論藏區賠命價現代化的發生邏輯

摘 要：賠命價的復興是當代藏區刑事法制建設面臨的難題，此難題是中國刑事法制現代化必須克服的一個環節。賠命價的現代化有其自身的發生邏輯。在現代民族國家的建構過程中，中國人選擇的單一制國家體制使藏區與內地省份（或地區）具有相同法律地位的行政單元，而單一制國家體制背后的法制統一原則天然地排斥少數民族刑事習慣。國家壟斷刑事司法權意味著，只有經過國家認可的少數民族習慣規則中的有益因素才能名正言順的進入刑事司法，其他與刑事法制相悖的均在掃除之列。所以，作為藏區刑事糾紛解決規則的賠命價習慣法無法保持其“原生態”獨立存在于刑事法制之外，需要進行現代化改造。

關鍵詞：賠命價；民族習慣法；法制現代化；民族國家；發生邏輯

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）02-0068-09

賠命價習慣法是藏區民間解決私人之間因打架斗毆或者部落之間因械斗引發的命案或傷害案件的糾紛處理機制。① ①張濟民：《淺談藏區部落習慣法對現行執法活動的影響及對策建議》，載張濟民主編：《諸說求真—藏族部落習慣法專論》，青海人民出版社2002年版，第14頁；衣家奇：《“賠命價”：一種規則的民族表達方式》，載《甘肅政法學院學報》2006年第2期，第7頁。賠命價習慣法在歷史上曾經廣泛存在于藏族地區，在建國初期的民主改革中被廢止。但在改革開放之后，殺人“償”命的現象在藏區重新回潮并與藏區地方司法形成嚴重沖突[1]，在地方政法機關乃至很多理論研究者的眼中，賠命價習慣法已經成為藏區刑事司法的一大難題。從法制現代化的視角來看，藏區賠命價的復興乃是中國刑事法制現代化必須克服的一個環節。對包括賠命價在內的少數民族習慣法進行現代化改造是中國刑事法制現代化的歷史任務，而賠命價等刑事習慣法則是現代性進入藏區的障礙。問題在于：為何存在了上千年的藏區賠命價不能在當代國家刑事法制面前繼續獨立發展保持其原生態？換句話說：為什么說賠命價的現代化具有必然性？如果真的存在某種必然性，就需要揭示并順應此種必然性。藏區賠命價的現代化有著自身的發生邏輯，并且正是遵循著其自身的邏輯在歷史中展開的，本文的任務就是開掘出這個邏輯，以對當下藏區法制建設有所裨益。

一、雙重外發型：賠命價現代化的驅動機理

在法制現代化的語境中探討藏區賠命價的歷史命運需要一種更寬闊的視野，從世界法制現代化所蘊含的一般性中，管窺賠命價的命運。我們知道，世界法制現代化的共同策源地是西歐。英格蘭、法蘭西和德意志這幾個民族在向民族國家演進的過程中，法制因素扮演了不可或缺的角色，從中衍化出世界法制的兩大主要傳統，即大陸法傳統和普通法傳統。西歐法制現代化一經完成，對法制后進的國家——以及這些國家內部的一些地區——而言就并不存在是否要現代化的問題，而只是如何現代化的問題。源自西歐的兩大傳統順理成章地成為世界法制現代化的兩大車輪，其他法律傳統或者已經被這兩大傳統取代或同化，或者正面臨著被取代或同化的危機。此處，我們試圖簡化論證，武斷的從歐美法制現代化的事實推導出中國法制現代化的必然性，進而藏區法制包括藏區賠命價的現代化也具有必然性。原因很簡單，中國不進行法制現代化就無法融入現代國際交往體系、中國政府不對藏區進行現代化改造，就無法對藏區進行有效的社會控制，進而就無法對藏區進行有效的社會動員——基于藏區特殊的地理位置，這就意味著中央政府無法保障國家的安全利益。因此，對于藏區法制而言，問題不在于是否進行現代化，只在于如何現代化。

因此，藏區賠命價的現代化問題并不是一個孤立的歷史事件，它是整個中國法制現代化的一個環節；而中國的法制現代化則是世界法制現代化的一個組成部分，是法的現代性在中國法制中的展開。可見，藏區賠命價的現代化處于一種雙重的包含與被包含的關系中。在世界法制現代化的歷史漩渦中，不單單是藏區賠命價等少數民族習慣成為被改造的對象，整個中華法制傳統都是被改造的對象。在藏區賠命價所處的這個雙重的被包含關系中，深刻的蘊含著藏區賠命價現代化問題的最為重要的屬性，即：從驅動機制方面來看，藏區賠命價的現代化是“雙重外發型”的法制現代化。

