債務價值差額巨大時可以約定清算，由此來解決雙方的利益問題。

四、買賣性擔保合同的效力

關于買賣性擔保合同的效力目前沒有出現一致的說法，理論界大多數認為此類合同應當為有效的，也有部分學者支持無效說。

1.有效說

關于有效說，實務界以最高人民法院的觀點為代表，理論界則以楊立新和董學立教授的觀點為代表。最高人民法院的觀點認為，買賣性擔保合同應當分為兩個層次，第一個層面為形式上的買賣合同，該合同屬于雙方虛假行為，并無實質上的意思表示一致，應當歸于無效；第二個層面為實質內容上的，認為該合同本質上屬于當事人隱藏的行為，該行為具有擔保的效力，因此，在不違反法律、行政法規的強制性規定的情況下，應當肯定其在當事人之間的效力。綜合分析，理論界的觀點，不論按照何種學說，大都旗幟鮮明的認為合同的有效性，上文已對此有大量篇幅進行論證，此處不加以贅述。

2.無效說

通謀虛偽表示又被稱作雙發虛假行為，指表意人與相對人通謀而為虛假的意思表示。一般而言，通謀虛偽表示在當事人間不發生效力，因為當事人并無真實的意思表示，更不可能產生要約承諾規則。

因此，有學者認為，該類合同實際上屬于通謀虛偽表示，在合同的成立過程中雙方當事人明知沒有買賣的合意，而達成了一個買賣合同，該合同當然應當歸于無效。但也有學者認為，此種合同由于違反物權法定原則應當認定為無效。另外，該合同并非買賣合同，透過其本質可以看出該合同屬于一個擔保合同，但是《物權法》并沒有規定出此類擔保的形式，該合同也違反了物權法定原則。

3.本文觀點

筆者認為，買賣性擔保合同應當認定為有效合同，和最高人民法院的觀點相類似，即透過該合同的本質進而窺探其實質，認定合同的效力時應當認定為有效，其合同形式層面的買賣字樣僅僅作為實質上類似于擔保合同的載體而存在，并不存在有效無效的問題。在解決買賣性擔保合同的問題時，應當拋開表征而言，深入合同的內在屬性上進行比對，這樣才能對其性質進行更妥帖的定性。除此以外，最高人民法院按照合同相對性的原理，認為合同效力僅發生在相對人之間。

本文認為可以設置相應的程序進而使得該合同的效力適度擴張，這一擴張也符合擔保范圍逐步擴大的趨勢，利于新的擔保形式進而增加交易的安全性。在時代發展的軌跡下，傳統的擔保形式必然不會一直適應現實的發展，在物權法定原則適度擴張的情形下，擔保的客體和范圍也理應得到擴大，以便更好地適應社會的進步和發展。最后，拋開法學層面，從經濟層面看待這一問題，此類擔保形式在設定和實現擔保上的形式較為簡便，不同于傳統的擔保形式，不需要辦理繁瑣的資產評估、登記抵押等手續，在登記時僅需對買賣性擔保進行備注即可，認定該類合同有效也有利于降低交易成本，提升交易效率。

五、結語

重新引用謝在全先生的話語，物權法定主義之適用應不得過度僵化，以免成為社會進步之絆腳石，他方面更不得將之虛化，以免造成物權法體系之解構。〔5〕在經濟發展的過程中，多樣的經濟增長方式必然產生多樣的法律問題，一方面我們應盡可能的使得法律的制定跟上經濟增長的腳步，另一方面，也應當在法律的框架內解釋好法律問題，保持法治的一體化。

參考文獻：

〔1〕向逢春.讓與擔保與買回制度之比較研究[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2014，（01）.

〔2〕陸 青.以房抵債協議的法理分析——《最高人民法院公報》載“朱俊芳案”評釋[J].法學研究，2015，（03）.

〔3〕崔建遠.“擔保”辨——基于擔保泛化弊端嚴重的思考[J].政治與法律，2015，（12）.

〔4〕〔6〕楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013，（03）.

〔5〕謝在全.民法物權論（下冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2011.

〔7〕孫森焱.民法債編總論（下）[M].北京：法律出版社，2006.

〔8〕王少俊.論違反附條件合同的民事責任[J].湖北社會科學，2002，（05）.

〔9〕呂志濤.買賣合同擔保之探析——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為焦點[J].太原學院學報（社會科學版），2018，（01）.

〔10〕董學立.也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷[J].中國法學，2014，（03）.

〔11〕曹士兵.對非典型擔保的司法態度[N].人民法院報，2005-08-31.

（責任編輯 傅 文）