網絡行動的界定與國際法

馮 野

（430071 武漢大學國際法研究所 湖北 武漢）

一、烈度等級與國際法適用

在網絡空間中，對網絡行動在法律上的定性和分類，確實是一項復雜的工作。將傳統的國際法適用于網絡空間，尤其是讓它有效規制網絡行動，有很多明顯的難點，其中最重要的一點在于，很難準確評估網絡行動對目標國以及國際社會的影響。其次，由于網絡行動的匿名性，使得歸因成為幾乎難以解決的問題。不僅如此，對網絡行動的定性和分類是適用相應具體國際法規則的前提，必須依照網絡行動的性質來適用國際法框架。而這一性質，可依其烈度得以判定。因此，分類就成了首要的問題。

網絡行動依據它們的烈度在國際法上可以分為如下四類：

（1）低烈度網絡行動。此類型的網絡行動多指那些最多只造成國家固有職能運行不便的網絡攻擊。它們并不造成嚴重的后果，也不會對網絡行動利益攸關方造成影響。這些網絡行動并不成立使用武力或威脅使用武力從而構成對禁止使用武力規則的違反（或許違反其他規則）

（2）中烈度網絡行動。此類型的網絡行動達到了“使用武力”的起始點。《聯合國憲章》第2條第4款中對“使用武力”進行了詳盡的論述。

（3）高烈度網絡行動。此類網絡行動達到了聯合國安理會可以采取措施以維護世界和平和穩定的起始點。在這些情形下，安理會可作出決議對網絡行動進行定性，看是否構成對和平的威脅，或者破壞和平，或者是侵略行為，從而可以采取經濟或貿易制裁，或在必要的情況下授權進行維和行動。

（4）極高烈度網絡行動。此類網絡行動已觸及“武力攻擊”的臨界點，這類行動可能構武裝沖突法意義上的戰爭行為，從而使得自衛權得以行使。

二、網絡行動構成“使用武力”的門檻

《聯合國憲章》對“使用武力”的具體門檻并沒有做出明確的說明，西方大部分國家的學者都認為達到某一臨界點后的網絡行動會構成《聯合國憲章》第2條第4項的“使用武力”，但就具體如何判定，他們的看法不一。這里將對幾種判斷方法進行評述。

1.“手段論”

“手段論”的主要推行者是愛丁堡大學的馬克·羅思尼教授。他認為，在考察網絡行動的攻擊手段時，應將其與傳統的動能武器手段相比，看是否可以得出相等的結論。如果與傳統的動能武器等價，造成了相應物理和非物理損害結果的話，該網絡行動即構成使用武力。這種方法有其合理性。比如某一網絡行動控制了某大廈的通風和門禁系統，使其內部人員達到了傳統動能武器攻擊所造成的傷亡程度，那么就可以說是使用武力。然而，這種方法的可操作性極低，因為規定的過于籠統。什么叫做“等價”，并沒有給出一個明晰的解釋，這就使得分析變得尤為困難。

2.“損害后果論”

曾任美軍海軍陸戰隊的法律顧問沃爾特·夏普在其著作《網絡空間和使用武力》中提出了這種觀點：任意可對他國領域造成損害后果的網絡行動，都屬于“使用武力”。他進一步指出，所謂損害后果，不限于物理損害，只要網絡行動威脅到了一國的主權，即使是政治和經濟的威脅，也構成“使用武力”。應該說，這種理論對維護一國本國的利益很有作用。然而，把經濟、政治脅迫看做是“使用武力”，明顯超出了“使用武力”的語義范圍，是一種擴大甚至類推解釋。在判斷是否威脅主權時，又沒有較為客觀的方法，這就給了某些國家對其任意解釋的機會，因此 “損害后果論”并不可取。

3.“范圍與后果論”

這一理論是由《塔林手冊》系列的主編，美國海戰學院的邁克爾·施密特教授提出的，他是網絡空間國際法研究的先行者。在這一理論中，他指出，若網絡行動造成了與傳統動能武器相當的物理損害，那么毋庸置疑構成了使用武力；若是沒有產生實際的物理損害，那么應該通過評估8項標準，來界定網絡行動是否成立使用武力（見下表1-2）。

表1-2– 網絡行動的量化標準評估

“范圍與后果論”原本是源于國際法院在“尼加拉瓜”案中的判決。這一理論為西方學者普遍接受，具有較高的合理性。然而，在未造成實質物理損害的網絡行動中，這種方法顯得相當抽象，操作起來邊界較為模糊。而施密特所提出的8項標準又不具有國際法規則應有的確定性和可預測性，機械套用這8項標準，往往對同一事件能得出相反的結論。另外，與傳統軍事行動相比，對網絡行動的歸因仍然是一個較大的問題。也就是說，對于損害結果和網絡行動之間的因果關系，是存在很大的不確定性的。同時，這8項標準的適用也具有一定的任意性，西方國家可以站在自身的立場對“使用武力”和“武力攻擊”的臨界點作出擴大的解釋，從而為采取所謂的“反措施”或“自衛權”找到借口。

4.“量化標準論”