根據現代化的動力來源的不同，各國法制現代化可以分為內發型現代化和外發型現代化。內發型法制現代化是指法制創新的動力源自內部，因內部條件的成熟而導致法律制度從傳統走向現代，并且經歷了漫長的演進過程；外發型法制現代化則是由于受到法制先進國家的沖擊而導致的國內法制轉型[2]310-311。英、法、德、美等國均屬于內發型法制現代化，這些國家的法制發展的動力源自于其社會內部，是經濟發展、社會結構演進的自然產物。而亞洲的中國、日本以及亞非殖民地國家多數屬于外發型法制現代化，這些國家的法制現代化的動力主要來自于歐洲列強的壓力，外部壓力促使內部的統治階層和社會精英采取自我反思的姿態，在法律制度層面即表達為法制的現代化。而中國藏區的法制現代化問題，則是中國內部一個原本相對封閉、相對獨立的法制子系統的現代化。由于歷史、地理和政治傳統等各方面原因，藏區法制獲得了相對獨立的發展空間，具有自身的特性，使其成為中央帝國下轄的自成一體的地方法制。① ①目前，對藏區法制史的研究已成體系化。參見徐曉光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版。所以，這個子系統的現代化動因就比較復雜：先是西方法制先進國家對中國的沖擊而導致中國中央政府產生改革法制的壓力和動機；然后，中央政府試圖將統一的現代法制推行到藏區，以改革藏區法制。② ②所以，清末法制改革的一個重要組成部分便是籌藏新政。參見扎洛：《清末民族國家建設與張蔭棠西藏新政》，載《民族研究》2011年第3期。所以，包括賠命價在內的藏區法制的改革動因是雙重的，并且相對于藏區本身而言都是外在的。因此，筆者將其稱為“雙重外發型”法制現代化。“雙重外發型”的現代化特征，直接規定了藏區法制現代化在央地關系、資源選取等方面的獨特性。

在央地關系方面，藏區法制現代化的首要前提是中央政府對藏區的控制能力，表現為中央國家權力與藏區傳統地方勢力之間的博弈關系。在外發型法制現代化中，推進法制變革的主要力量是政治家和行政官員、有現代化意識的軍人和關注法律發展的知識分子[2]311。從推動力方面來看，在藏區法制現代化中就存在著雙重力量：一方是中央政府方面試圖推行法制改革的政治家、行政官員和知識分子；另一方是代表藏區地方力量的藏區地方官員（貴族、僧侶）和知識分子。在中國的法制現代化歷程中，當中央政府推行統一的現代化法制時，如果藏區地方勢力采取消極的抵制姿態，那么賠命價等藏區法制的改造便會進行得較為艱難，如張蔭棠在籌藏新政中的遭遇[3]；如果藏區地方勢力采取積極的配合姿態，那么，賠命價等藏區法制的現代化便會進行得相對順利，比如共和國民主改革對藏區法制的改造。而歷史上的藏區地方勢力由于形成了其獨立的政治經濟利益，所以更加傾向于保守，傾向于以傳統為名抵制中央推行的法制現代化，這在清末和民國時期中央政府與藏區地方、特別是西藏地方政府的關系中是常態。因此，藏區法制改革的動力便集中體現在中央政府對藏區地方政府的控制能力上。只有在中央政府能夠有效控制藏區地方政府的條件下，賠命價等藏區法制的現代化改造才能順利展開，而這個條件在共和國成立之后才完全具備。

在資源選取方面，藏區法制現代化也面臨著雙重性：即源自西方的法制資源和來自內地的本土資源。在法制現代化的過程中如何對待傳統因素，以及如何對待民族習慣，是各國面臨的一個共同問題。由于法制現代化的道路和類型不同，導致各國對待傳統因素的態度也不同，因此解決上述問題所采取的方案也有所差別。中國的法制現代化的動力源自于西方，是被動的外發型的法制現代化。政治權威和學術權威艷羨西方之余，試圖通過制度的變革來達到強國的目的。因此，自清末以來，中國法制現代化的主題是以西方法律思想和法律制度替代和重構傳統中華法制，即使共和國成立后輸入的蘇聯模式，也在延續著上述主題。傳統的中華法系只有部分因素保留了下來，西方的法制資源在中國的法制現代化中成了主角。所以，中國法制史雖然在時間順序上是連續的，但是在內容上卻是斷裂的，中國法制現代化的表現之一即為現代與傳統的決裂。制度改造的西方取向是天朝大國淪落為西南夜郎之際，國內精英自卑感泛濫所產生的條件反射，其中最為極端者是“全盤西化”，主張完全以西方模式構建中國的現代化。頭腦稍微冷靜的人都知道，通過“全盤西化”進行中國的現代化無異于緣木求魚，所以，“全盤西化”作為一種吸引眼球的口號具有學術價值，而不可能成為實踐的指導方針。雖然在法制建設的過程中，照搬照抄西方制度的做法俯首可拾、比比皆是，但這未必全都是“全盤西化”播下的劣種，也可能緣于制度設計者的懶惰——較之于消化吸收傳統資源，采取拿來主義的姿態翻譯西方文本更加經濟省力。因此，中國法制傳統的部分因素在法制現代化有意或者無意地被保留了下來。所以，中國法制現代化綜合了西方資源和本土資源。這些西方資源和本土資源，都會通過“雙重驅動”機制傳遞給藏區法制，從而使藏區法制現代化同時受到西方資源取向和內地本土資源取向的沖擊。

