調解協議司法確認程序與相關法律保障機制比較分析

王國征 劉謝慈

摘要：2012年《民事訴訟法》為了發揮訴訟外調解在解決民事糾紛中的功能而設置了調解協議司法確認程序這一特別程序。保障訴訟外調解協議的法律機制也是多元的，除司法確認程序外，還包括約定民事責任、約定擔保、通過公證依法賦予其強制執行效力、支付令、民事訴訟以及仲裁。通過比較調解協議司法確認程序與訴訟外調解協議的其他法律保障機制，進一步厘清各法律保障機制之間的優勢和不足，從而在具體案件中選擇最佳的法律保障機制，才能實現各法律保障機制之間的協調聯動，充分發揮多元化民事糾紛解決機制的功能。

關鍵詞：訴訟外調解協議；司法確認；多元化法律保障機制

中圖分類號：D9 文獻標志碼：A 文章編號：1004-3160（2018）02-0171-06

調解是化解民事糾紛的多元化機制之一，依照不同的標準可將其進行不同的分類。其中，最重要的分類是依照調解所達成的協議效力不同，將其分為訴訟調解和訴訟外調解。訴訟調解，也稱為法院調解，即在民事訴訟過程中法院主持的調解。法院主持的訴訟調解，是法院行使國家審判權的一種方式。調解達成協議，一般情況下由法院根據調解協議制作調解書。生效的調解書與生效的判決具有同等的法律效力，可以作為執行依據。但在訴訟外調解中，調解人進行調解并非行使國家審判權，所達成的調解協議，除仲裁調解協議外，不能作為執行依據。就訴訟外調解協議（不含仲裁調解協議，下同）而言，若義務人不履行義務，調解協議中確定的權利得不到實現，調解就將成為“空調”，為調解進行的各種努力也將前功盡棄。為發揮訴訟外調解的功能，解決訴訟外調解協議普遍缺乏以執行力為核心內容的效力，2012年《民事訴訟法》在司法實踐的基礎上，在特別程序一章中增加了“確認調解協議案件”。調解協議司法確認僅是我國目前立法和司法實踐中確保訴訟外調解協議得到履行的法律機制之一。關于實現訴訟外調解協議的法律保障機制，除了司法確認程序外，還有公證程序、督促程序、民事訴訟程序、約定民事責任、設置擔保以及仲裁程序。在眾多法律保障機制并存的背景下，權利實現就涉及調解協議司法確認程序與其他法律機制的銜接、協調問題。本文擬通過司法確認程序與調解協議的其他法律保障機制的比較，探討訴訟外調解協議法律保障機制的體系化。

一、調解協議司法確認與約定民事責任

2004年《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋〔2004〕12號）（簡稱2004年《法院民事調解司法解釋》）第10條第1款規定：“人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予準許。”盡管該司法解釋是針對訴訟調解協議而言的，即調解協議中可以約定民事責任條款，但在實踐中對訴訟外調解協議約定民事責任的做法也是承認的。如，在某一案件中，法院根據2004年《法院民事調解司法解釋》第10條第1款，承認當事人在人民調解協議中約定的民事賠償責任；又如，在一起人民調解協議司法確認案件中，對人民調解協議中約定的民事責任，即“以實際未償還的貸款本金和利息總數的日萬分之五向民健擔保支付違約金”，法院也予以確認。顯見，在司法實踐中，2004年《法院民事調解司法解釋》第10條第1款被擴大適用于訴訟外調解協議。從司法實踐來看，調解協議約定的民事責任形式有：一是約定利息，即一方未按約定支付款項，另一方有權要求對方支付一定的利息；二是約定違約金。約定一方違約向對方支付一定的利息，屬于違約責任中的賠償損失（約定損失賠償）。所謂約定損失賠償，是指合同當事人在訂立合同時，預先約定一方違約時所產生的損失賠償額的計算方法。

2009年《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發〔2009〕45號）（簡稱2009年《訴訟與非訴訟銜接意見》）第8條、第9條、第10條、第11條規定，經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織對民商事爭議調解后達成的調解協議，具有民事合同的性質和效力。既然具有民事權利義務內容的訴訟外調解協議具有民事合同的性質，那么對調解協議所確認債權債務關系同樣可以約定民事責任。對此，我國《民法通則》第112條第2款以及《合同法》第114條第1款規定，當事人既可以在合同中約定違約金條款，也可以約定因違約導致的損失賠償額計算方式。支付違約金，屬于另一種違約責任。事實上，美國司法實踐對當事人在訴訟外調解協議中約定違約金的做法也予以認可。[1]

