PPP模式下社會資本退出關鍵在法律完善

文／陳思

陳思，華東政法大學經濟法學碩士研究生，華東政法大學產業與區域經濟法制研究中心研究人員。

重視社會資本利益，是PPP模式得以持續發展的一個重要因素，其關系到PPP模式能否吸引社會資本從而借助其雄厚的資金和先進的技術以提高公共產品的供給質量。退出時雙方的權利、義務和責任以及具體的前提條件、類型和途徑都是退出機制不可缺少的部分，我國雖有關于PPP模式下社會資本退出機制的規范，但似有不足，故對其進行法律完善尤為重要。

現行制度安排與缺陷

PPP模式是供給制度的創新，因此，我國為推廣PPP模式頒布了一系列規范性文件。退出機制作為PPP模式中的一環直接涉及社會資本的利益，故國務院、各部委以及地方政府在制定PPP模式規范性文件時或多或少都會涉及社會資本退出的內容。

雖然目前我國對PPP模式下社會資本退出機制引起了足夠重視，同時也頒布了一系列規范性文件對社會資本退出進行指導，但是目前國內社會資本退出機制還是存在較多的缺陷。表1整理和羅列了目前我國社會資本退出的相關依據，筆者將借助該表格對現行社會資本退出機制的制度缺陷進行分析。

表1 PPP模式下社會資本退出的相關依據

（1）內容籠統。我們可以從表1中看出，指導社會資本退出的文件名稱多是“意見”或“通知”，其內容大多數是框架性、概括性的，只是單純地說明“要建立健全退出機制”，極少數提及了社會資本退出的前提條件、途徑和方式，除此之外并沒有涉及法律規范所重點關注的社會資本與政府的權利、義務和責任。因此，雖然有涉及社會資本退出機制的相關內容，但要付諸具體實踐則相當困難。

（2）效力級別低。從效力層級上看，這些意見或通知都屬于規范性文件，法律效力較低，加之又無具體實踐的可能，故很難作為社會資本退出適用的統一準則。

（3）缺乏分類討論。從現有規范性文件所規定的社會資本退出機制的具體內容上看，其以社會資本的非正常退出為主，即社會資本退出的前提是因不可抗力或違約事件出現導致合作關系破裂。而對正常情形下社會資本的退出方面，目前的規范性文件都未提及。故現行PPP模式規范性文件對于社會資本退出的前提條件缺乏分類討論，導致社會資本退出趨于單一化。

（4）過度依賴項目合同。幾乎所有的規范性文件都將社會資本退出機制的建立指向PPP項目合同，寄希望于社會資本與政府通過約定社會資本退出的前提條件、途徑甚至雙方的權利、義務和責任。

需要指出的是，前三種缺陷顯而易見，而最后一種缺陷看似并無大礙，實際上卻容易導致社會資本退出機制退化為變相的政府審批權。

2014年財政部《PPP項目合同指南（試行）》中雖然規定了社會資本可以通過股權變更的方式退出，但其中第二章第十節又提出了“在PPP項目合同中規定，在一定的期間內，項目公司的股權變更及其各級控股母公司的控股股權變更均須經過政府的事前書面批準”的規定，簡單地將股權變更轉換為單方事先同意條款，無形中賦予了政府一方公權力性質的單方審批權。

在具體實踐中，也出現了政府部門依據項目合同對社會資本的退出做出限制的情形。例如，2015年6月27日，福建漳州發展股份有限公司與漳州市住房和城鄉建設局簽署的《漳州市東墩污水處理廠（一期）項目特許經營協議》中出現了如下約定：“未經甲方事先書面同意，乙方不得出讓、轉讓、抵押、質押本項目的資產，也不得在上述資產、權利和利益上設置任何留置權或擔保權益或者以其他方式處置這些資產、權利或利益。”由此可見，財政部提供了標準化合同，但并未降低反倒增加了社會資本正常退出的難度。所以，想要借鑒域外先進方式的初衷是好的，但是這種方式不能適應現行我國PPP模式的發展，無法切實保障社會資本的利益，實踐也證明該方式造成了適得其反的效果。

法律對退出機制的明定與補充

現行PPP模式下社會資本退出機制雖然有一定的法律依據進行支撐，但無論是效力、內容還是調整方式，都不足以保障社會資本的正當利益。因此，社會資本退出機制仍需法律做出全面的明定和補充。