在賠命價現代化改造的發生邏輯中，來自西方的民族國家以及主權理論構成了藏區賠命價改造的邏輯起點和原初推動力，而源于內地中華法系大一統思想的單一制國家體制和行省化制度則構成了藏區賠命價統一于內地法制的先決條件。在上述框架內，內地傳統的“殺人者死”與藏區傳統的“殺人者賠”這兩種迥異的觀念與制度就碰撞到一起，并且一直碰撞到當代，成為當下中國藏區刑事法制的難題之一。因此，解釋藏區賠命價現代化的發生原理，需要從中國的民族國家建設開始。

二、民族國家構建與賠命價現代化的發動

藏區賠命價現代化改造的“雙重外發型”驅動機制的最堅實的理論內核是以“民族國家”理論，而圍繞民族國家建構而展開的現代法律話語體系，則是賠命價現代化的制度前提。當代的世界交往體系是建立在民族國家的基礎之上的，盡管出現了歐盟等超國家政治組織形式，但這并沒有改變民族國家在國家交往體系中的基礎地位[4]。從世界史的角度來看，中國是被納入世界民族國家體系的，其發展的軌跡是從“天下—帝國”到“民族—國家”。從一種以中國為中心的、以藩屬觀念為基礎與周邊國家建立的朝貢式國際交往體系，過渡到以西方為中心的、以平等觀念構建的條約式國際交往體系，對中國而言是一種歷史的墮落和恥辱，因為民族國家平等的前提是國力的強弱，① ①19世紀盛行的是“最低限度門檻原則”，只有那些能夠實現領土擴張、人口增長、經濟強大的民族才能被納入到民族國家體系中，享受“平等”待遇。參見[英]安東尼·史密斯：《民族主義：理論、意識形態、歷史》，葉江譯，上海人民出版社2011年版，第99頁。而中國是在極為弱勢的條件下被納入國際交往體系的。因此，中國的民族國家建設的終極目的在于“民族復興”，以“民族復興”爭取國際平等并尋求在國際交往中的話語權，也因此，中國的民族國家建設始終是防衛性的，而非進攻性的[5]。時至今日，中國的民族國家建設的任務仍在進行當中，并未最終完成。法制的現代化，包括藏區賠命價等少數民族習慣的現代化，都是“民族復興”歷史偉業的構成要素。

按照某些西方學者的界定，“現代國家”在起源上包含如下幾個關鍵要素：第一，在時間上持續、在空間上固定存在的政治單元。基于共同利益而結成的臨時性的組織不易形成國家。國家需要永久性的制度支撐，如果地理位置經常變動，制度便難以建立，所以，國家的建立需要一個相對穩定的核心區域。第二，形成相對永久的、非人格化的政治制度；此種制度要能經受住領導層變遷和次組織合作程度波動的檢驗，要允許政治事務上一定程度的專業化，并能夠加強團體中的政治身份感，第三，對需要做最終裁決的權威的認同，例如，作出最后裁決的法庭是否能夠使一個地區的人們一致并聚集起來，而且不被其他權威所改變，即主權觀念何時興起的。第四，忠誠從家庭、地方性團體、宗教組織轉向國家，以及國家取得道德上的權威力量來支持制度結構和法律的絕對權威[6]。其中，最重要的構成要素是主權和領土，前者是抽象的意志要素，后者是具體的物質要素，民族國家就是由一個政府在某個封閉的疆域中行使主權統治社會。