盡管調解協議司法確認程序與約定民事責任均屬于訴訟外調解協議的保障機制，但存在以下不同：（1）程序設置嚴格程度不同。調解協議約定民事責任，屬于當事人意思自治，程序相對簡單；調解協議司法確認程序，屬于民事訴訟程序中之一種，有較嚴格的程序要求。（2）法律效力不同。調解協議約定民事責任，不能直接作為執行根據；而確認調解協議效力的裁定，為執行根據之一。但二者也存在聯系，調解協議約定民事責任，既可以通過司法確認程序得到實現；也可以通過調解協議的民事訴訟程序實現。

二、調解協議司法確認與約定擔保

與訴訟外調解協議約定民事責任情況類似，現行關于法院調解協議約定擔保的司法解釋規定也被擴大適用于訴訟外調解協議。2004年《法院民事調解司法解釋》第11條第1款規定：“調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。”第2款和第3款規定，若案外人為債務人提供擔保，人民法院應當在調解書中列明擔保人，并將調解書送交擔保人。此時，即便擔保人不簽收調解書，只要符合擔保法規定的條件，調解書仍然生效。該司法解釋規定的調解協議設定擔保，也僅限于法院調解協議，但實踐中也存在訴訟外調解協議約定擔保問題。[2]

如前所述，既然我國司法實踐已經將具有民事權利義務內容的訴訟外調解協議的性質確定為民事合同，那么對于合同債務約定擔保就并無不可。從國外相應制度的運行現狀來看，美國司法實踐對包括擔保在內的調解協議內容予以充分支持。從JAMS調解公司的運作模式及其工作備忘錄分析中可以得知，當事人在調解中主張的權利和相應權利實現方式充分遵循處分權原則，在意思自治的前提下，國家權力、社會力量以及雙方意思表示將合力構成一種合作主義引導的糾紛解決模式。法院會對調解協議中的擔保條款予以認可，并承認其與仲裁裁決以及法院判決相當的強制執行效力，若義務人不履行調解協議約定的義務，則權利人可以根據約定的具體擔保類型和成就條件向法院申請強制執行。JAMS調解公司促成的調解協議具有終局效力，一旦當事人在協議上簽字確認，所涉及的糾紛的爭議性隨即消失，除非法律另行規定，否則當事人不得就此另行起訴或申請仲裁。[3]

訴訟外調解協議約定擔保，尤其是案外人提供擔保，其本身就是對義務人的一種約束，可以督促義務人履行調解協議所確認的義務，否則，義務人不僅失信于權利人，也失信于案外人。從調解協議司法確認程序與調解協議約定擔保機制比較來看，二者存在以下不同：（1）牽涉主體不同。約定擔保完全是當事人之間（包括調解協議當事人與案外人之間）的行為，程序相對簡單；調解協議司法確認程序則屬于法院主導下的民事訴訟程序，其程序相對復雜。（2）權利實現方式不同。對于訴訟外調解協議約定擔保而言，無論是物的擔保，還是人保，增加的都是權利人權利實現的財產基礎；調解協議司法確認程序是對先前調解協議內容的權威確認，并沒有增加權利實現的責任財產。（3）法律效力不同。我國擔保約定不能直接作為申請法院強制執行的依據；而確認調解協議裁定具有強制執行效力。

三、調解協議司法確認與公證依法賦予強制執行效力

2002年《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（法釋〔2002〕29號）（簡稱2002年《人民調解協議司法解釋》）第10條規定：“具有債權內容的調解協議，公證機關依法賦予強制執行效力的，債權人可以向被執行人住所地或者被執行人的財產所在地人民法院申請執行。”2009年《訴訟與非訴訟銜接意見》第12條和2016年《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發〔2016〕14號）（簡稱2016年《多元化糾紛解決機制改革意見》）第11條再次重申公證機關賦予訴訟外調解協議強制執行效力。

例如，在一起民事糾紛案件中，人民調解委員會就岳某和許某之間發生的一起道路交通事故進行調解并最終促成了調解協議達成。調解協議約定，岳某需要向許某支付17500元作為賠償款。為了確保調解協議確定的義務能夠得到履行，當事人達成合意意圖通過公證程序賦予債權文書強制執行效力，后公證處于2010年2月為當事人辦理了具有強制執行效力的債權文書公證書。[4]