以法律代替規范性文件

在宏觀上，要以法律代替規范性文件，彌補PPP項目合同調整的不足。目前對于PPP模式的規范手段，主要是規范性文件和PPP項目合同。規范性文件是在法律體系中數量可觀、對公民權利和義務具有重大影響但其性質和地位卻又不甚明確的一類法律文件。由于其制定技術不夠規范，在概念范疇、內容體系、邏輯結構等方面存在著不協調、不明確、不嚴謹等問題。從上述諸多涉及社會資本退出機制的規范性文件來看，它們在用詞方面并不統一，同時有表述不清、過于原則、缺乏操作性的問題。規范性文件的效力不等同于法律、行政法法規，隨著法治建設的深入，越來越多模糊的規范性文件正在被明確的法律所代替。

PPP模式下，要以退出機制保障社會資本的利益，則必須明確社會資本和政府的權利、義務和責任，現行規范性文件由于自身的局限是難以做到將雙方的權利、義務和責任精確化的。同時，PPP模式在我國推廣的時間較短，尚未有高階層的法律對其進行規范，而首先出現關于PPP模式的規范性文件，似乎于法理不合，因為規范性文件設定權利和義務必須有法律、法規依據，不得超越法律、法規限定的范圍。因此，以法律代替規范性文件引導PPP模式運行，不僅能夠將各方權利、義務和責任明確化以此保護社會資本的利益，促進社會資本退出機制的有效建立，也能夠解決現行PPP模式規范體系效力級別過低的問題。

鑒于PPP模式的固有屬性，彈性和靈活性較大的契約調整方式似乎更受推崇。但是PPP模式的公益性牽制了社會資本的利益，同時無形中也賦予了政府保障社會公共利益的權力與責任。因此，要以退出機制保護社會資本的權益，在我國“強政府、弱民間”和契約精神缺失的環境下，試圖通過與政府的約定容易導致上文所述的退出機制異化為政府的審批權。政府既要保障公共利益，同時為了更好地提升PPP模式的供給效率，也必須兼顧社會資本的利益。社會資本的利益保障，應放在明確的法律規定中，如此能夠更好地協調與PPP模式公益性的沖突。所以，PPP模式下一切唯契約是問的解決方式并不可行，用法令明確化、統一化或補充其管制內容，不僅必要，而且正當。作為維護社會資本利益的退出機制，不應再由PPP項目合同來調整，應當由法律進行明定。此種方法一則給予社會資本一劑定心丸，二則可以限制政府濫用公權力。

補充退出的前提條件和途徑

在微觀上，法律還應對社會資本退出時的前提條件和途徑進行內容補充，以加強社會資本退出的可操作性。

（1）要將社會資本退出的前提條件加以區分。除了現有的非正常情況退出，法律還應增加正常情況退出的情形，使得社會資本在合法的狀態下能夠自由退出。

（2）要將社會資本退出類型化，即對合作雙方是否成立項目公司進行討論。在PPP模式下，社會資本和政府的合作既可以通過項目合同直接進行，也可以通過成立項目公司間接進行。PPP 項目公司是PPP項目的具體實施主體，主要負責項目建設和運營工作的資金籌集、運營管理、利潤分配和債務償還等事項。是否成立項目公司對社會資本退出方式影響較大，故在法律上應加以區分：在直接合作中，社會資本的退出較為簡易，政府可以通過直接購買的方式收購社會資本建設和運營的項目；而如果是雙方成立項目公司，社會資本的退出則需要依靠股權變更，通過資本市場的相關程序完成退出。

（3）要將社會資本退出途徑具體化。雖然2724號文和《鄭州市人民政府關于推廣運用政府和社會資本合作（PPP）模式的實施意見》都提及社會資本退出要“依托各類產權、股權交易市場”，但并未說明有哪些方式。目前在實踐中，公開上市、股權轉讓、股權回購以及資產證券化等都是社會資本退出可選擇的途徑，而法律的任務則是將它們明確化、具體化，使得社會資本能夠通過區域股權交易市場、新三板等多層次資本市場，在不損害公共利益的同時實現正常退出。

結語

完善的退出機制是保障PPP模式下社會資本利益的應有之義，法律對于社會資本退出機制的規定應當擺脫模糊、籠統而趨于明確、具體。只有用法律明確PPP項目合作雙方在社會資本退出條件發生時的權利、義務和責任，補充社會資本退出的類型和具體途徑，才能使社會資本的退出具有法律上的可操作性，不至于令社會資本退出的制度設計成為無源之水、無本之木。