假設上述分析框架成立，那么從形式上看，古代中國似乎具備了“現代國家”的全部特征。但這并非問題的要害之處，正如美國學者杜贊奇所指出的：“民族主義的新穎之處在于……其世界性的民族國家體系。這一體系視民族國家為唯一合法的政體形式。……從外部來看，民族國家在明確的、雖不無爭議的領土界限內宣布自己擁有主權。從內部來看，國家聲稱自己代表全民族所有成員，并由此逐步擴展其社會功能，（此種擴展）經常以犧牲地方權力建構為代價。”[7]69對于有著悠久歷史因此有著自己獨特的“民族想象”的中國而言，一套新的詞匯和政治體系——民族國家的世界體系——在選擇、適應、重組乃至重新創造著舊有的表述[7]54。所以，問題的要害不在于形式，而在于實質。就前述現代國家的構成性要素而言，中國在領土、主權、法律及其地位、國家忠誠等各個層面進行著觀念和制度的重構。在此過程中，正如美洲革命中所發生的，“民族國家、共和制度、共同公民權、人民主權、國旗和國歌這些想象的現實一一涌現；而與其相對立的概念與王朝制帝國、君主制度、專制主義、臣民身份、奴隸制……等則盡遭到清算”[8]78。從此，中國、中國人、中國人民、中華民族等一整套新的話語體系逐漸浮現并成為主流話語，而在這套新的話語體系及其制度形態的建構過程中，便蘊含著藏區賠命價等少數民族習慣法的現代化改造的必然性。

古代中國并非沒有領土觀念，而是缺少現代政治學上的領土主權觀念以及在現代地理學觀念指引之下的領土劃界觀念。民族國家建構的結果，使得“普天之下莫非王土”的觀念被打破，古代中國相對模糊的領土界線被現代地理測量技術精確界定，“天下——帝國”的界限從此被嚴格限定。“中國”，而不是其中的某個部分成為現代中國人的精神故鄉。中國構建現代民族國家的任務，就是要在這片邊界清晰的國土上重構“中華民族”，使之從一個“文化共同體”轉變成為一個“政治共同體”從而完成政治上的成熟，并最終成為一個“法律共同體”從而達致法律上的成熟。從此，“中華民族”成為政治動員、社會動員最強有力的口號，而與之相關聯的“中國人民”則成為法律層面的一切合法性的來源。

在民族國家的框架中，主權觀念重構了法律的合法性來源。現代中國的法律具有濃厚的國家主義色彩，在學術上來看則體現為法律實證主義。法律實證主義將法律定義為“主權者的命令”“統治階級意志的體現”。法律是公共意志的載體，因此不再承認地方性的民間規則。現代中國的民族國家建構使得統治的合法性從超驗的、神性的“以德配天”，轉移到抽象的、世俗的“中國人民”，統治不再是基于上天的安排，而是基于“中國人民”的同意，雖然這種同意是擬制的。“中國人民”并不是漢人，而是包含漢、滿、蒙、回、藏等各個族群在內的全體中國人。“中國公民”是中國人的唯一法律身份，當抽象的、作為法律合法性來源的“中國人民”還原為具體的“中國公民”時，國家要求每個公民都有遵守法律的義務，無論這個公民是漢族還是少數族群。民族國家建構的目的是要實現法律的統治，使法律成為至上的權威。用哈貝馬斯的話來講，民族國家為個體行動和集體行動提供法律框架[9]。領土主權的觀念要求國家在其管轄權的范圍內的每一平方厘米的領土上均勻的施行相同的法律，除非存在特殊的制度安排——即使此種特殊安排也要由國家在法律層面上明文規定——否則，類似情形類似處理便是一個通行的法則，與之相悖的規則統統在掃除之列。在此，我們便找到了藏區賠命價現代化改造的邏輯起點。作為刑事領域與國家統一法制相悖的規則，藏區賠命價沒有存在的合法性。

所以，從法理方面考量，“民族國家”作為一個政治和法律實體，構成現代法制及其運作的邏輯起點。民族本身就是一個“想象的共同體”[8]6，通過法律擬制的形式取得自己的真實存在。意志的普遍性要求法律效力的普遍性。民族國家在其建構過程中，一定要攫取政治上的最高統治權和對社會規則的控制權。即在政治方面，現代民族國家從各種地方的、民間的、傳統的權威手中奪取暴力的控制權，使其自身成為唯一的合法暴力的壟斷者；在法律方面，民族國家力圖使自己所創建的統一的規則，凌駕于各種地方的、民間的、傳統的規則之上，最終獨占“法律”的寶座[10]。由此觀之，藏區賠命價的現代化改造便在民族國家建構的合理“射程”之內。因此，藏區賠命價的現代化改造不是在事實方面是否成立、在價值方面是否可取，僅僅在于方式的擇取方面是否可取。