縱觀訴訟外調解協議司法確認程序與公證依法賦予強制執行效力機制的各自特點，二者在以下兩個方面存在差異：（1）當事人耗費成本不同。公證債權文書需要向公證機構支付一定數額的公證費用；申請訴訟外調解協議司法確認則不需要交納訴訟費用。由此可見，訴訟外調解協議當事人向人民法院申請司法確認，比申請公證更能節省成本。在成本趨動下，當事人一般不會選擇公證程序，進而導致通過公證程序賦予訴訟外調解協議強制執行效力制度成為一種休眠制度。（2）時限要求不同。訴訟外調解協議司法確認必須自調解協議生效之日起30日內，向調解組織所在地基層人民法院提出；而訴訟外調解協議當事人申請公證沒有時間限制。當事人在訴訟外調解協議申請司法確認期限屆滿后，仍可申請公證。不過，此時債務人是否會配合債權人進行公證，仍然是一個問題。盡管存在上述差異，但二者之間仍然存在共同之處，比如不管是通過法院司法確認還是通過公證機關賦予強制執行效力，訴訟外調解協議本身都必須具有明確的執行內容，且二者都要求雙方當事人共同申請。此外，無論是訴訟外調解協議司法確認裁定書，還是賦予調解協議強制執行效力的公證文書，均可作為執行依據。

四、調解協議司法確認與支付令適用

根據2009年《訴訟與非訴訟銜接意見》第13條第1款的規定，若調解協議具有合同效力和給付內容，則債權人可以根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定向有管轄權的基層人民法院申請支付令。2016年《多元化糾紛解決機制改革意見》第32條規定：“加強調解與督促程序的銜接。以金錢或者有價證券給付為內容的和解協議、調解協議，債權人依據民事訴訟法及其司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令的，人民法院應當依法發出支付令。債務人未在法定期限內提出書面異議且逾期不履行支付令的，人民法院可以強制執行。”

其實，早在2001年上海市浦東新區在探索訴訟外調解協議法律效力的實踐中就嘗試對人民調解協議適用支付令。在一起民事案件中，居民陳某與譚某婚后因感情不和于2002年5月到民政部門協議離婚。后因房屋產權發生糾紛。2003年3月，當事人在浦東新區濰坊街道調委會和泉東一居委調委會的調解下達成調解協議：陳某及其兒子放棄房屋居住權并遷出戶口，錢某一次性補償人民幣13萬元。此后，陳某如約履行義務，但錢某卻一直未支付補償款。陳某多次討要無果，后在街道調委會指導下向法院申請支付令。2003年9月9日，法院經審查認為，申請人的申請符合《民事訴訟法》規定的條件，并依法發出了支付令，要求被申請人錢某在收到支付令之日起15日內向申請人陳某及其子支付協議規定的金額。[5]

從訴訟外調解協議司法確認程序與支付令適用機制之異同來看，它們均為特別程序且雙方對調解協議所確定債權債務無爭議。二者的不同之處在于：（1）當事人耗費成本不同。訴訟外調解協議司法確認不用繳納任何費用；依法申請支付令的需要比照財產案件受理費標準的1/3交納。（2）適用范圍不同。訴訟外調解協議司法確認適用于所有具有給付內容的調解協議；適用支付令的訴訟外調解協議所確定的債務內容必須是請求債務人給付金錢或者有價證券。（3）時間限制不同。訴訟外調解協議司法確認必須自調解協議生效之日起30日內向人民法院提出；適用支付令程序則不受30日的限制，只要符合法定條件，債權人即可在一般訴訟時效期間內申請支付令。（4）當事人合意要求不同。訴訟外調解協議司法確認需要雙方當事人達成合意，共同向法院提出申請；支付令則無需雙方當事人共同申請，申請人僅限于債權人。

五、調解協議司法確認與訴訟

根據2002年《人民調解協議司法解釋》第2條規定，當事人一方向人民法院起訴，請求對方當事人履行、變更、撤銷調解協議，或者請求確認調解協議無效的，人民法院應當受理。此外，2007年《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（法發[2007]9號）第9條、2009年《訴訟與非訴訟銜接意見》第20條、2012年《最高人民法院關于擴大訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點總體方案》（法〔2012〕116號）第10條以及2016年《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規定》（法釋〔2016〕14號）第25條第1款，均有相似或相同的規定。

訴訟外調解協議司法確認與民事訴訟程序的比較來看，二者在以下幾個方面存在差異：（1）程序設置不同。訴訟外調解協議司法確認程序，屬于民事訴訟中特別程序，相對而言程序設置簡單，不存在二審問題，當事人也不得對裁定申請再審；而訴訟外調解協議適用民事訴訟，適用的是普通程序或者簡易程序，當事人不服一審判決可以上訴，對生效判決還可以申請再審。（2）當事人意志不同。二者最大的不同在于適用司法確認程序需要調解協議雙方當事人共同向人民法院提出申請；而適用民事訴訟程序本身，就說明了雙方對調解協議產生了爭議，或者是一方當事人不履行調解協議確定義務，另一方當事人起訴要求履行；或者一方當事人起訴要求確認調解協議無效；或者一方當事人起訴要求撤銷調解協議。一方當事人的起訴，不以另一方的同意為條件。（3）訴訟費用不同。訴訟外調解協議司法確認程序無需繳納費用；民事訴訟程序需要根據具體的案件類型和標的額繳納訴訟費用。需要注意的是，確認調解協議的裁定與調解協議的民事訴訟判決具有同樣的法律效力，都可以作為執行根據。