這一理論是通過數學建模，將邁克爾·施密特教授的評估標準向前推進了一步。這是由雅典經濟大學信息安全與關鍵基礎設施保護實驗室所創設的理論。他們將施密特標準中的“嚴重性”“迅即性”“侵入性” “直接性”4項，進行“加權平均（Weighted product method）”，并采用“多目標決策（MADM）”的方法，將之與“可測量性”這一因素的值（令該值為P, 則0＜p＜1）相乘。他們認為，這樣所得出的數值就是“總烈度”。后面4項，即“推定合法性” “國家參與程度”“軍事因素”則只取0或1（真或假），這就意味著這3項若有不存在的情況，就會使烈度直接降為0。這就體現了網絡行動和國際法之間的聯系，也就是說，如果網絡行動被推定為合法，那么它在國際法上就不存在“烈度”問題。

這一方法建立了嚴密的數學模型，他們在建模中運用了矩陣，在評價網絡行動烈度的時候采用了運籌學的理論，“多目標決策（MADM）”的工具。在實際效果中，也較好的聯系了國際法和網絡行動的烈度。需要指出的是，他們在文中采用了2003年James B. Micheal的一篇論文的數據，該文設置了一個情景，即紐約地鐵控制系統遭受了惡意網絡行動，并對每一標準做了詳盡的評述。然而，在取值的時候仍然具有較大的任意性。

也就是說，盡管“量化標準論”采用了嚴密的數學模型，但是它的數據來源是值得商榷的。筆者認為，應該根據具體事件具體分析，將各烈度的數值通過國際合作和會議的方式固定下來，并做出合乎實際的指導性分析，才能更好使用這種方法。但總體而言，這一方法是筆者認為相對合理的方法，它不僅解決了“使用武力”門檻的問題，也解決了“武力攻擊”的門檻問題，同時也為本文的“干涉”問題提供了解決工具。

三、我國的啟示和應對

1.增進網絡空間國際法規則的研究

在網絡安全愈發嚴峻的今天，我們更應該從基礎理論研究出發，為中國在國際舞臺上應對國際網絡問題不至于進退失據。美國等西方國家從很早的時候就開始渲染“網絡戰”，研究網絡空間的國際法治理問題。以不干涉原則為例，我國既應用不干涉原則的國際法框架來維護自身的權益，又要警惕西方國家利用其在網絡技術以及在此問題的國際法研究上的優勢來危害我國的穩定。因此我們應該加強對網絡空間國際法治理的研究，對西方國家的理論體系進行“揚棄”，形成適合自身的理論體系。

2.對內促進法律法規和技術規范的發展

2016年頒布實施的《中華人民共和國網絡安全法》把國內網絡空間法制向前推了一大步，其中第五條中，就有防止境外網絡風險和威脅的條款，這就有禁止別國干涉的意味在里面。在今后的發展過程中，應對國內法規進行細化，以實現國內法和國際法的有機結合。

3.對外積極參與國際規則制定

積極參與國際規則的制訂，是加強中國在網絡空間治理層面的國際話語權的重要路徑。我國在傳統國際法領域的話語權就不夠，這是由多方面因素導致的。在網絡空間國際法這一新興領域，我國應加大投入力度，以期彎道超車。例如，參與討論和研究《塔林手冊2.0》版本，可在國際會議等場合對不足的條款提出質疑，防止其成為有約束力的國際法規則。同時，也應學習美國，由中央政府出臺代表本國有關網絡空間的立場性文件。在這種立場性文件中，可以表達出中國在禁止干涉問題上的態度，從而為之后的國際協商提供基礎。

[1]劉勃然，黃鳳志.美國“網絡空間國際戰略”評議 [J].東北亞論壇,2012年第5期。

[2]黃志雄.國際法在網絡空間中的適用：秩序構建中的規則博弈[J].環球法律評論,2016年第3期。

[3]陳一峰.不干涉原則作為習慣國際法之證明方法[J].法學家,2012年第5期。

[4]徐峰.網絡空間國際法體系的新發展[J].信息安全與通信保密,2017年第1期。

[5]黃志雄.布萊恩·伊根“國際法與網絡空間的穩定”演講解讀[J].汕頭大學學報（社會科學版）,2017年第7期。

[6]陸睿.網絡攻擊中國際法問題研究[D].華東政法大學,2014年4月。

[7]劉侖.網絡攻擊中國家責任的歸因困境[J].山東社會科學,2016年第3期。

[8]黃志雄.國際法視角下的“網絡戰”及中國的對策——以“訴諸武力權”為中心[J].現代法學,2015年9月。

[9]《中華人民共和國網絡安全法》

[10]黃志雄.《塔林手冊2.0版》：影響與啟示,中國信息安全,2018年第3期,第87頁。

[11]M.Roscini, World Wide Warfare-Jus ad Bellum and the Use of Cyber Force, Max Planck Yearbook of United Nation Law, 2010

[12]W. Sharp, 《cyberspace and use of force》

[13]Preyanka R. Dev., “Use of Force” and “Armed Attack”Thresholds in Cyber Conflict: TheLooming Definitional Gaps and theGrowing Need for Formal U.N. Response, Texas International Journal, [J]Vol. 50, isuue 2, p386.

[14]Michae·N·Schimitt and Liis Vihul，Repect for Sovereignty in Cyber space ,Texas Law Review, [Vol. 95:1639,2017

[15]Marco Rosicini. Evidentiary Issues In International Disputes Related to State Responsibility for Cyber Operations[J]. Texas international law journal, 2015.

[16]Polański, Paul Przemys?aw. Cyberspace: A new branch of international customary law? [J]. Computer Law & Security Review: The International Journal of Technology Law and Practice,2017.5

[17]Jens David Ohlin, Did Russian Cyber Interference in the 2016 Election Violated International law?, Texas Law Review, [Vol. 95:1579]