三、單一制國家結構與賠命價合法性的重建

為什么中國的民族國家建設一定要導致賠命價以及其他少數民族習慣的現代化改造乃至形式合法性的喪失呢？這主要與藏區賠命價現代化的“雙重驅動”機制中的本土資源取向有關。民族國家理念給“天下-帝國”治理模式的沖擊之一是如何重組邊境地區的管理體制以使其成為國家的政治組成單元。民族國家既以領土為構成要件，所以最根本的任務是劃定疆域并行使有效管轄。在藏區問題上，民族國家建設最為重要的問題是中央政府如何有效行使藏區主權，于是藏區與中央政府的關系作為“央地關系”問題出現在國人面前，自清末至共和國初期一直是藏區法制建設的核心問題。清代在邊境設置的管理機構主要是將軍（大臣）轄區，以駐軍為主兼理行政；其次是更外圍的以朝貢體系為紐帶建立的藩屬關系作為邊境的屏障，中央王朝對藩屬國的內政外交概不干涉。這種體制的構建固然與傳統帝國的治理能力密切相關，也與帝國模式所內含的治理意識密切相關，即由傳統的“華夷之辨”所產生的“以番制番”策略，從而內地行省與邊疆地區采取了不同的制度設計。當面臨體制轉換時，中國人在藏區與中央關系方面有兩種選擇，一是采取單一制，將藏區行省化；二是采取聯邦制，允許藏區特別是西藏享有自治權。

單一制和聯邦制是現代國家解決“央地關系”進而構建國內法律體制的主要選項。所謂單一制，是指在中央政府統轄之下的統一整體，在法律形式上表現為一個最高立法機關、一個中央政府、一套司法體系以及由一部憲法統攝的法律體系。單一制的核心要義在中央集權，地方政府是中央政府的地方代理人。所謂聯邦制，是指由兩個或者兩個以上聯邦主體（州、共和國等）以條約形式構造的國家實體，在法律形式上表現為中央和地方兩套立法機關、兩套行政體系、兩套司法體系，以及由中央和地方憲法分別統攝的兩套法律體系[11]。在歷史發展的進程中，現代民族國家到底是選擇聯邦制還是單一制，在很大程度上取決于其自身的歷史文化背景。很多論者從現代大國多數采取聯邦制這個事實出發，主張中國也應當采取聯邦制。這個推理是很難成立的。因為聯邦制也好，單一制也罷，都有其特定的“歷史-文化”基礎，以及由此產生的“歷史—文化”合理性。中國之所以在現代民族國家構建過程中選擇了單一制，也是由其深刻的“歷史—文化”背景決定的。

在領土主權構建方面，現代中國的民族國家建設幾乎全部仰賴西方理論和制度資源，無論是主動的還是被迫的，這都是事實。但在國家體制的選擇方面，本土因素卻占了上風——“大一統”的文化、觀念因素最終體現為單一制的制度設計。在現代歷史上，中國兩次面臨著“央地關系-國家結構”的選擇問題。第一次發生在辛亥革命之后的中華民國。深受美國聯邦制思想影響的孫中山以及受自身利益驅動的地方督撫都主張聯邦制。孫中山認為，中國“各省氣候不同，故人民之習慣性質亦各隨氣候而為差異。似此情勢，于政治上萬不宜于中央集權，倘用北美聯邦制度實最相宜。每省對于內政各有其完全自由，各負其整理統御之責；但于各省上建設一中央政府，專管軍事、外交、財政，則氣息自聯貫矣。此新政府之成立，不必改換歷史上傳來之組織，如現時各省本皆設一督或一撫以治理之，聯邦辦法大致亦復如是”[12]。而各獨立省區的督撫則認為：“自武昌起義，各省響應，共和政治，已為全國典論所公認。然事必有所取，則功乃易于觀成。美利堅合眾國之制，當為吾國他日之模范；美之建國，其初各部頗起爭論，外揭合眾之幟，內伏渙散之機。其所以苦戰八年，收最后之成功者，賴十三州會議總機關，有統一進行，維持秩序之力也。吾國……急宜仿照美國……于上海設立臨時會議機關，磋商對內對外妥善方法，以期保疆土之統一，復人之和平。”[13]可見，盡管各獨立省區的實力派立場和出發點與孫中山不同，但就以美國的聯邦制為藍本謀求構建聯邦中國而言，可謂不謀而合[14]。但以袁世凱為首的北洋派上臺后卻拒絕了美國式的聯邦制而選擇了單一制，主要原因即在于大一統的理念根深蒂固。第二次國家結構的選擇是1949年中國共產黨人進行的抉擇。眾所周知，中國共產黨深受蘇聯體制和列寧民族自決思想的影響，在革命時期曾經旗幟鮮明地主張在中國境內的少數民族應享有自決權，此種主張體現在中國共產黨的綱領及其建立的蘇維埃政權憲法文本中，與民族自決權相適應的國家結構形式是蘇聯式的聯邦制。作為一種革命的策略，中國共產黨主張民族自決權進而傾向于蘇聯式的聯邦制，有其歷史合理性；但當真正面臨建國設計時，中國共產黨毅然決然地選擇了單一制，聯邦制理念下少數民族的自決權最終為民族區域自治制度所取代。