六、調解協議司法確認與仲裁

訴訟外調解協議通過仲裁程序得到保障目前僅見于深圳證券期貨業糾紛調解中心，其制定的《調解規則》第17條規定，當事人達成調解協議的，為了使調解協議內容具有強制執行效力，任何一方當事人都可依據調解協議中的仲裁條款，申請深圳國際仲裁院按照調解協議的內容依法作出仲裁裁決。當事人之間不能達成調解協議的，任何一方當事人均有權依據仲裁協議將爭議提交深圳國際仲裁院仲裁。[6]

深圳證券期貨業糾紛調解中心將調解協議的內容轉化為仲裁裁決的做法，實際上是效仿了香港國際仲裁中心（HKIAC）調解規則。根據香港國際仲裁中心調解規則中的“擬議調解條款”的規定，“凡因本合同產生或與本合同有關的任何爭議或歧見，均應先行提交香港國際仲裁中心，并按其當時所奉行的調解規則調解。如調解員放棄調解或調解后有關爭議或歧見仍未解決時，則應將該爭議或歧見提交香港國際仲裁中心，并按其本地仲裁規則通過仲裁解決。”[7]由此可見，深圳證券期貨業糾紛調解中心與香港國際仲裁中心制定的調解規則的程序模型基本一致，兩者都試圖通過仲裁程序賦予訴訟外調解協議強制執行效力，這對我國其他地區訴訟外調解程序與仲裁程序的銜接具有一定的借鑒意義。

從訴訟外調解協議司法確認程序與仲裁程序之間的比較來看，二者在許多方面存在共性，比如二者都充分尊重當事人意志，訴訟外調解協議司法確認裁定與仲裁裁決一樣具有強制執行的法律效力，但二者在以下幾個方面存在不同：（1）程序啟動方式不同。訴訟外調解協議司法確認程序啟動需要雙方當事人達成合意并共同向人民法院提出申請；而仲裁程序的啟動只需一方當事人提出申請即可。（2）當事人耗費成本不同。調解協議司法確認程序不收取任何費用；而當事人申請仲裁需要交納一定的費用。（3）受案范圍不同。作為一種兼具民間性和司法性的特殊救濟途徑，仲裁程序可以適用于合同糾紛和其他財產權益糾紛，但卻不能處理涉及婚姻、收養等涉及人身關系的案件，這就限制了當事人就訴訟外調解協議選擇仲裁作為救濟途徑的意愿；而訴訟外調解協議司法確認程序對處理的民事糾紛并無類型上的限制。（4）當事人選擇權不同。仲裁程序中，當事人可以根據具體情況和自身要求選定仲裁機構、仲裁員；而訴訟外調解協議司法確認案件只能由特定的法院受理，當事人無權選擇審判機構和法官。

結語

從訴訟外調解協議司法確認程序與其他相關法律保障機制的比較來看，其在當事人耗費成本、程序總體設置、受案范圍以及法律效力等方面的特性使其在解決某些民事糾紛的過程中具有一定的優勢，但是，訴訟外調解協議司法確認程序在程序啟動、程序時限等方面的缺陷需要其他法律保障機制彌補。由此可見，訴訟外調解協議的效用最大化離不開訴訟外調解協議司法確認程序與其他法律保障機制的銜接、協調。

參考文獻：

[1]Charles B. Craver. The Use of Mediation to Resolve Community Disputes[J]. Washington University Journal of Law & Policy， 2015； Christopher W. Moore. The Mediation Process：Practice Strategies for Resolving Conflict[M]. Jossey-Bass， 2014.

[2]陳曦.調解協議的擔保人能否被要求強制執行？[N].福州晚報，2016-11-08.

[3]Robert A. Baruch， Joseph P. Folger. The Promise of Mediation： The Transformative Approach to Conflict[M]. Jossey-Bass， 2005.

[4]劉平，柯胥寧.公證賦予人民調解協議強制執行效力問題探討[J].中國公證，2012（1）：39.

[5]陳道友.上海浦東探索人民調解協議書便捷執行新途徑[J].人民調解，2004（5）：21.

[6]深圳證券期貨業糾紛調解中心.調解規則[EB/OL].（2015-08-22）[2017-12-12]http：//www.sfdrc.cn/CN/AdjustmentRules.aspx？NodeCode=101033001&pageindex=4.

[7]香港國際仲裁中心.調解規則[EB/OL].（2015-10-13）[2017-12-12] http：//www.hkiac.org/zh-hans/mediation/rules/hkiac-mediation-rules.

責任編輯：楊 煉