在作為西方資源的聯邦制和本土資源的單一制之間，中國最終選擇了單一制。也許聯邦制真的能夠解決中央集權制度所帶來的“一放就亂、一統就死”的“中央—地方”權力分配的困局，但是中國施行聯邦制缺乏歷史和現實的根據。因為無論是歐美的聯邦制還是蘇聯的聯邦制，其核心都是契約理念，因此其國家結構的運作模式為：前提是存在多個至少在形式上是平等的、獨立的聯邦主體，由此，聯邦國家中央政府的權力以聯邦主體之間締結條約的形式加以讓渡，聯邦政府的成立并不取消聯邦主體的存在。這種經由地方聯合“自下而上”而產生中央權力的模式對于中國人而言是極為陌生的。在中國現代史上，只有辛亥革命之后的短暫時期，在形式上存在著“獨立”的省份，所以存在形成聯邦制的可能性。但大一統的觀念很快淹沒了建立聯邦制的聲音。在邊疆地區的法律地位問題上，近代以來面臨的國內外局勢也促使中國選擇單一制。因為民族國家理論隱含著一個極為危險的因素，即“一個民族、一個國家”。如果將少數族群都識別為國際法意義上的“民族”，那么在法理上，少數“民族”便具備了脫離中央而獨立的合法性和正當性。這對于內憂外患頻仍的現代中國而言，無異于雪上加霜。而一些西方勢力如英國人和俄國人，正是利用這種狹隘的民族觀念唆使藏人獨立，部分藏族上層人士也借坡下驢企圖借助外國勢力脫離中央政府的控制，并且在辛亥革命之后的亂局中一度產生與中央政府分庭抗禮的局面[15]。這種局勢，不利于現代中國民族國家建設所必需的政治、社會動員。基于此，聯邦制作為一種權宜之計，也許是可取的；如果作為一種長久的國家結構形式，則缺乏其“歷史-文化”的根據。

與領土“統一”觀念相對應的是法律制度的“一統”觀念。單一制為藏區賠命價等少數民族習慣的現代化改造奠定了制度前提。即，單一制最大程度地壓縮了少數民族習慣、特別是賠命價等刑事習慣的合法性空間。與單一制相對應的邊疆地區的制度設計是行省化改造，改變“華夷之辨”觀念下歧視邊疆地區及其人民的傳統做法，在現代民族國家的架構下，將邊疆地區改造為與內地省份具有相同法律地位的地方行政單元。改革藏區法制是藏區行省化的必然結果。因為藏區一旦行省化，其長期與中原地區隔離而頗具特色的法制體系便會顯得極為突兀。在一個單一制的主權國家之內，存在與主流法制差別如此之大的地方法制，尤其是屬于統治者向來重視的“命盜重案”之列的賠命價制度，國家法制在短時間內或許可以容納，但長期來看則難以接受。所以，賠命價等少數民族法制要素的現代化改造，是中國現代民族國家建構的題中應有之義。

四、國家干預社會的層面與賠命價的現代化

在中華傳統法制中，命盜重案向來屬于國家刑律規制的領域，① ①在少數民族地區存在例外。有清一代，藏人之間的相互擊殺屬于“尋常之案”，根據“以番制番”的策略由西藏地方政府和各藏區土司管轄，適用賠命價規則進行處理；而由搶劫產生的命案則屬于“重大之案”，由駐藏大臣或者西寧辦事大臣等按照大清律處理。參見王林敏：《清代處理藏區賠命價的模式及其現代啟示》，載《北方民族大學學報》2014年第2期，第80頁。所以，藏區行省化之后改造賠命價等藏區法制、適用國家統一的刑事法律，便是順理成章的事情。清末以來，民族國家建設在制度取向方面要實現法治。如果身份等級制度在清朝法制中還有一線生存空間的話，那么在清末開啟的法制改革中便會完全失去合法性；以等級制度為基礎建立的賠命價等藏區法制不合現代法制改革的基本精神，與法制改革即將迎來的公民平等、罪刑法定等理念相沖突；在共和國的民族民主改革中，賠命價也與社會主義法制的意識形態相沖突。因此，自清末開啟的法制改革，把現代化的刑事法制引入藏區并與藏區傳統的賠命價制度“短兵相接”。賠命價現代化的運作邏輯最終落腳在國家刑事法制與藏區賠命價的相互關系上。

有論者認為，當下中國政府“一貫堅持民族平等、民族團結，堅持各民族都有保持自己風俗習慣的自由，表現在法律上，就是尊重各少數民族的習慣法。不管是憲法還是民族區域自治法，或者是其他部門法如刑法，都規定民族自治地方可以根據當地民族的政治、經濟、文化的特點，制定變通或者補充的規定”[16] 。“在多元的社會里，以國家法排斥所有其他非正式調節機制是不可能的。而且從實用主義的角度來看，只要能夠解決實際問題，且不違背法律的基本價值精神，不違背社會公共利益和公序良俗，又何必將解決糾紛或沖突的機制強行地歸一到國家法的唯一模式上來呢？” [17] 但地方政府卻堅決制止賠命價。為什么藏區賠命價不能與國家刑事法制形成一種學界所期盼的“合作共生”關系從而達成“多元治理”格局[18]？為什么藏區賠命價不能獲得獨立存在的空間，刑事法制一定要排斥賠命價的存在？

在解釋刑事習慣的存在根據時，有論者把刑事法制同國家相關聯、把刑事習慣同民間社會相關聯，從而把“刑事習慣—刑事法制”之間的博弈視為“國家—社會”關系互動的一種形式[19]。從這種理論框架中很容易推導出“刑事習慣—刑事法制”的二元法律觀，從而以民間社會作為刑事習慣獨立存在的正當性基礎，進而掩蓋刑事習慣現代化的合理性。但藏區賠命價現代化的必然性卻正隱含于“政治國家”與“市民社會”相互關系的背后。“國家-市民”的兩分是近代憲政理論的基本分析框架。在“國家-社會”的兩分法中，近代憲政理論強調的是市民社會對政治國家的制約關系，而法制現代化理論則更加偏重于政治國家對市民社會的治理關系。藏區賠命價現代化的“雙重驅動機制”表明，其動力源自于國家而不是社會。法律是一種社會控制的工具，這個命題顯然指涉“國家-社會”的關系問題，但是法律是不是社會治理的唯一工具？或者更進一步，刑事法律是不是刑事領域治理的唯一工具？

上述問題在法理上可以歸結為公共權力干預社會的合法邊界問題。在西方思想史中，以洛克為代表的經典憲政理論提出了政治社會存在的三個要件：中立的糾紛裁斷者、共同接受的規則、強有力的執行者[20]。所以，法律成為公共善品。而國家通過法律治理社會又劃分為三個層次：私人領域、社會領域和公共領域。法律在這三個領域中發揮著不同的功能：在私人領域和社會領域，以自治為原則，以法律為補充；而在公共領域，以國家干預為原則，以自治為補充。法律與習慣之間的“對話”“溝通”或者“博弈”關系，就在上述幾個不同的層次上展開，因此，我們對“習慣法”的理論探討也應該在這幾個不同的層次上進行。在當下的理論研究中，“大小傳統的溝通”“習慣法與國家法的博弈”等話語在揭示出中國法治進程漠視傳統因素的問題的同時，其采取的“全稱判斷”的話語結構也遮蔽了很多重要問題，公共權力干預社會的合法邊界問題便是被這些“大詞法學”遮蔽的問題之一。當我們的研究對象從“習慣法”轉化為“藏區習慣法”，最終聚焦在“藏區賠命價”時，因為話語結構的層次性被展現出來，所以被遮蔽的公共權力干預社會的合法邊界問題也就被清晰的開掘出來，在尊重少數民族習慣的前提下對賠命價這樣的刑事習慣進行干預和現代化的緣由也可以揭示出來。

我們知道，無論是漢族地區也好、少數民族地區也罷，以國家法律是否介入為標準，社會生活領域都可以分為法律不予干涉的領域和法律干預的領域。對于法律不予干涉的領域，如藏區的建筑、服飾、民歌、節慶等等，這些領域的社會生活受藏族習慣調整、充分自治而無任何問題。在法律不予干涉的領域，根本不存在“國家法與民間法”的博弈問題。而法律已經干涉的領域則要區別情況分別對待。按照社會關系的性質，法律干涉的領域大體可以劃分為民商事領域、行政管理領域和刑事領域，在這些不同的領域中，國家權力的行使方式不同，民族習慣與國家法律的關系呈現出鮮明的層次性，從而民族習慣有著不同的命運。據此，我們可以合乎邏輯的推論出，藏區賠命價在法制現代化中的命運。

第一，民商事領域。根據法理，民商事法律規則分為任意性規則和強行性規則。在任意性規則規制的事項上，按照意思自治的原則由當事人自主決定；而在強行性規則規制的事項上，則排斥當事人的意識自治，貫徹國家表達的強制意志。以婚姻領域為例，對是否訂婚、是否舉行婚禮、男女雙方采取何種生活方式，法律一概不予干涉，純粹屬于民間自治的領域，所以，摩梭人的走婚制、漢族人的倒插門（入贅）與一般的男婚女嫁都屬于習慣規制的領域；而針對夫妻雙方在婚姻中的財產形式，法律只是提出了指導性意見。在上述兩個方面，并不存在國家法與民間法的博弈問題。但是婚姻法明確規定的一夫一妻制，則屬于強制性規定。根據這個規定，任何違反一夫一妻制的婚姻形式都是違法的。如漢族地區曾經存在的納妾制度；藏區曾經存在的一夫多妻制、一妻多夫制和群婚制，都是違法的。除了婚姻法生效之前以及婚姻法明確授權少數民族地區立法進行例外規定的情形之外，不受法律保護，不能以民族習慣為由免責。

第二，行政管理領域。政府管理社會事務，涉及民間習慣的事項非常多，如喪葬習俗、婚姻成立方式等等。比如，藏區的傳統喪葬形式很多，有天葬、水葬、火葬等等。天葬的場面在內地人看來很恐怖，但在藏族群眾看來卻是一種最能體現“天人合一”理念的喪葬方式；而火葬的方式在幾十年前還不為內地人接受，現在已經成為政府普及推廣“最文明的”喪葬方式。在這習慣事項方面，應當以社會自治為主，政府若想干預這些社會習慣時，必須經過充分論證。在證明具有可行性的基礎方可進行適當干預，否則非但收不到期待的治理效果，反而適得其反。① ①此類涉及民間習慣的社會治理問題在內地需要地方政府謹慎。如安徽省2014年取締土葬、推行火葬，導致當地一些老年人為了土葬而選擇自殺。參見張永生、申志民：《安慶6月開始全部火葬 多名高齡老人為求土葬自盡身亡》，載《新京報》2014年5月28日。

第三，刑事法領域。在私人領域和社會領域，民間習慣發揮作用的空間很大；但是刑事領域顯然屬于公共領域，應當由國家壟斷刑事司法權，刑事習慣發揮的空間不大，只能在輕微刑事案件中發揮補充性作用。而藏區賠命價案件屬于嚴重犯罪領域，在這個領域應當由國家司法機關根據刑法進行處理[21]。這是在規則層面國家法制排斥賠命價的根本依據。《刑法》第九十條規定：“自治地方不能全部適用本法規定的，可以由區或各省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”這條規定明確授權少數民族自治地方的省級人大可以對刑法進行變通適用或進行補充立法，似乎意在通過民族區域自治制度框架給賠命價等刑事習慣預留生存空間。但是，一方面，至今為止的藏區自治立法非但沒有對賠命價進行合法性確認，反而相繼出臺一些禁止賠命價的規定；另一方面，我國《立法法》第八條規定，下列事項只能制定法律：……（四）犯罪和刑罰；”第九條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰……等事項除外。”而賠命價問題所涉事項顯然涉及犯罪與刑罰，因此，只能由全國人大及其常委會進行立法規制。所以，刑法規定的變通立法為賠命價所預留的合法性空間也被堵住了。所以，藏區賠命價等刑事習慣在刑事法制總體框架中，被改造的命運幾乎就是必然的了。

總之，在當下中國的刑事法制的框架內，藏區賠命價等少數民族刑事習慣并沒有形式合法性的制度空間。“雙重外發型”的藏區法制現代化的驅動機制決定了，作為藏區刑事糾紛解決規則的賠命價習慣法無法保持其“原生態”而獨立存在于刑事法制之外。需要對賠命價進行現代化改造以便使其在刑事司法中發揮正面作用，其與刑事法制相契合的部分將會得到創造性的運用，而與現代法制相沖突的部分則需要被舍棄。就目前藏區法制的情形而言，賠命價與刑事法制的博弈似乎展示了其頑強的生命力，但歷史的看，此種情形其實是改革者操之過急、操作不當造成的。正如埃爾曼所言，“在現代化過程中操之過急的國家，當政治領導人或社會改革家粗暴的對待妨礙他們的正當利益和勢力時，淡化這些領導人和改革家們的激情是法律家責無旁貸的任務。”[22]當前，藏區賠命價的形式合法性已經遭到廢止，而實現藏區賠命價的深層次現代化是一項長期的歷史任務，需要學術界的智識支持，至少，學術界有責任通過冷靜的理性分析，淡化改革者的激情、減少法制改革的盲目性，從而降低法制改革的社會成本。

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[責任編輯：吳 平]

The Logic of the Modernization of the Tibetan Wergild

WANG Linmin

（Law School， Qufu Normal University， Rizhao， Shandong， 276826， China）

Abstract：

The revival of the Tibetan wergild has become a problem of the construction of the criminal system in Tibetan area， which is must be overcome in the modernization of the Chinese criminal system. During the course of the constitution of nation-state， the Unitarianism that modern Chinese followed has changed Tibetan area into the same political unit as the inner province， and the principle of the legal unity of the unitary state excludes the criminal customary law of the minority natively. The fact that the criminal jurisdiction monopolized by the state means that only the useful factors of the customary rules of the minority recognized by the law can be legitimately accepted in the judicature， and all the others which are disobedient to the criminal law must be eliminated. So the Tibetan wergild needs to be modernized.

Key words： Wergild； customary law； modernization of the legal system； nation-State； occurrence logic